تحقیق اوصاف معامله خريد و فروش دين و مقايسه آن با معاملات ديگر (docx) 28 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 28 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

اوصاف معامله خريد و فروش دين و مقايسه آن با معاملات ديگر تاكنون ماهيت عقد بيع مورد تبيين قرار گرفت و همچنين شرايط ديني كه مي‌تواند مورد معامله خريد و فروش قرار گيرد مرور گرديد. در اين فصل براي شناخت بيشتر اين معامله ابتدا اوصاف و ويژگيهاي اين معامله و سپس وجوه تمايز اين معامله با معاملات ديگر مورد تحليل قرار مي‌گيرد. مبحث اول: اوصاف و ويژگي معامله خريد و فروش دين گفتار اول: خريد و فروش دين، بيع ما لم يقبض نيست. در بيع دين، مبيع عبارتست از مالي كلي كه در ذمه مديون مستقر است و مالك آن مال كه در واقع همان طلبكار يا دائن است، آن مال را به شخص ثالثي مي‌فروشد كه شخص ثالث حسب شروط دين به محض انعقاد عقد و يا در موقع سررسيد طلب براي دريافت طلبش مي‌تواند به مديون مراجعه كند. در حالي كه آن مال هنوز بصورت فيزيكي و مادي در اختيار فروشنده قرار نگرفته است. پس اين پرسش مطرح مي‌شود آيا خريد و فروش دين از انواع بيع ما لم يقبض است كه فقها به بطلان آن نظر داده‌اند و فقط در مصاديق آن اختلاف است يا نه؟ اگر اينچنين است پس چگونه فقهاي اسلامي به اجماع حكم به جواز خريد و فروش دين (بيع دين) نمودند. فقهاي عامه در بطلان بيع ما لم يقبض اتفاق نظر دارند و فقط در مصاديق آن اختلاف نظر است و بطلان آن نزد فقهاي اماميه هرچند مورد اختلاف است ولي اكثريت به آن معتقد هستند. بطلان اين بيع برخاسته از حديث نبوي (لا تبع ما ليس عندك) مي‌باشد. بنابراين قبل از هر چيز، براي شناخت مفهوم بيع ما لم يقبض به تحليل اين حديث پرداخته مي‌شود. منظور از عبارت (ما ليس عندك) حضور فيزيكي و مادي مبيع در نزد بايع نيست، زيرا اجماع فقها بيع سلف را صحيح دانسته‌اند. همچنين اتومبيل معيني را كه خريدار قبلاً آن را ديده است و اكنون در شهر ديگري است، ممكن است مبيع واقع شود، با شرط اين كه اوصاف فعلي آن نيز مطابق آنچه كه خريدار رويت كرده باشد. اين نوع بيع نزد فقهاي اماميه به بيع غايب مشهور است كه متفقاً آنرا صحيح دانسته‌اند. بنابراين حضور مادي و فيزيكي مبيع نزد بايع منظور نظر نبوده است. همچنين آشكار است كه منظور از كلام، مالكيت خود شخص فروشنده بر مبيع نيست. زيرا بيع وكيل از جانب موكل خود نيز صحيح دانسته شده است و وكيل مالكيتي بر مبيع ندارد. همچنين منظور از (ما ليس عندك) اين نيست كه چون مبيع نزد بايع حضور فيزيكي ندارد، بنابراين ممكن است كه عدم قدرت بر تسليم نيز داشته باشد و بيعي كه بايع قدرت بر تسليم مبيع نداشته باشد باطل است. دليل اين امر اين است كه اگر بايع مال خود را به كسي بدهد كه وكالتاً از طرف او بفروشد و وكيل آنرا براي خود بخرد، اكثريت فقها آن را غير نافذ دانسته‌اند، در حالي كه در اين معامله قدرت بر تسليم بطور كامل وجود دارد. بنابراين منظور از (ما ليس عندك) كنايه‌اي است از سلطه كامل بايع بر مبيع تا جايي كه بتوان گفت در يد او قرار دارد. بنابراين منظور از قبض در عبارت (ما لم يقبض) اين است كه مبيع عرفاً تحت سلطه و اختيار بايع قرار داشته باشد و استطاعت هرگونه دخل و تصرف در آنرا داشته باشد، هرچند كه هنوز مبيع در نزد او حضور فيزيكي و مادي نداشته باشد. اساساً ماهيت قبض و تسليم چيزي جزء واگذاري مورد معامله به طرف مقابل به گونه‌اي كه متمكن از انواع تصرفات متعارف باشد، نيست. بعلاوه بين فقها در مصاديق عدم صحت بيع ما لم يقبض اختلاف وجود دارد. بعضي آنرا در مواردي دانسته‌اند كه مبيع طعام باشد و گفته شده كه (یجوزبيع ما عداالطعام قبل از يقبض) و بعضي نيز عدم صحت بيع ما لم يقبض را منحصر به مكيل و موزون مي‌دانند زيرا گفته شده كه: «قول قوي‌تر اين ست، از مجموع روايات مي‌توان به حرمت بيع اموال مكيل و موزون قبل از قبض پي برد و همچنين از حديثي كه روايت شده است كه در صورتي كه متاع و كالا جزء اموال مكيل و موزون باشد قبل از قبض، فروش آن جايز نيست اما در صورتي كه جزء مكيل و موزون نباشد مي‌توان آنرا فروخت.» همچنين هرگاه مبيع چيزي است كه مكيل و موزون نيست، ظاهراً خلافي در جواز بيع آن قبل از قبض وجود ندارد. شيخ انصاري نيز عنوان بيع ما لم يقبض را مختص به عين معين مي‌داند و چنين استدلال مي‌كند كه (خريدار قبل از قبض، مالكيت ضعيفي نسبت به مبيع دارد و به همين دليل است كه چنانچه مبيع تلف شود، بيع منفسخ شده و ضمان بر بايع مستقر مي‌شود بنابراين ولايت مشتري براي تصرف در مبيع ضعيف است.) همچنين گفته‌اند كه در بطلان بيع ما لم يقبض ظاهراً ثمن ملحق به مبيع در بطلان بيع نمي‌شود، بنابراين بيع ثمن قبل از قبض آن صحيح است چنانكه در خلاف شيخ طوسي آمده است« پس ثمن هنگامي كه عين معين باشد، جايز است كه فروخته شود قبل از قبض آن و اگر ثمن در ذمه شخص نيز باشد باز هم بيع جايز است، بخاطر اين كه هيچگونه مانعي از آن نيست، مگر آن كه بيع صرف باشد». اين در حالي است كه مبيع بودن و ثمن بودن در يك معامله، يك امر كاملاً اعتباري است چگونه مي‌توان هنگامي كه يك اتومبيل معين به اضافه مبلغي پول با يك خانه معامله مي‌شود ثمن و مثمن را تشخيص داده و نيز چگونه مي‌توان هنگامي كه مبلغي ارز ايران در ازاي تعدادي دلار معامله مي‌شود ثمن و مثمن را از هم تشخيص داد و همانطور كه گفته شد نامگذاري اين دو يك امر كاملاً اعتباري است و امام خميني قدس سره شريف در كتاب بيع خود مي‌فرمايند: «بايع كسي است كه مالش را به غير آن تبديل كند اگرچه مالش پول باشد.» پس چگونه ممكن است كه يك امر اعتباري و نامگذاري اعتباري دو چيز بايد باعث تغيير احكام آن شود. نظريه انحصار بطلان بيع ما لم يقبض در بيع شخصي و عين معين، همچنين صحت بيع در ثمن ما لم يقبض و عدم صحت آن در مبيع ما لم يقبض را ريشه حديث نبوي (لا تبع ما ليس عندك) را تأييد نمي‌كند. اين حديث از آنجا سرچشمه گرفته كه شخصي بنام حكيم ابن خرام مي‌گويد كه از پيامبر پرسيدم كه گاه كسي نزد من مي‌آيد و مرا به خريد و فروش وا مي‌دارد و مالي مي‌خواهد كه موجود ندارم، آيا مي‌توانم آن مال را بفروشم و سپس آنرا از بازار بخرم و به او بدهم؟ ايشان جواب مي‌دهند: «لا تبع ما ليس عندك» يعني چيزيكه در اختيار نداري را نفروش. ظاهراً عبارت اين حديث برخلاف نظر شيخ انصاري، نشان دهنده مبيع كلي است و مال كلي كه شخص ممكن است توانايي خريد آن را از بازار داشته و سپس فروش مجدد آنرا بپردازد. آن چيزي است كه در اين حديث به صراحت بيان نشده ولي به خوبي از محتوي كلام آشكار است اين است كه مالي كه احتمال عقلايي در اختيار داشتن آن نمي‌رود و تسليم آن به خريدار با اشكال مواجه خواهد شد نمي‌تواند مبيع باشد خواه آن مال عين معين باشد و خواه مال كلي. بر همين اساس نظير آيت الله اراكي عبارت ما ليس عندك را (به قدرت بر تسليم) تعبير نموده و فرموده‌اند«معيار قبض است و كيل كردن مبيع كنايه‌اي از قبض آن است يا بالعكس، و ظاهراً اولي كه كيل كردن كنايه از قبض است، درست است، زيرا كيل مبيع از مقدمات قبض است.» كلام ايشان را نيز حديث معتبري تأييد مي‌كند. به همين علت است كه قانونگذار در مقررات قانون مدني اصلاً نامي از بيع ما لم يقبض ذكر ننموده و اين عبارت را در ماده 348 به اين نحو بيان نموده است كه (بيع ... چيزي كه بايع قدرت بر تسليم آنرا ندارد باطل است)‌بنابراين در بطلان بيع ما لم يقبض عين معين يا كلي بودن، ثمن يا مثمن بودن آن، مالك يا وكيل بودن بايع، مكيل و موزون و معدود بودن، طعام يا غير طعام بودن تأثيري ندارد و تنها عدم قدرت واقعي در تسليم مبيع موجب بطلان آن است. در معامله خريد و فروش دين، نظر به اين كه حق دائن كه در واقع همان فروشنده دين است و در واقع مالك ما في الذمه مديون است و بنابراين به موجب اصل تسليط و ماده 30 قانون مدني حق همه گونه دخل و تصرف در مايملك خود را دارد. بنابراين دين كاملاً تحت تسلط و تصرف او است همچنانكه او توانايي ابراء دين مديون را خواهد داشت مي‌تواند آن را به خود شخص مديون و نيز اشخاص ثالث ديگر بفروشد. بنابر مراتب منظور از عبارت (ما ليس عندك)‌كنايه‌اي است از سلطه كامل بايع بر مبيع تا جايي كه بتوان گفت در يد او قرار دارد و تحت سلطه او است و توانايي هرگونه تصرف در آنرا داشته باشد، هرچند كه مبيع حضور فيزيكي و مادي در نزد او نداشته باشد. بنابراين به طور قطع و اطمينان مي‌توان گفت خريد و فروش دين از انواع بيع ما لم يقبض محسوب نمي‌شود و مبيع در يد فروشنده قرار دارد. گفتار دوم: خريد و فروش دين يك عقد تبعي است. «عقدي كه مقصودي از مقاصد متعاقدين را در پي داشته باشد بدون اين كه ناظر و متكي به عقد ديگري باشد، عقد اصلي ناميده مي‌شود مثل عقد بيع، اجاره، قرض اما اگر عقدي متكي بر عقد ديگري باشد و به تبع آن منعقد گردد عقد تبعي است مثل عقد رهن، كفالت.» در معامله خريد و فروش دين، نظر به اين كه نخست بايد ديني با شروطي كه در فصل قبل ذكر شده به طور كامل بر ذمه مديون مستقر شده باشد تا بتواند مبيع واقع گردد و معامله نسبت به آن صورت گيرد، يك عقد تبعي است. از تبعي بودن اين معامله چنين نتيجه‌گيري مي‌شود كه: 1- معامله خريد و فروش دين در صورتي صحيح منعقد مي‌شود كه دين مورد معامله طبق اصولي كلي موجود باشد و دين هنگامي موجود است كه در ذمه مديون ثابت و مستقر شده باشد هرچند كه عقد منشأ آن دين، قابل فسخ باشد. به عنوان مثال در صورتي كه عقد بيعي، پرداخت ثمن مؤجل باشد و در آن حق خياري براي يك طرف يا هر دوي متعاقدين در نظر گرفته شده باشد دين بعد از انعقاد عقد بر ذمه خريدار مستقر گرديده هرچند كه ممكن است بوسيله اعمال حق خيار دين ساقط گردد. چنين ديني مي‌تواند مورد معامله قرار گيرد و خياري بودن عقد منشأ دين به موجود بودن دين در ذمه مديون لطمه‌اي وارد نمي‌كند. «در صورتي كه آن معامله به جهت اعمال حق خيار فسخ گردد خريد و فروش دين نيز به تبع آن منحل مي‌گردد.» و خريدار دين مي‌تواند براي دريافت آنچه كه در ازاي خريد دين پرداخت نموده است به فروشنده دين مراجعه نمايد. 2- دين مديون به همان صورت و شرايطي كه بر ذمه مديون مستقر شده است از حيث مقدار، جنس، شرايط تأديه مورد معامله قرار مي‌گيرد. بنابراين در صورتي كه دين مؤجل باشد پس از انجام معامله خريد و فروش دين، خريدار در تاريخ مقرر حق رجوع به مديون را دارد. به عبارت ديگر در معامله خريد و فروش دين هيچ‌گونه تأثيري در خود دين از لحاظ قائم مقام دائن قبلي مي‌گردد. همچنانكه در انتقال طلب نيز دائن عوض مي‌شود، ولي مديون و دين با كليه شرايط آن بدون تغيير باقی مي‌ماند. با اينحال مديون مي‌تواند در مقابل بايع دين ايرادهايي كه مربوط به دين است مانند باطل بودن قرارداد منشأ دين، زيرا تنها دائن تغيير پيدا كرده است و مديون و دين و آنچه را كه مربوط به ايفاي آن دين است بجاي خود باقي است و مديون مي‌تواند از آن بهره‌مند شود. 3- بطلان قرارداد مبنا و منشأ دين، مستلزم بطلان معامله خريد و فروش دين است. و علت آن در واقع موجود بودن مورد معامله در حين عقد است. ممكن است اين سؤال به ذهن برسد كه دين عبارتست از ما كلي في الذمه و در بيعي كه مورد معامله آن مال كلي باشد موجود بودن آن در حين انعقاد عقد شرط نيست. پس چگونه خريد و فروش دين را به جهت موجود نبودن مبيع باطل است؟ پاسخ كاملاً واضح است. زيرا همانطور كه در بند دوم ذكر گرديد كه در معامله خريد و فروش دين، دين و شرايط تأديه آن و اوصاف و ويژگي‌هاي آن و مقدار آن با همان شرايط، دقيقاً همان يك مال معين مورد معامله قرار مي‌گيرد و به تمليك خريدار و داين درمي‌آيد و اين امر كاملاً چيزي جداي از متعلق دين كه مال كلي في الذمه است و داراي مصاديق متعددي است. به همين جهت است كه موجود بودن مال كلي در حين انعقاد عقد شرط نيست. اما وجود عين معين هنگام عقد شرط صحت عقد است و در صورتي كه بعداً اثبات گردد كه عقد منشأ دين باطل بوده است در واقع بر ذمه مديون،هيچ ديني مستقر نبوده كه بتواند مورد معامله قرار گيرد. گفتار سوم: خريد و فروش دين يك عقد لازم است. معامله خريد و فروش دين نيز همانند هر بيع ديگري به صراحت ماده 457 قانون مدني عقد لازمي است و تنها مي‌توان به موجب اعمال خيار و يا اقاله طرفين متعاقدين آنرا منحل نمود. اما نظر به اين كه مبيع در اين معامله دين است و به قول فقهاي عظام دين در مقابل عين معین به كار مي‌رود و يا به عبارت ديگر مبيع در اين معامله كلي في الذمه است كه بر افراد و مصاديق زيادي حكم مي‌كند بنابراين احكام خياراتي كه ويژه عين معين مي‌باشند، در اين معامله قابل اعمال و اجرا نخواهند بود. از ميان سه خيار مختص عقد بيع، خيار حيوان، خيار مجلس و خيار تأخير ثمن، صرفاً طرفين متعاملين حق اعمال خيار مجلس را دارند و هر يك از خريدار و فروشنده مي‌توانند مادامي كه در مجلس معامله بسر مي‌برند خيار را اعمال نموده و معامله را فسخ نمايند. خيار حيوان وخیار تاخیر ثمن هر دو ويژه موردي است كه مبيع عين معين باشد و در معامله خريد و فروش دين، حتي اگر متعلق دين تعدادي حيوان بر ذمه مديون باشد كه مورد معامله قرار مي‌گيرد خيار حيوان و تاخیرثمن بر آن قابل تسری نخواهند بود. از ميان ساير خيارات ديگر كه مشترك ميان عقد بيع و ساير معاملات هستند. باز هم احكام خيار رؤيت و تخلف وصف و خيار عيب كه صرفاً ويژه عين معين هستند قابل اعمال نمي‌باشند. گفتار چهارم: خرید و فروش دین عقد تملیکی است. همانطور که قبلاً ذکر شد، دین در معنای اخص آن عبارت است از مال کلی فی الذمه مدیون. همچنین عقد بیع به صراحت قانونگذار عقد تملیکی است. که به محض انعقاد، مالکیت از جانب فروشنده به خریدار منتقل می گردد. و این امر را قانونگذار صراحتاً در ماده 338 و بند یک ماده 363 قانون مدنی بیان نموده است. در این خصوص در صورتی که مبیع عین معین باشد. هیچ اختلافی وجود ندارد. اما به موجب ماده 350 ق. م مبیع ممکن است کلی فی الذمه باشد و در این حالت از نظر بعضی از حقوقدانان پس از عقد مالکیتی برای خریدار حاصل نمی شود بلکه فقط حق دارد از بایع بخواهد که فرد مبیع راتعیین و تسلیم کند و از تاریخ تعیین و تسلیم است که خریدار می تواند ادعای مالکیت نماید و بر همین اساس در موردی که مبیع دین (کلی فی الذمه) باشد،اثر عقد تنها ایجاد تعهد برای بایع است و در اینجا ملکیتی وجود ندارد تا بگوییم این عقد تملیکی است. مسئله ای که می بایست مد نظر قرار گیرد این است که این اشکال از دیدگاه فقهای عظام تنها به مبیع کلی فی الذمه وارد نیست بلکه در موردی که مبیع کلی در معین و یا کلی در مشاع باشد همین اشکال وجود دارد. زیرا در واقع هیچ تفاوتی فیمابین کلی در معین و کلی در ذمه وجود ندارد در هردو حالت، اموال کلی هستند و باید مصادیق آنها مشخص و معین گردد و قبل از تعیین و تشخص هردو مال کلی هستند تنها امتیازی که کلی در معین نسبت به کلی در ذمه از آن برخوردار است این است که محدوده و دایره تعیین مصادیق آن برای افراد معین و معلوم است مثلاً ده گونی برنج از فلان انبار، در کلی در مشاع هم این اشکال وجود دارد، یک دوم، یک سوم در عالم خارج مشخص و معین نیست. بنابراین از دیدگاه فقها در کلی مشاع مانند فروش نصف خانه مشاعی نیز ملکیت وجود ندارد. زیرا وجود مساوی تعین است و در موارد از (کلی فی الذمه، کلی در معین و کلی در مشاع) از دیدگاه آنان ایراد ملکیت و نقل ملکیت به موجب عقد بیع وارد است. و به این ایراد وارده، پاسخهای متعددی ارائه نموده اند. امام خمینی (قدس سره شریف) در پاسخ به این ایراد فرموده اند: «ملکیت عرض خارجی نیست بلکه از اعتبارات عقلائیه است و لذا مانعی از اعتبار کردن آن در یک موضوع اعتباری دیگر وجود ندارد. دین یا کلی فی الذمه معدوم مطلق نیست بلکه موجود به وجود اعتباری است و این موجود اعتباری گاهی در ذمه و گاهی در خارج از ذمه اعتبار می شود و با این وصف و داشتن موجود بین اعتباری عقلاء آن را ملک و مملوک لحاظ کرده اند. «از آنجا که ملکیت امری کاملاً اعتباری است که شارع مقدس و یا عقلا آنرا اعتبار نموده اند.»بنابراین «عقلا ملکیت را برای کلی فی الذمه اعتبار می کند همانگونه که ملکیت را برای منفعت معدوم و ثمره ای که بعداً بوجود می آید اعتبار می نمایند و در واقع مثال مالکیت همانندشان وجوب و حرمت است و همانطور که این دو مفهوم بر کلی نماز و زنا قبل از وجود آن در عالم خارج تعلق می یابند مالکیت نیز گاهی به کلی تعلق می یابد.» در واقع در کلی فی الذمه دو اعتبار وجود دارد یکی در اصل وجود کلی و دوم در ملکیتی که به آن تعلق می گیرد.» بنابراین، داین می تواند ملکیت را که نسبت به کلی فی الذمه را دارد در قبال دریافت ثمن به خود شخص مدیون و یا شخص ثالث واگذار نماید. قانونگذار پس از این که در ماده 338 بیع را عقد تملیکی معرفی می نماید و در بند (1) ماده 362 بدون هیچ قیدی می گوید به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می گردد. و در ماده 362 ق. م میان اقسام مبیع تفاوتی قائل نشده و این امر نشان می دهد که قانونگذار نیز همانند فقها مالکیت ما فی الذمه را پذیرفته و ظاهراً از نظر قانون مدنی، بیع در موردی که مبیع کلی فی الذمه است نیز از عقود تملیکی است. فقهای عظام هیچ گونه ملازمه ای بین تملیک مال و وجود متعلق آن در عالم خارج قائل نیستند به عبارت دیگر ضرورت ندارد که برای تحقق تملیک متعلق آن هم، همان موقع در عالم خارج موجود باشد. به همین دلیل است که مالکیت ذمه و همچنین بیع سلم از طرف فقهای امامیه پذیرفته شده است با این که ذمه در عالم خارج موجود نیست. بنابراین تملیک با انتقال عین خارجی متفاوت است. چنان که ملاحظه می شود از نظر فقهی اشکالی در تملیکی دانستن بیعی که مبیع آن کلی است وجود ندارد اما از نظر حقوقی همانطور که برخی از نویسندگان بیع مهمترین حق عینی را ایجاد می کند لذا با این استدلال که در بیع کلی بعد از عقد خریدار مالک هیچ عینی نمی شود و بر هیچ عینی