تحقیق تعاریف و مفاهیم و مشخصات شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد (docx) 32 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 32 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

تعاریف و مفاهیم و مشخصات شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد گفتار اول: تعریف شرط قدرت بر اجرای تعهد و مفاهیم سازندۀ آن: ارائه یک تعریف دقیق و منطقی از شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد منوط به شناسایی مفاهیم سازندۀ آن است. زیرا آشنایی با هر جزء ازآن ما را در تفهیم مفهوم کلی یاری می کند. تلاش این مجموعه تجلّی جایگاه واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد به عنوان یکی از شرایط صحت عقد است. پس نقش اعمال حقوقی و بالاخص عقد آن چنان دراین تحقیق مشهود است که تمام مراحل آنرا می توان با «عقد محوری» دنبال کرد و چون تعریف دقیق و صحیح ازعقد و قرارداد خواننده را در فهم کلیه مطالب یاری می کند، درابتدا به تعریف عقد و قرار داد و عمل حقوقی می پردازیم و در ادامه به تعریف مفاهیم سازنده و اساسی شرط مذکور مانند «تعهد» «شرط» «قدرت» اجرای تعهد بسنده می‌کنیم. مبحث اول: تعریف عقد و قرارداد و اعمال حقوقی حقوق زاییدۀ اجتماع است و عقد زاییدۀ ارادۀ دو یاچندشخص از افراد جامعه است پس عقد به عنوان یک نهاد اجتماعی قابل بررسی استکه اعتبار و نفوذ خود را از عرف می گیرد یعنی عقود جنبه امضایی داشته و از تأسیسات شارع مقدس نمی باشد.عقد واژه ای عربی است که اهل لغت به معنی «گره زدن ریسمان»،«پیمان»، «نکاح»،«بیع»، «پناه بردن به کسی» ، «عهد» ، «عهد مشدد» ، «عهد موکّد» و ... به کار برده اند. قانون مدنی ایران در ماده 183 عقد را با محتوایی فقهی ولی ظاهری فرنگی تعریف میکند «عقد عبارتست از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری کنند و مورد قبول آنها باشد» نویسندگان قانون مدنی در تعریف عقد متأثر از ماده 1101 ق.م فرانسه بوده اند. مؤلفان ق.م فرانسه با تکیه بر عقاید پوتیه و دو ما عقد (contrat) رانوع خاصی از توافق (convention) می دانستند که ایجاد تعهد می‌کند. ولی امروزه درهیچ نظامی محدود کردن عقد به توافق هایی که ایجاد تعهد کند درست نیست بلکه هر تراضی یا توافقی که الزام آور شود عقدی مستقل به حساب می آید. درنظام حقوق اسلام هرگز اثر عقد محدود به ایجاد تعهد نبوده است بلکه اراده طرفین نمی تواند در قالب عقد به ایجاد حق عینی وانتقال ملکیت اقدام کند. عقد در حقوق ما باگسترة وسیعتر خودعلاوه بر ایجاد تعهد می تواند برای ایجاد و انتقال حق عینی وانتقال و اسقاط تعهد و ایجاد شخصیت حقوقی و اعطای نیابت و اذن درتصرف به کار رود. حتی امروزه در حقوق فرانسه نیز معنای کلاسیک و فنی عقد محدود به ایجاد تعهد است و نویسندگان معاصر حقوقی بین عقد و تراضی الزام آور فرقی نمی گذارند. به نظر میرسد که نویسندگان قانون مدنی با درایت و تسلطی که برمبانی فقهی داشته اند حتما نظر فقهای عظام رادر پیروی از لغویون که عقد را «عهد موکد» یا«عهد مشدد» یا «پیمان استوار» می دانستند مد نظر داشته اند یعنی عقد عبارت است از اینکه یک یاچند نفر دیگر پیمانی استوار ببندند که مورد قبول آنها باشد «و این مفهوم صرف معادل ایجاد و تعهد نیست و ماده 183 ق.م نیز مختص به عقد عهدی نخواهد ن بود پس در «تعهد»مذکور در ماده 183 نوعی عهد موکد است که شدت و استیثاق درآن نهفته است و حالت دو طرفه دارد. بااین تفسیر هرگونه توافق و تراضی و پیمان استوار که الزام آور بوده و دارای اثر حقوقی باشد عقد است و با ماده 183 ق.م نیز تعارضی ندارد و احتیاج به تعریف جداگانه‌ای نمی‌باشد. ضمناً لازم به یادآوری است که دراین تحقیق واژه عقد معادل قرارداد بوده و حتی با وجود آنکه معامله بیشتر به قراردادهای مالی معطوف است مفهوم معامله نیز باعقد و قرارداد یکسان می باشد و هر چند واژه توافق یا تراضی عامتر ازعقد قراردادي و معامله است ولی مقصود ما از استعمال این واژه ها نیز توافق الزام آور حامل اثر حقوقی است که معادل عقد است. البته عقد مصداق بارز و آشکار عمل حقوقی است وعمل حقوقی خود اعلام اراده‌ای است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را برآن بار می کند که اگر این اعلام اراده یا انشاء اثر حقوقی توسط دو اراده متقابل صورت گیرد عقد یا قرارداد يا معامله تحقق یافته است و اگر توسط یک اراده انجام شود «ایقاع»متحقق است یعنی عقد عمل حقوقی دو طرفه و ایقاع عمل حقوقی یک طرفه است. به هر حال فلسفه و هدف ایجاد هر توافق یا عقد قراردادیا معامله وعمل حقوقی و حتی ایقاع اجرای آن است که اگر مفاد آن قابلیت اجرا نداشته باشد هیچ اثری حقوقی بر آن مترتب نیست و توافق حاصله محکوم به بطلان و در حکم معدوم است. مبحث دوم: تعریف تعهّد تعهد یکی ازگسترده ترین و قدیمی ترین واژه های حقوقی است که درعین وضوح ، تعریف آن ضروری به نظر می رسد چون بین فقهاء عظام و علماء حقوق درمعانی خاص و عام آن اختلاف نظر وجوددارد و درهرتحقیق بعد خاصی از تعهد موردامعان نظر و ملاقّه قرارمی گیرد. تعهد بر وزن تفعّل ازریشه عهد اشتقاق یافته است و اهل لغت معانی بسیاری برای آن ذکر کرده اند من جمله: وفا، قول، پیمانی، امان، ذمّه، حرمت، وصیّت، سوگند، حفاظت، تیمارداشتن و تازه کردن پیمان،تکلیف, التزام، دین، اجبار، وظیفه، فریضه، قرضه، الزام، شرط عهده ضمان، واجب، اشتراط، تضمین، ضمیمه، تقبّل، تسلیط، عقد،... تعهد در اصطلاح و علم حقوق معانی گوناگونی دارد که بعضاً متأثر ازمعانی لغوی است، تعهدات جمع تعهد است که عده ای مهمترین قسمت حقوق مدنی می دانند و کثرت نوشته های حقوقی مؤید این نظراست. تعهد دراین تحقیق یک رابطۀ حقوقی ناشی ازعمل حقوقی است ولی چون بارزترین وشایع ترین مصداق عمل حقوقی عقد است من باب شهرت و تغلیب، ما تعهد را رابطه حقوق ناشی از عقد نامیده ایم که عقد منبع و سبب و منشاء تعهد نتیجه و مسبّب آن. به نظر می رسد که درتعریف عام وکلی تعهد نباید تعهد رابطه حقوقی ناشی از عقد باشد بلکه باید منابع دیگر تعهد مانند ایقاع و قانون و وقایع حقوقی نیز اشاره شود ولی همیشه باید بین تعهد و منبع آن فرق گذاشت و از اختلاط اثر و موثر يا سبب و مسبّب یاعلت و معلول پرهیز کرد. ممکن است از یک عقد تعهدات زیادی به وجودآید که اجرای عقد، اجرای مجموعه این تعهد است و چون هدف از ایجاد هر عقدی اجرای