حق پیدا نمی کند و فقط می تواند از فروشنده اجرای تعهد او را بخواهد، بیع کلی را از شمول ماده 338 قانون مدنی که بیع را تملیک عین به عوض معلوم معرفی نموده است خارج نموده و این ماده را فقط ناظر به بیع عین معین دانسته اند. عده دیگری از حقوقدانان رابطه مالکیت را فقط بین شخص و شیء معین قابل تصور دانسته اند. چنین اظهار نموده اند «که چون رابطه مالکیت بین شخص و شیء معین قابل تصور نیست. پس تصور رابطه مالکیت بین خریدار و مبیع کلی در معین دارای اشکال است و حق عینی که برای خریدار نسبت به مبیع بوجود می آید مسلماً نه یک حق مالکیت است و نه آثار آن را دارد» در واقع از نظر حقوقدانان نظر به این که، مالکیت را کاملترین حق عینی می دانند و حق عینی عبارتست از هرحق مالی است که به عین خارجی بستگی داشته باشد و به عبارت دیگر متعلق آن عین خارجی باشد، بنابراین حقوقدانان بیع کلی را که در آن مالکیت بر عین در هنگام عقد وجود ندارد از شمول ماده 338 قانون مدنی خارج نموده اند. این بخاطر این است که آنان متعلق مالکیت را عین معین تلقی نموده اند. چنان که بعضی از آنان صراحتاً فرموده اند: «در اصطلاح حقوقدانان مالکیت مطلق منصرف به مالکیت عین است.» در حالی که فقهای عظام بر مالکیت مفهومی وسیع تر قائلند. از نظر آنان هر سلطه قانونی ملکیت نامیده می شود. و آنرا مختص به عین معین نداشته اند. بلکه آنرا سلطنتی اعتباری که توسط شارع مقدس و عقلا ثابت است تعریف نموده اند و از نظر ایشان ضرورتی ندارد که وجود متعلق تملیک در عالم خارج محقق باشد. همچنین طرز تلقی فقهای عظام و حقوقدانان از «عین» متفاوت است. با این توضیح که منظور فقها از عین صرفاً مالی نیست «که وجود خارجی داشته باشد و با حس لامسه قابل ادراک باشد.» بلکه از نظر آنان «مراد از عین عبارت از موجود متعین خارجی و آن چیزی است که اگر وجود پیدا کند از اعیان خارجی است.» و به همین ترتیب فقهای امامیه عین را شامل عین شخصی، ملک مشاع، کلی در معین و کلی در ذمه (دین) دانسته اند. بنابراین اگر مالکیت را، رابطه اعتباری و یا سلطه حقوقی که عقلا برای شخص یا اشخاص نسبت به شیء برقرار می کند تعبیر کرد . می توان گفت که متعلق مالکیت لازم نیست که فقط عین معین خارجی باشد، بلکه موضوع مالکیت ممکن است، عین، منفعت، دین، کلی فی الذمه و مانند آنها باشد. بنابراین براساس آن که مالکیت رابطه اعتباری و سلطه قانونی است بیع کلی فی الذمه را هم می توان مشمول ماده 338 قانون مدنی دانست. و رابطه مالکیت را بین خریدار دین و خود دین (مال کلی فی الذمه) بدون هیچ مشکلی برقرار دانست چرا که در اختصاص مالکیت به یک موضوع تفاوتی در وجود حقیقی یا اعتباری آن موضوع نیست. و این امر را عده ای از حقوقدانان در تعریف مالکیت تصریح نموده اند. «مالکیت عبارتست از رابطه اعتباری اختصاص یک موضوع (خواه حقیقی یا اعتباری) به یک شخص (حقیقی یا حقوقی) که بیانگر حقانیت وی نسبت به هرنوع تصرف در مملوک خود و جلوگیری از تصرف دیگران در آن است.» ویکی دیگر از حقوقدانان از اختصاص ملکیت به عین معین انتقاد نموده اند و به نظر ایشان «باید در تعریف ملکیت تجدید نظر نماییم و بجای این که بگویم ملکیت عبارت است از رابطه اعتباری بین شخص و عینی باید بگویم: ملکیت عبارت است از رابطه اعتباری بین شخص و مالی که قانون آن را محترم شمرده است.» با این نوع نگرش نه مالکیت همچنان که برقراری این رابطه بین مشتری و مبیع مشاع و مستاجر و منافع در عقد اجاره بدون اشکال است. برقراری رابطه مالکیت بین خریدار و مبیع کلی هم خالی از اشکال می باشد. بنابراین داشتن مالکیت مال مستلزم تصرفات فیزیکی در آن مال نیست بلکه مالکیت زمانی مفهوم پیدا می کند که مبیع تحت کنترل و سلطه مشتری خواه فیزیکی واقعی (مانند عین معین) یا حکمی و اعتباری (مانند کلی) قرار گیرد. مبحث دوم: مقايسه معامله خريد و فروش دين با عقود ديگر پس از شرح و بررسي ويژگي‌هاي اين معامله به منظور شناخت بيشتر آن و تمايز آن با ساير معاملات مشابه، در اين مبحث به تفصيل به تمايز اين معامله و ساير معاملات مشابه ديگر پرداخته مي‌شود. گفتار اول: تمايز معامله خريد و فروش دين با سلف منظوراز بيع سلف، «بيعي است كه مبيع در آن كلي في الذمه باشد و براي پرداخت فردي از آن زمان مشخصي مقرر گرديده باشد ولي ثمن در همان مجلس عقد حاضر و به قبض فروشنده داده شود.» فقهاي اماميه سلف را از انواع بيع دانسته است و آنرا عقدي مستقل از بيع نمي‌دانند. بنابراين در بيع دين نيز از آن جهت كه مبيع كلي و در ذمه مديون است با بيع سلف كه در آن نيز مبيع كلي و در ذمه فروشنده قرار دارد شباهت وجود دارد اما در بيع دين، ديني كه مورد معامله قرار مي‌گيرد مبيع در ذمه مديون كه شخصي كه از غير متعاملين است، مي‌باشد اما در بيع سلف خود شخص فروشنده از آن جهت كه موظف است ظرف موعد مقرر مبيع را در اختيار خريدار قرار دهد، مديون نيز مي‌باشد. با اين مقدمه در اين گفتار ابتدا تشابهات و سپس تفاوتهاي اين دو معامله كه هردويشان دو چهره خاص از عقد بيع هستند ذكر خواهد شد. اولاً معامله خريد و فروش دين و سلف هر دو عقد بيع محسوب مي‌شوند با كليه خصوصيات و آثار بيع‌هاي ديگر و براي همين است كه فقهاي اماميه براي انعقاد اين دو عقد استعمال صيغه رايج در بيع را نيز جايز شمرده‌اند و براي انعقاد آنها بكاربردش صيغه‌ها و يا الفاظ و عبارات خاصي را براي انعقاد آنان شرط صحت نشمرده‌اند. به عنوان مثال هرگاه معامله در قالب «بعت» واقع گردد و خصوصيات بيع سلم در آن ذكر شود. بيع سلم تحقق يافته است و ديگر نياز نيست كه اين معامله در قالب مخصوص سلم ذكر گردد. پس نتيجه مي‌گيريم براي انعقاد اين دو معامله شرايط صحت عقود به طور اعم و شرايط صحت عقد بيع به طور اخص مي‌بايست وجود داشته باشد. 2-در صورتی که نظر عده ای که معتقدند برای احتراز از تحقق حرمت بیع دین به دین ،درمعامله بیع دین،ثمن نقدا در مجلس عقد پرداخت گردد را بپذیریم،ضرورت قبض ثمن در مجلس عقد يكي