آن است پس اگر یکی از تعهدات اساسی ناشی از عقد قابلیت اجرا نداشته باشد فلسفه ایجاد عقد زیر سوال می رود و عقد باطل میشود پس: تعهد در این پژوهش دارای وصف اساسی است که هدف ازایجاد عقد اجرای آن است. تعهد ناشی از عقد به صورت انجام فعل ، ترک فعل، تسلیم مال انتقال یااسقاط حق و ... ظهور می یابد که در همه موارد باید مورد تعهد قابلیت اجرا داشته باشد که ما قدرت بر اجرای تعهد نامیده ایم. البته تعهد عقدی در فقه تعهدی است که ناشی از عقد با شرط ضمن عقدباشد یعنی تعهد عقدی در فقه حالت اصلی و تبعی دارد. و ما به تعهد ناشی از شرط ضمن عقد که حالت تبعی داردنیز میپردازیم به طوری که اگر این تعهد تبعی نیز قابلیت اجرانداشته باشد شرط ضمن عقد باطل است. تعهد عقدی یکی ازمفاهیم خاص و شایع تعهد است که بین نویسندگان حقوقی محل اختلاف است. عده ای تعهد عقدی راتعهدی میدانند که مورد قصد متعاقدین قرار گرفته باشد. یعنی طرفین برای اجرای تعهد حاضر به توافق شده اند و قصد آنها ازایجاد عقد اجرای تعهد ناشی از آن بوده است. گروهی تعهد عقدی راصرفاً تعهدی می دانند که ناشی از عقد باشد هرچند قانون بدون توجه به قصد متعاقدین آنرا ایجاد کرده باشد. به نظر می رسد که تعهد چه مورد قصد واقع شده باشد و چه قانون آنرا بر عقد مترّتب کرده باشد اگراجرای آن باهدف و فلسفه ایجاد عقد مرتبط باشد، قدرت بر اجرای این تعهد اساسی، شرط صحت عقد است، و بدون قابلیت اجرای عقد باطل است. مبحث سوم: مفهوم شرط شرط درلغت و اصطلاح مفهوم نسبتاً گسترده‌ای دارد.و به معنی الزام، التزام وضع، موقع، موقعیت پیمان، لازم گردانیدن امر یاچیزی در عقد بیع یاملزم ساختن و ملتزم شدن به شی در هنگام عقد، عهده و پیمان و تعلیق به امری و یاامری جهت الزام و التزام درعقد ربط چیزی به چیز دیگر عهد و مطلق پیمان آمده است و جمع آوری آن به صورت شرایط، شروط اشراط آمده است. نحوییون شرط رادرمقابل جزا می دانند که بعد از ادات شرط می آید و اهل منطق آنرا مقدم و جزای شرط را «تالی» می گویند. و در اصطلاح اصولیت شرط چیزی است که ازعدمش عدم لازم آید ولی وجودش مستلزم وجود نباشد «الشرط مایلزم من عدمه العدم و لایلزم من وجوده الوجود» و مهمترین معنای حقوقی شرط که متأثر ازمعنای اصولی و فلسفی آن است به شرح زیر می باشد شرط چیزی است که وجود یاتاثیر امر حقوقی به آن بستگی دارد. مثلا هر یک از شرایط اساسی صحت معاملات یک شرط است که ازوجود آن الزاماً عمل حقوقی تحقق نمی یابد چرا که ممکن است عمل حقوقی فاقد یکی از دیگر از شرایط صحت باشد ولی حتماً از عدم آن، عدم عمل حقوقی تحقق می یابد به طوری که با فقدان حداقل یکی از شرایط صحت، معامله محکوم به بطلان یاعدم نفوذ است. درعنوان «قدرت بر اجرای تعهد به عنوان شرط صحت» لفظ شرط به مفهوم فوق است. پس بدون قدرت بر اجرای تعهد عقدی به وجود نمی آید ولی با تحقق قدرت بر اجرای تعهد الزاماً عقد محقق نیست چرا که ممکن است شرایط دیگر صحت مثل قصد و رضا منتفی باشد. شرط در خفه گاهی به معنی مطلق تعهدات که به مطلق الزام و التزام نيز تعبیر کرده اند. چه ضمن عقد باشد و چه مستقل (شرط ابتدایی)، ولی مهمترین معنای فقهی شرط معطوف به شرط ضمن عقد است که «تعهد تبعی» می گوییم.امروزه شرط ضمن عقد رامیتوان از مظاهر آزادی قراردادها دانست زیرا متعاملین مقاصد گوناگون خود را بدین وسیله تحقق می بخشد وهیچ تردیدی درصحت شرط ضمن عقد وجود ندارد. شرط در کتب فقهی علاوه بر معنای مشهورشده، به چیزی گفته میشود كه داخل در حقیقتی و ذات شیء نیست ولی وجود شی وابسته به وجود آن است. در حقوق مدنی ایران به تاثیر ازمفاهیم شرط در فقه امامیه این واژه دو مفهوم اصلی دارد اول آنکه شرط امری است که وقوع یا تاثیر عمل حقوقی متوقف بر آن است و دوم آنکه شرط امری است که عقد متضمن آن می باشد و تابع عقد است. باتکیه بر مفهوم نخست وقوع یاتاثیر عمل حقوقی متوقف بر وجود ی قدرت بر اجرای تعهد است و بررسی مفهوم دوم (شرط ضمن عقد)در این تحقیق فقط ازآن جهت است که شرط ضمن عقد چنان دقیق و گسترده در فقه مورد بررسی بوده است که در حقوق مدنی ایران نیز جایگاه ویژه ای پیدا کرده است . شرایط صحت شرط ضمن عقد تعهد تبعی اصولاً با شرایط صحت عقد فرقی ندارد و فقهاء و قانون مدنی ایران، مقدور بودن شرط را از شرایط صحت آن دانسته اند و از وحدت ملاک آن می‌توان قدرت بر اجرای تعهد را برای ایجاد هرگونه تعهد اصلی نیز لازم و ضروری دانست. و ذکر این نکته ضروری است که قدرت بر اجرای تعهد ازاقسام شرایط صحت عقود است و نباید آنرا با شروط صحیحه ضمن عقد (صفت، نتیجه، فعل) مخلوط نمود. همچنین با تفاوت دقیقی که بین شرط و قيد است حق الامکان باید این دو را درست استعمال کرده بعلت عدم استقلال قید از مقید و استقلال نسبی شرط از شروط بایدقدرت بر اجرای تعهد را شرط صحت ولی قید مورد تعهد بدانیم مثل معلوم بودن موضوع معامله که قید مورد معامله ولی شرط صحت است و شرط را نباید « چیزی بدانیم که حصول فعل یاقولی را بازبدارد» چون این ، مفهوم مانع است. در حقوق فرانسه واژه condition به معنی امری حادث و مستقل الوقوع است که زوال یا حدوث حتي بر تحقق آن موقوف گردد ولی clause گاه به معنی شرطی است که در یک عمل حقوقی گنجانده شده است به منظور تکمیل یا تغییر آثار حقوقی معمولی آن. پس قدرت بر اجرای تعهد ازمصادیق condition است clause. در حقوق انگلیس condition یکی از اقسام terme و در مقابل warrauty است آنچه طرفین در قرار داد قصد ایجاد آنرا دارند و محتویات عقد و تمام شرایط پیش بینی شده مثل شرط صریح و ضمنی را term می دانند و بستگی به اهمیتی که طرفین به آن می دهند و تاثیری که در عمل حقوقی دارد تقسیم به conditionو warranty می شود. که واژه نخست شرط اساسی و اصلی یا ضروری و حیاتی عقد استو جوهره عمل حقوقی را تشکیل می دهد. (به تعبیر ما مقتضای ذات عقد است) و نقض آن به طرف مقابل حق می دهد که قرار داد را پایان یافته تلقی کند ولی warranty جنبه فرعی داشته و هدف اصلی از انعقاد نیست و فقط به طرف مقابل حق جبران خسارت می دهد. پس قدرت بر اجرای تعهد به عنوان condition نه warranty می تواند در حقوق سنتی کامن لا مقایسه گردد و از شرایط اساسی خواهد بود. مبحث چهارم: مفهوم قدرت مفهوم قدرت در بیان ماهیت شرط قدرت بر اجرای تعهد نقش به سزایی دارد. قدرت به معنی توانایی است وعلم به قدرت به معنی آگاهی ازاینکه در زمان اجرای تعهد