ديگر از تشابهات اين دو معامله محسوب مي‌شود. فقهاي اماميه به اجماع معتقدند كه يكي از شرايط عقد سلف تسليم و قبض ثمن در مجلس عقد است. قبض ثمن در مجلس عقد مي‌تواند به نحو مادي يا اعتباري صورت گيرد. قبض مادي ثمن همان چيزي است كه در عرف معاملات امروز موجود است و صورت مي‌گيرد و قبض اعتباري ثمن هنگامي است كه خريدار طلبي از بايع داشته باشد و آنرا از بابت ثمن محاسبه نمايد. در اين صورت همانند اين است كه ثمن به قبض بايع درآمده است و با بدهي او به خريدار تهاتر گرديده است. و نتيجه اين عمل، سقوط ذمه او نسبت به خريدار است. 3- در هر دو عقد مورد معامله، كلي في الذمه است. در معامله بيع بين، دائن ديني را كه بر ذمه مديون دارد با شخص خريدار معامله مي‌كند در حالي كه در بيع سلف، فروشنده به موجب انعقاد عقد بيع متعهد مي‌گردد يكي از افراد كلي را در موعد مقرر تسليم خريدار نمايد. از آنچه كه گفته شد چنين برمي‌آيد كه بيع دين وسلف از انواع مختلف بيع است هرچند با يكديگر تشابه دارند ولي وجوه افتراق آن دو موجب تمايز آنان از يكديگر مي‌شود. 1- در بيع سلف، بعد از اين كه عقد به نحو صحيح صورت گرفت، مديون كه در اين معامله همان بايع است متعهد و ملتزم به اداء دين خود مي‌شود. به عبارت ديگر قبل از انعقاد عقد بيع سلف هنوز هيچ ديني محقق نشده است و به موجب انعقاد عقد سلف بايع مديون و متعهد مي‌گردد. اما در معامله خريد و فروش دين، همانطور كه قبلاً نيز ذكر گرديد ابتدا ديني بر ذمه مديون مستقر و ثابت بوده است و به تبع آن دائن آن دين را به خود شخص مديون و يا شخص ثالث ديگر مي‌فروشد بنابراين يكي از تفاوتهاي عمده بيع سلف و بيع دين در اين است كه اولي يك عقد اصلي است اما معامله خريد و فروش دين عقد تبعي است. 2- در بيع سلف دين و تعهد به تسليم مبيع همزمان با انعقاد عقد بيع سلم به وجود مي‌آيد اما در معامله خريد و فروش دين، دين مديون قبل از انعقاد عقد وجود داشته و موجود بوده است. 3- در بيع دين، بايع تمليك و تسلطي را كه بر ذمه مديون داشته است را به خريدار منتقل مي‌كند و هيچ‌گونه تعهد و مسئوليتي در قبال انجام تعهد از طرف مديون ندارد. اما در بيع سلف، پس از انجام صحيح عقد بايع مسئوليت تسليم مبيع را دارد در حالي كه در معامله خريد و فروش دين پس از انعقاد عقد، بايع هيچ مسئوليتي را نخواهد داشت. گفتار دوم: تمايز معامله خريد و فروش دين با تبديل تعهد بوسيله تبديل دائن قانون مدني از تبديل تعهد تعريفي ارائه ننموده است، «تبديل تعهد عمل حقوقي است به منظور جايگزين نمودن تعهد جديد، به جاي تعهد سابق خواه از طريق تبديل دين موجود باشد، يا تبديل شخص دائن و يا شخص مديون» و صرفاً در ماده 292، به ذكر انواع تبديل تعهد را اكتفاء نموده است كه به موجب بند سوم همان ماده يكي از موارد تبديل تعهد، تبديل تعهد از طريق دائن را است. هرچند كه در همان شق عبارت «وقتي كه متعهد له ما في الذمه متعهد را به كس ديگر منتقل نمايد.» و در واقع اشتباهاً بجاي تبديل تعهد، انتقال طلب را بيان كرده است. زيرا همان‌طور كه از مفهوم تبديل تعهد برمي‌آيد، تبديل تعهد به معناي از بين رفتن دين و تعهد سابق و جايگزين شدن دين جديدي بجاي آن است نه اين كه صرفاً ما في الذمه مديون از به شخص طلبكار جديدي منتقل گردد. بنابراين براي ايجاد و تبديل تعهد از طريق دائن هرچند قانونگذار به آن تصريحي ننموده است اما علاوه بر رضايت و قصد دائن و طلبكار جديد، رضايت خود شخص مديون هم لازم است چرا كه طبق اصول كلي حقوقي نمي‌توان بدون رضايت و قصد اشخاص براي آنها دين و تعهد ايجاد كرد. در معامله خريد و فروش دين نيز، نظر به اين كه دائن ما في الذمه مديون را به شخص ديگري انتقال مي‌دهد در واقع خريدار دين، طلبكار جديدي براي مديون محسوب مي‌شود. بنابراين بين معامله خريد و فروش دين و تبديل تعهد از طريق تبديل دائن اشتراكات و تفاوتهايي وجود دارد كه در اين گفتار به آنها پرداخته مي‌شود. 1- در بيع دين، دين با تمام ويژگي‌ها و مقدار و اوصافش مورد معامله قرار مي‌گيرد، بنابراين بعد از انجام معامله، دين با همان اعتبار ويژگي‌هايش باز هم به قوت خود باقي است و هيچ‌گونه تغييري در آن حاصل نمي‌شود. بنابراين اگر براي دين تضمينات و وثائقي وجود داشته باشد باز هم بعد از انعقاد معامله بيع دين همچنان همان تضمينات وجود دارد. اما در تبديل تعهد از طريق تبديل دائن چون اساساً اصطلاح تبديل تعهد نيز به معناي آن است كه دين سابق منتفي گردد و دين جديدي جايگزين آن گردد بنابراين هنگامي كه خود دين اصلي از بين برود طواري و عوارض آن نيز كه وجودشان تبعي است به تبع دين از بين مي‌روند مگر اين كه متعاملين برخلاف اين امر تصريح نمايند (ماده 293 ق.م) 2- در معامله خريد و فروش دين، با توجه به اين كه در واقع همان مال كلي‌اي است كه بر ذمه مديون مستقر شده است. بنابراين دائن نسبت به آن مال تسلط كامل دارد و براساس اصل تسليط حق هرگونه دخل و تصرف در آن را دارد و همانطور كه مي‌توان آنرا ابراء نمايد مي‌تواند مال را در قبال دريافت ثمن به شخص ديگري بفروشد و رضايت مديون شرط نيست. اما در تبديل تعهد از طريق تبديل دائن شخص دائن با مديون توافق مي‌كند كه دين و تعهد مديون در برابر دائن به تعهد او در برابر ثالث تبديل يابد كه در صورت قبول ثالث تعهد اولي ساقط مي‌شود و به جاي آن دين جديد در برابر ثالث بوجود مي‌آيد. بنابراين براي تحقق اين تبديل تعهد رضايت و انشاي هر سه طرف يعني مديون و دائن اولي و داين جديد ضروري است. هرچند كه قانون مدني اين امر را تصريح ننموده باشد. 3- در بيع دين، قصد طرفين خريد و فروش است بنابراين تمام آثار و احكام بيع به اين معامله قابل تسري است به عنوان مثال فروشنده و خريدار دين مادامي كه در مجلس عقد بسر مي‌برند مي‌توانند با اعمال خيار مجلس معامله را فسخ نمايند و يا فروشنده دين، ضامن درك مبيع است. در حالي كه در تبديل تعهدي كه با موافقت مديون دين جديدي جايگزين دين پيشين مي‌گردد عقد تابع