قدرت اجرا وجود خواهد داشت. و ظاهراً این وصف را باید در دارنده آن جستجو کرد ولی در عنوان قدرت بر اجرای تعهد مفهوم وسیعتری یافته است. به طوریکه اگر آنرا توانایی شخص متعهد بر اجرای تعهد بدانیم جامع افراد نخواهد بود. قدرت بر اجرای تعهد را هرگز نباید با قدرت اجرایی تعهد خلط کرد. چرا که قدرت اجرایی مجموع ماموران دولتی وابسته به سازمانهای اداری کشور را گویند که متصدی اجراء قانون و حفظ آن وانجام خدمات عمومی هستند. در اصطلاحات حقوقی به آن «قوه مجریه» نیز می گویند که درمقابل قوه مقننه و قوه قضائیه است واژه قدرت در قدرت عمومی مجموعه سازمانهایی را شامل می شود که به نحوی قدرت سیاسی دارند. قدرت به معنی «اختیار تحمیل اراده» و همچنین «صلاحیت قانونی یا قراردادی بر اجرای حق غیر»نیز معنی شده است. بعضی «اختیار قانونی» نامیده اند. بهرحال در معنای لغوی تاکید بر اوصاف دارندۀ آن است که معانی حقوقی از آن فاصله گرفته است بطوریکه واژه قدرت به معنی «توانایی انجام کار» همیشه معطوف به توانایی انجام دهنده (متعهد) نیست وآنرا «امکان انجام کار»، و «قابلیت اجرا» نامیده اند. ما معتقدیم که «قدرت» در این موضوع تحقیق به وضعیت و حالت مورد تعهد مربوط است بر خلاف معنی ظاهری منحصر و محدود در توانایی متعهد نیست. و قدرت بر اجرای تعهد از شرایط صحت عقد و از شرایط مورد تعهداست و در باب اهلیت متعهد بررسی نمی گردد و نتیجتاً برای اثبات عدم قدرت صرفاً اوصاف متعهد مورد مداقه نیست. بلکه وضعیت مورد تعهد بررسی می شود و اگر مورد تعهد دارای حالتی باشد که هیچکس قادر بر اجرای تعهدنباشد معامله را بعلت عدم قدرت بر اجرای تعهد باطل می دانیم. اعتقاد به معنای مضیق قدرت به مفهوم قدیمی بر اساس نظریه سنتی و کلاسیک شخصی تعهد بر می گردد که «جسم متعهد» مد نظر بوده است نه جنس و مال آن ولی در موضوع بحث ما هنوز هم تلاش عده ای که قدرت را به نحوی به توانایی متعهد محدودی کنند مشهود است. آنان در تلاش هستند که مفهوم حقوقی قدرت رابامعنای ظاهری و لغوی آن همگام سازند. مثلاً در قراردادهایی که مقید به معاشرت متعهد رد اجرای تعهد است. لزوماً متعهد باید مورد تعهد را شخصاً و بالمباشره انجام دهد و بر این اساس گروهی معتقدند که قدرت بر اجرای تعهد محدود به توانایی متعهد است. و از اوصاف اوست پس قدرت متعهد را باید در اهلیت او جای داد. در جواب باید گفت حتي در این گونه قراردادها مورد تعهد دارای وضیعتی می شود که هیچکس به جز متعهد قادر بر اجرای تعهد نیست یعنی قید مباشرت به مورد تعهد قابلیتی می دهد که هیچکس نمی تواند تعهد به قید مباشرت را انجام دهد پس جایگزین قدرت غیر متعهد به جای قدرت متعهد ممکن نیست و فقط ازاین حیث است که برای احراز قدرت بر اجراي تعهد توانایی متعد را می سنجیم و این به معنای آن نیست که قدرت به اوصاف متعهد محدود شده است بلکه حتی دراین صورت نیز قدرت از اوصاف مورد تعهد است. به هر حال تاکید بر معنای ظاهری قدرت در علم حقوق محقق رامجبور به توجیه و رفع آثار نامعقول آن می نماید. بعضی معتقدند که لفظ قدرت در ماده 348 ق .م بدون در نظر گرفتن جایگاه آن که در بیان اوصاف مبیع است، به مالک مبیع (بایع) بر می گردد نه مبیع، چرا که مقنّن توان نسبی را برگزیده است. در جواب باید گفت توان نسبی در ماده 348 منحصر به توان بایع نبوده و نسبت به توان بایع و مشتری است و همین ثابت می کند که صرفاً توان بایع مد نظر شارع نبوده است. پس مقصود واقعی این است که اگرمبیع دارای قابلیتی است که بایع و مشتری قادر بر تسلیم و تسلّم است کافی برای تحقق شرط قدرت بر تسلیم است پس ظاهراً درماده فوق قدرت نسبي موسع مد نظر است نه قدرت نسبی مضیّق. پس نباید مفهوم قدرت رادر شرط قدرت بر اجرای تعهد محدود به توانایی (متعهد) و (متعهدله) و حتی (انسان متعارف) کرد بلکه با تغییر و تحول مفهوم تعهد با دید قدرت بر اجرای تعهد را از شرایط مورد تعهد بدانیم به طوریکه اگر اجرای تعهد با حضور فردی فوق العاده نیز قابلیت اجرا دارد کافی برای صحت آن عقد است. مبحث پنجم: مفهوم اجرای تعهد اجراء از ریشه (ج ری) مصدرباب افعال است و در لغت به معنی به جریان انداختن و به حرکت درآوردن، رساندن کسی به نیازش، معنی شده است. و با وجود اینکه واژه اجراء و تعهد عربی است ولی درکتابهای حقوقی عربی اصطلاح «اجراء التعهد» یا در «اجراء الالتزام» استعمال نمي‌شود، و در كتب فقهي نيز قالباً واژه (اتفاذ) بكار برده شده است. بهرحال من باب قباحت توضیح واضحات و عرضی بودن مفهوم اجراء فقهاء و نویسندگان در بسیاری ازنظامها وقوانین مدّون به تعریف اجراء نپرداخته اند و مقررات این قسم به صورت پراکنده تنظیم شده است مثلاً در اغلب کشورها باب خاصی برای اجرای تعهد باز نشده ولی درقانون تعهدات سوئیس مواد 68 به بعد و قانون تجارت یکنواخت آمریکا (515-2 و 501 -2) به طور مستقل به مقررات اجرای تعهد پرداخته اند. فقهای سلف صالح ما نیزگاهی به صورت یک جا در کتاب الدیّون و الکفالات والحوالات والوکالات مباحث اجرای تعهد راجع می کردند ولی فقهای متأخر در بارزترین مصادیق اجرای تعهد یعنی تسلیم و قبض و مباحث الدّین والرّهن والضمان و... به اجراء تعهد اشاره فرموده اند. اجراء مفهومی وسیع تر از اجراء تعهد است چرا که کار برد قانون وحکم، دستور، سند رسمی، و تعهد را شامل می شود. ولی اجراء تعهد آن است که متعهد آنچه را به موجب قانون یاقرارداد بر عهده دارد انجام دهد. که در حقوق ما معادل ایفاء تعهد باوفای به عهد است (م 362 و 264 و 269 ق.م ) اجرای تعهّد قراردادی اخص از اجرای تعهد است که در حقوق ایران و فرانسه از اسباب سقوط تعهد می باشد و مفهوم اجرای تعهد قراردادی انجام تعهدات ناشی ازعقد است ولی ما در این تحقیق مفهوم اجرای تعهد را ایفاء تعهد ناشی از عمل حقوقی می دانیم که مصداق بارز آن اجرای تعهد قراردادی است و از طرفی به مفهوم واقعی اجرای تعهد که منحصر به مرحله اجراست تکیه نداریم بلکه اجرای تعهد را در مرحله پیدایی تعهد به صورت یک قابلیت اجرا فرض می کنیم.