شرايط و مقرراتي است كه متعاقدين براي آن در نظر گرفته‌اند و هيچ‌گونه الزامي براي رعايت مقررات عقد خاصي مثل بيع و يا غيره ندارد. با وجود اين كه ميان معامله خريد و فروش دين و تبديل تعهد بوسيله تبديل دائن اختلاف اساسي وجود دارد اما نمي‌توان شباهتهاي آثار اين دو عمل حقوقي را ناديده گرفت. 1- از آنجا كه ماهيت تبديل تعهد چيزي جزء اين نيست كه يك تعهد و دين جديدي بوجود آيد بنابراين تنها نمي‌تواند به اراده يك طرف (دائن) تحقق پذيرد و نيازمند اراده و انشاي دو طرف است. پس تبديل تعهد از اين لحاظ همانند معامله خريد و فروش دين يك عقد است و نظر به اين كه در تبديل تعهد دين سابق از بين مي‌رود و دين جديدي جايگزين آن مي‌گردد و به عبارت ديگر علت بوجود آمدن دين جديد، انتفاي دين قبلي است. پس تبديل تعهد نيز همانند بيع دين يك عقد معوض است كه دو مورد آن يكي سقوط دين سابق و ديگري پيدايش دين جديد مي‌باشد و« مانند عوضين در هر معامله معوضي بين آنها دو ملازمه وجود دارد.» كما اين كه در معامله بيع دين نيز كاملاً بين عوضين مبيع «دين» و ثمن آن ملازمه وجود دارد. و در هر دوي آنها در صورتي كه آشكار گردد دين باطل بوده و وجود حقوقي نداشته معلوم مي‌گردد يكي از عوضين محقق نشده و در نتيجه عوض ديگر نيز بوجود نخواهد آمد. 2- در معامله خريد و فروش دين و تبديل تعهد بوسيله تبديل دائن، هر دو مالكيت طلب تغيير مي‌كند و به شخص ديگري منتقل مي‌شود. بنابراين مديون در برابر دائن اوليه بري الذمه مي‌گردد و در برابر دائن جديد ملتزم به ايفاي تعهد خواهد بود. بنابراين در هر دو عقد در صورتي كه مديون دين خود را به دائن اوليه پرداخت نمايد تابع شرايط و مقررات پرداخت به شخصي غير از طلبكار اصلي و مقررات مواد 271 و 272 قانون مدني حاكم خواهد بود. 3- در صورتي كه بطلان و عدم مشروعيت دين اصلي به هر دليلي ثابت گردد عقود و قراردادهاي ديگري كه به تبع آن منعقد گرديده‌اند همانند خريد و فروش دين و تبديل تعهد نيز باطل خواهند بود. گفتار سوم: تمايز بيع دين و انتقال طلب «انتقال طلب به موجب عقدي است كه شخصي كه طلبي دارد، طلب خود را به ديگري منتقل مي‌كند، بدون اين كه دخالت بدهكار آن طلب در اين عقد تأثيري داشته باشد.» به عبارت بهتر، انتقال و جابجايي طلب از دارايي طلبكار به دارايي شخص ديگري است و در نتيجه آن منتقل اليه در همان طلب با تمامي اركان و خصوصيات و مزاياي مربوطه جانشين دائن اصلي مي‌شد و طلبكار جديد همانند دائن قبلي مي‌تواند آن طلب را از مديون با همان شرايط و ويژگي‌ها مطالبه نمايد و در برابر ديگران از قابليت استناد به آن برخوردار مي‌باشد. با توجه به ماهيت حقوقي انتقال طلب، شباهتهاي بسياري ميان معامله خريد و فروش دين و انتقال طلب وجود دارد كه ذكر خواهد شد. 1- معامله خريد و فروش دين در واقع همان عقد بيعي است كه ميان دائن (طلبكار) با شخص ثالث (خريدار) منعقد مي‌شود و تراضي و قصد مديون در انعقاد بيع دين دخالتي ندارد مگر اين كه خريدار دين، خود شخص مديون باشد. در انتقال طلب نيز عقد فيمابين دائن و شخص ثالث منعقد مي‌شود و قرارداد انتقال به محض توافق و تراضي دائن اصلي و شخص ثالث منعقد مي‌شود. و «علم مديون در انعقاد قرارداد صرفاً جنبه اخباري دارد و نه انشايي.» به عبارت ديگر، قصد و رضايت مديون در انعقاد هر دو قرارداد تأثيري نخواهد داشت. و تنها علم مديون از اين لحاظ اهميت دارد كه وي بداند، دائن او كيست و دين را به چه كسي بايد اداء نمايد. و اين علم ممكن است به صرف اعلام به او و يا آگاهي خود وي از انتقال به هر نحو كه باشد حاصل مي‌گردد و نياز به تشريفات خاصي ندارد. 2- در معامله خريد و فروش دين مورد معامله آن، دين با تمام اوصاف آن از قبيل متعلق آن، مبلغ دين، زمان پرداخت و محل و مكان پرداخت و شخصيت مديون كه در ارزش دين مؤثر است همراه با كليه دفاعها و توابع آن تحت عنوان مبيع ضمن عقد بيع به شخص خريدار دين منتقل مي‌گردد و اوصاف و ويژگي دين در هنگام انعقاد معامله خريد و فروش دين هيچ‌گونه تغييري نمي‌كند. «در معامله انتقال طلب نيز به همين نحو، با انعقاد قرارداد انتقال همان طلبي كه دائن اصلي بر ذمه مديون دارد به دائن جديد منتقل مي‌شود و از آنجا كه همان طلب منتقل مي‌شود كليه اوصاف و توابع آن نيز به همراه اصل طلب و حق انتقال مي‌يابد.» 3- بعد از انعقاد، خريد و فروش دين خريدار دين داراي كليه حقوق و امتيازات و تكاليفي خواهد بود كه دائن اصلي و اوليه داشته است. بنابراين در سررسيد دين، حق مطالبه آن را از مديون قانوناً خواهد داشت و مديون متعهد و موظف به پرداخت آن است. همچنين از آنجا كه خريدار دين به موجب انعقاد عقد مالك ما في الذمه مديون شده است براساس اصل تسليط مي‌تواند از طلب خود چشم‌پوشي نمايد و مديون را ابراء نمايد و يا با توافق و تراضي فيمابين خريدار مديون مدت پرداخت را تغيير دهد و يا آنرا به اقساط دريافت كند. در انتقال طلب نيز منتقل اليه (دائن جديد) مي‌تواند از كليه حقوق و امتيازاتي كه دائن پيشين دارا بوده و مي‌توانسته استفاده كند بهره‌مند گردد. بنابراين منتقل اليه نيز مي‌تواند خريدار دين در سررسيد قانوني آنرا از مديون مطالبه كرده و يا او را ابراء كند و يا قرار اقساط گذارد و يا بطور كلي آنرا ساقط كند. با توجه به مطالب ذكر شده معلوم شد كه بين بيع دين و انتقال طلب در اصول كلي شباهتهاي زيادي وجود دارد و در واقع خريد و فروش دين يكي از راههايي كه به موجب آن اشخاص (طلبكارها)‌مي‌توانند طلبهايي را كه نسبت به اشخاص مديون دارند به عنوان دارايي و اموال خود به ديگران منتقل نمايند. «انتقال طلب نيز ممكن است تحت عنوان عقد صلح اعم از معوض و يا غير معوض و اعم از اين كه متصالح خود شخص مديون باشد و يا شخص ثالثي باشد انجام پذيرد. و نيز ممكن است بصورت عقد بي‌نام و تحت لواي ماده 10 قانون مدني انجام پذيرد.» همچنين انتقال طلب ممكن است به صورت قهري تحقق يابد. و تحت عنوان انتقال سهم‌الارث آنچه را كه متوفي به ارث به او مي‌رسد به يكي از وراث يا ديگري منتقل نمايد. انتقال طلب ممكن است كه معوض باشد و يا غير معوض و در صورت غير معوض بودن ممكن است تحت عنوان هبه يا ابراء و يا صلح باشد. بنابراين، خريد و فروش دين، يكي از انواع و طرق انتقال طلب است كه تمام خصوصيات و ويژگي‌ها و احكام عقد بيع بر آن تحميل مي‌گردد. بنابراين انتقال طلب اعم از عقد بيع دين است. بيع دين اخص از انتقال طلب است، يعني هر بيع ديني نتيجه انتقال طلب را دارد ولي هر انتقال طلب نتيجه بيع دين را ندارد به عبارت ديگر خريد و فروش دين علاوه بر وجه تشابه بسيار با عقد انتقال طلب، ويژگي‌ها و احكام ديگري نيز دارد كه موجب تمايز و افتراق اين دو مي‌گردد كه به شرح ذيل بررسي مي‌گردد: 1- انتقال طلب علاوه بر اينكه موجب انتقال ملكيت دين مديون با كليه خصوصيات آن به شخص ثالث (دائن جديد) مي‌گردد تابع شرايطي است كه متعاقدين (دائن اوليه و دائن جديد) هنگام انعقاد عقد مشخص مي‌كنند، مي‌باشد به عبارت ديگر انتقال طلب قراردادي است كه بر طبق ماده 10 قانون مني و آزادي قراردادها منعقد مي‌شود در حالي كه خريد و فروش دين تابع مقررات و احكام عقد بيع است. بنابراين در معامله خريد و فروش دين، فروشنده و داين ضامن درك مبيع است و خيار مجلس كه به جزء خيارات مختص عقد بيع است در عقد انتقال طلب قابل اعمال نخواهد بود. 2- انتقال طلب ممكن است بصورت قهري و يا قراردادي انجام شود. همچنين ممكن است بصورت معوض و يا غير معوض انجام شود. انتقال طلب ممكن است كه به صورت صلح، هبه و يا ابراء باشد در حالي كه خريد و فروش دين تنها به صورت معوض صورت مي‌گيرد زيرا اساساً بيع عقد معوض است و بيع غير معوض وجود ندارد. گفتارچهارم: تمایز معامله خرید و فروش دین از عقد حواله «عده ای از فقهای اهل سنت عقد حواله را نوعی بیع دین می دانند.» به عنوان مثال مولف مغنی المحتاج صراحتاً در تعریف حواله این عبارت را به کار برده است «فهو بیع لاانها ابدال مال بمال. لان کل واحد ملک بها مالم یملک فکان المحیل باع المحتال ماله فی ذمه المحال علیه بما للمحتال فی دمته.» از نظر آنان محیل دین خود را به محتال با دادن دین محال علیه از او می خرد و بنابراین در حواله بیع دین به دین انجام می شود. «در خصوص معوض بودن عقد حواله نباید تردید کرد. زیرا معمولاً شخص محیل (بدهکار) بطور مجانی حواله را صادر نمی کند و در برابر آن وسیله سقوط طلب محتال را فراهم آورد. از سوی دیگر محتال نیز، رضای به سقوط طلب در برابر انتقال دین به ذمه محال علیه است و به رایگان داده نمی شود.» اما آیا هر عقدی که به طور معوض انجام می گردد عقد بیع است؟ مسلماً هر توافقی را که به طور معوض انجام شود، نمی توان تنها با استناد این که عوضین در مقابل یکدیگر قرار می گیرند بیع نامید و الا شاید بسیاری از عقود معین با نام، تحت لوای بیع قرار می گرفت و دیگر نام و نشانی از آنها نبود. در هرحال عقیده بر بیع دین به دین در نزد فقهای امامیه مورد پذیرش قرار نگرفته و عقد حواله به طور عقدی مستقل وضع شده است. شیخ طوسی در این خصوص فرموده است: «الحواله عند الشافعی بیع ولیس لاصحابنا فی ذلک نص و الذی یقتضیه المذهب ان نقول انه عقد قائم بنفسه لانه لا دلیل علی انه بیع و لیس من الفاظ البیع و الحاقه به قیاس لایجوز عند نا البطلان القول بالقیاس» بنابراین حواله عقدی مستقل است و ماده 724 قانون مدنی به همین اساس آن را این طور تعریف نموده است: « حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخصی ثالثی منتقل می گردد. مدیون را حمیل طلبکار را محتال شخص ثالث را محال علیه می گویند.» 1- « طبق نظر مشهور فقهای اسلامی برای تحقق عقد حواله حقیقی، دو شرط لازم است، الف- اشتغال ذمه محیل به محتال ب- اشتغال ذمه محال علیه به محیل» و بر این اساس حواله از نظر تحلیل حقوقی عقدی است مرکب از انتقال طلب و انتقال دین، از نظر دینی که بر ذمه محیل است و به ذمه محال علیه منتقل می شود حواله انتقال دین می باشد و از این لحاظ که طلبی که محیل از محال علیه دارد و او را به محتال حواله می دهد، انتقال طلب است. در معامله خرید و فروش دین، طلبکار، دینی را که بر ذمه مدیون دارد در قبال دریافت ثمن به شخص خریدار منتقل می نماید و نوعی انتقال طلب است. در حالی که عقد حواله حقیقی، متضمن انتقال طلب و انتقال دین است. 2- در معامله خرید و فروش دین، با توجه به تعریف ارائه شده از دین توسط فقهای اسلامی، مورد معامله صرفاً عین کلی فی الذمه است. در حالی که «محال و به» در عقد حواله مانند مورد ضمان می تواند عین کلی باشد، یا منفعت باشد و یا عمل باشد البته عملی می تواند مورد حواله قرار گیرد که قید مباشرت شخص معین در آن نباشد.» فهرست منابع و مأخذ کتابها: الف ) زبان فارسی 1-ابراهیمی، محمد حسین (1372 ﻫ . ش). پول، بانک، صرافی. چاپ اول. قم: فرانشر. 2- ابراهیمی، محمد حسین (1376 ﻫ . ش). ربا و قرض در اسلام. چاپ اول. قم: دفتر تبلیغات سلامی. 3-اراکی، محمدعلی (1373 ﻫ . ش). توضیح المسائل. چاپ هفتم. قم: دفتر تبلیغات اسلامی. 4- اسکینی، ربیعا (1374 ﻫ . ش). حقوق تجارت (برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک). چاپ نهم. تهران: سمت . 5- امامی، سیدحسن (1375 ﻫ . ش). حقوق مدنی ج 1. چاپ هفدهم. تهران: انتشارات اسلامی. 6- امیری قائم مقام. عبدالمجید (1385 ﻫ . ش). کلیات حقوق تعهدات – وقایع حقوقی ج 1. چاپ دوم. تهران: میزان. 7- امین، عبدالله (1367 ﻫ . ش). سپرده های نقدی و راه های استفاده از آن در اسلام. ترجمه: درخشنده، محمد. چاپ اول. تهران: امیرکبیر. 8- بار، ریمون. (1376 ﻫ . ش). فرهنگ اقتصادی سیاسی ج 2 . ترجمه: منوچهر، فرهنگ. چاپ اول. تهران: سروش. 9- بجنوردی، سیدمحمد (1382ﻫ . ش). مجموعه مقالات فقهی، حقوق، اجتماعی ج 2. چاپ اول. تهران: پژوهشکده امام خمینی و انقلاب اسلام. 10- بخش فرهنگی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم (1386 ﻫ . ش) ربا. چاپ اول. قم: موسسه بوستان کتاب. 11- بروجردی عبده، محمد (1380 ﻫ . ش). حقوق مدنی. چاپ اول. تهران: گنج دانش. 12- بهجت، محمدتقی (1380 ﻫ . ش). توضیح المسائل. چاپ سی و یکم. قم: شفق. 13- پور قمشه ای، محمدعلی اسماعیل (1376 ﻫ . ش). رساله مضاربه و احکام ربا و بانک و اعتکاف. چاپ اول. قم: اسماعیلیان. 14- پیرهادی، محمدرضا (1386 ﻫ . ش). انتقال مالکیت در عقد بیع. چاپ اول. تهران. شالیزه. 15- تبریزی، جواد (1383 ﻫ . ش). توضیح المسائل. چاپ چهارم. قم: اسماعیلیان. 16- توکلی کرمانی، سعید (1380 ﻫ . ش). انتقال تعهد. چاپ اول. تهران: دانشور. 17- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1380 ﻫ . ش). ضمان عقدی در حقوق مدنی . چاپ اول. تهران: گنج دانش. 18- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1387 ﻫ . ش). اندیشه و ارتقاء یکصد و یک مقاله در علم ماهیت شناسی حقوقی. چاپ اول. تهران: گنج دانش. 19- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1381 ﻫ . ش). مسبوط در ترمینولوژی حقوق ج 2. چاپ اول. تهران: گنج دانش. 20- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1381 ﻫ . ش). مسبوط در ترمینولوژی حقوق ج 4. چاپ اول. تهران: گنج دانش. 21- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1378 ﻫ . ش). حقوق تعهدات. چاپ سوم. تهران: گنج دانش. 22- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (بی تا) فرهنگ حقوقی . (بی چا). تهران: کانون معرفت. 23- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1378 ﻫ . ش). حقوق مدنی رهن و صلح. چاپ دوم. تهران: گنج دانش. 24- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1357 ﻫ . ش). دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت. چاپ پنجم. تهران: گنج دانش. 25- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1380 ﻫ . ش). حقوق اموال. چاپ پنجم. تهران: گنج دانش. 26- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1378 ﻫ . ش). عقد حواله. چاپ دوم. تهران: گنج دانش. 27- حائری شاه باغ، سید علی (1372 ﻫ . ش). شرح قانون مدنی ج 1. چاپ دوم. تهران: گنج دانش. 28- حائری شاه باغ، سید علی (1378 ﻫ . ش). شرح قانون مدنی ج 2. چاپ دوم. تهران: گنج دانش. 29- حسینی سیستانی، سیدعلی (1414 ﻫ . ش). توضیح المسائل.چاپ دوم. قم: مهر. 30- حسینی میلانی، آیت الله سید محمد هادی (1359 ﻫ . ش). منهاج الاحکام. چاپ سوم. تهران: مکتبه الاصدوق. به زبان عربی 1- قرآن کریم. 2- ابراهیم النشوی، ناصر احمد (2007 م). بیع الدین دراسه فی فقه الشریعه الاسلامیه. چاپ اول. اسکندریه: دارالفکر الجمعی. 3- ابن الحسن، احمدبن فارس (1422 ﻫ . ق). معجم مقایس اللغه . چاپ اول. بیروت: دارالحیاء التراث العربی. 4- انصاری، شیخ مرتضی (1410 ﻫ . ق). مکاسب (البیع). چاپ اول. بیروت: موسسه النعمان للطباعه و النشر. 5- الاملی، شیخ محمد تقی (1413 ﻫ . ق). المکاسب و البیع تقریر الابحاث استاد الاعظم میرزایی نائینی (بی چا) قم: موسسه نشر اسلامی. 6- اراکی، شیخ محمد تقی (1415 ﻫ . ق). کتاب البیع ج 1. چاپ اول. قم: موسسه اسماعیلیان. 7- اردبیلی، مولی احمد (1404 ﻫ . ق). مجمع الفائده و البرهان فی شرح الاذهان ج 8. چاپ اول. قم: موسسه نشر اسلامی. 8- ابن ادریس، شیخ ابی جعفر محمدبن منصور الحلی (1410 ﻫ . ق). السرائر الحاوی للفتاوی ج 2. چاپ دوم. قم: موسسه نشر اسلامی. 9- ابن قدامه، موثق الدین ابی محمد عبدالله بن احمد (1405 ﻫ . ق). المغنی فی فقه الامام احمدبن خلیل الشیبانی. چاپ اول. بیروت: دارالفکر 10- ابی طالب المعروف بالفاضل، زین الدین ابن علی الحسن (1408 ﻫ . ق). کشف الموزفی مختصر النافع ج 1. چاپ اول. قم: موسسه نشر اسلامی. 11- اصفهانی، سید ابوالحسن (1344 ﻫ . ق). وسیله النجاه. چاپ چهارم. نجف: مطبعه العلویه. 12- بدوی، احمدزکی (2003 م). معجم المصطلحات القانونیه. چاپ دوم. قاهره: دارالکتاب المصری. 13- بندر ریگی، محمد (1375 ﻫ . ش). المنجد عربی ج 22. چاپ اول. تهران: انتشارات ایران. 14- الجوهری، اسماعیل بن احمد (1404 ﻫ . ق). الصحالح ج 5. چاپ دوم. بیروت: دارالعلم للملائین. 15- جمال الدین مکی العاملی، شمس الدین محمد «شهید الاول» (1375 ﻫ . ش). لمعه دمشقیه ج 1. قم: دارالفکر. 16- حسن فرج ، توفیق و العدوی، جلال علی (2002 م.) النظریه العامله للالتزام. (بی چا) بیروت: منشورات الحلبی الحقوقیه. 17- الحرالعاملی، شیخ محمدبن حسن (1410 ﻫ . ق). وسائل الشیعه ج 8. چاپ اول. قم: موسسه آل البیت. 18- الحرالعاملی، شیخ محمدبن حسن (1410 ﻫ . ق). وسائل الشیعه ج 18. چاپ اول. قم: موسسه آل البیت. 19- الحرالعاملی، شیخ محمدبن حسن (1410 ﻫ . ق). وسایل الشیعه ج 12. چاپ اول. قم: موسسه آل البیت. 20- حسین العاملی، عبدالمحسن فضل الله(1987 م). الشرکه فی شریعه الاسلامیه و قانون مدنی. چاپ اول. بیروت: دارالاضواء. ج) به زبان انگلیسی Brown, W.J. (1991). GCSE law. Tehran: Majd. Brayan, A. Garner. (1384). Black’s law dictionary. Tenran: Mizan. G.C. pande, D.M Miuhani (1990). Encyclopaedic Dictonary Economics. New delhiAnomal Poblications. MEGRah, AYDer (1983) . Bill of exchange. London: sweet and Maxwel: Thomson, (1972). Dictionary of Banking. London: sweetaul Maxwel. مقاله ها الف) به زبان فارسی 1- ثابت، سید عبدالحمید (1384)« بررسی موضوع شناسی بیع دین» . مجله فقه اهل بیت فارسی شماره 31. قم: وابسته حوزه علمیه قم. 2- حائری، سید علیرضا (1379 ﻫ . ش).« حواله» تقریر آیت الله سیدمحمد باقر صدر. مجله فقه اهل بیت فارسی شماره 21. وابسته به حوزه علمیه قم. 3- رحمانی زروندی، محمد (1384).« بیع دین به کمتر». مجله تخصصی فقه و اصول بیش شماره 1. قم: دفتر انشتارات اسلامی وابسته به حوزه علمیه. 4- سلطانی نژاد، هدایت الله (1375 ﻫ . ش).« بررسی اعتباری بیع کالی به کالی درحقوق ایران و منابع فقهی ».مجله مفید شماره 6.