پس تعهدی به عقیده ما ایجاد می شود که اجرای آن ممکن باشد واین امکان و قابلیت اجرای تعهد به معنی اجراء تعهد نیست پس اگرقدرت بر اجرای تعهد را شرط صحت عقد مولّد آن می دانیم بدان معنی نیست که برای صحت عقد باید تعهد اجرا شود، چون اگر تعهدات عقد اجرا شود عقد پایان یافته و بحث از قابلیت اجرا منتفی شده است. پس مفهوم قدرت بر اجرای تعهد ناظر بر اجرای عملي تعهد نیست ما به مفهوم اجرای تعهد در زمان عقد یازمان پیدایش تعهد توجه داریم و حال آنکه مفهوم واقعی اجرای تعهد در زمان اجرای تعهد بعد از تحقق عقد صحیح و نافذ مد نظر است و ما تاثیر قابلیت اجرای تعهد را درایجاد تعهد بررسی می کنیم. در پایان ذکر این نکته ضروری است که قدیمی ترین و شایع ترین مصداق اجرای تعهد «تسلیم» بوده است و بسیاری از قواعد عمومی وکلی اجرای تعهد در این بحث ارائه گردیده است که قابل تعمیم به مباحث دیگر اجرای تعهد است. همانطور که اگر قدرت بر تسلیم شرط صحت عقد بیع است قدرت بر اجرای هر تعهد نیز شرط صحت عقد مولد آن می باشد. و چون تسلیم مفهومی در حال تحول و عرفی است باید برای قابلیت اجرای تعهد نیز به ملاک عرفی تمسک جست. مبحث ششم: تعریف قدرت وعلم به قدرت بر اجرای تعهد به عنوان شرط صحت عقد اینک تعریف و تفهیم شرط مذکور بعد ازتعریف مفاهیم سازندۀ آن کاری سهل است. قدرت براجرای تعهد به عنوان شرط صحت عقد، حالـت، قابلیت یا وضعیتی است مربوط به مورد تعهد که برای پیدایش هر عمل حقوقی لازم ولی غیرکافی است و می توان آنرا به «قابلیت اجرای تعهد»، یا «امکان اجرای تعهد تعبیر کرد» که به مفهوم ممکن بودن یا قابل اجرا بودن مورد تعهد است. این قابلیت وعلم به این قابلیت برای ایجاد هر تعهدی لازم است زیرا هدف و فلسفه انشاء هر تعهدی اجرای آن است. تعریف مذکور قدرت را بر خلاف معنای ظاهری اش و با انصراف ازمعنای لغوی آن به توانایی انسان محدود نکرده است بلکه آنرا یک «قابلیت» مربوط به «مورد تعهد» در نظر گرفته است. در اجرای تعهد به معنای اجرای عملی یااجرای واقعی آن نیست بلکه (فرض قابلیت اجرای تعهد در مرحله پیدایی تعهد است) «شرط» نیز دارای مفهوم فلسفی و اصولی خود است که وارد قلمرو علم حقوق شده است به نحوی که قابلیت اجرا برای صحت هر عقدی لازم ولی غیر کافی است. «صحت» به معنی «صحت بودن» است که وصف عقد می باشد و در مقابل بطلان است و عقد مصداق بارز و شايع عملی حقوقی است که من باب غلبه وشهرت جایگزین عمل حقوقی شده است. پس شرط مذکور برای صحیح بودن هر توافقی که بتواند در قالب عمل حقوقی جای گیرد لازم و ضروری است . تعریف شرط قدرت براجرای تعهد، تبیین قسمتی از ماهیت آن است ولی بیان تمام جوانب و ابعاد آن نیست. بنابراین در گفتارهای بعد به مشخصات شرط مذکور و موضوع واقعی آن می پردازیم. گفتار دوم: مشخصات شرط قدرت بر اجرای تعهد و علم به آن تعریف قدرت بر اجرای تعهد، قسمتی از ماهیت این شرط را روشن ساخت ولی برای دستیابی به موضوع واقعی آن و تمام زوایای ماهوی باید بیشتر به توسعه بحث بپردازیم. اختلافات گسترده نویسندگان و اختلاط مباحث در نوشته های آنها بیشتر به عدم تبیین ماهیت شرط قدرت براجرای تعهد بر می گردد. قبل از بررسی این مبحث ذکر این نکته ضروری است که چون «تسلیم» شایع ترین و قدیمی ترین مصداق اجرای تعهد است و بیع فردی از دیرینه ترین و بارزترین عقود تملیكی و داد وستدهاست تبعاً مبیع مشهورترین مالی است که مورد معامله واقع شده است و بر این اساس بسیاری ازقواعد عمومی قراردادها راباید در باب بیع به پیروی ازسنت پیشین فقها جستجو کرد. بعضی مقررات حاکم بر تسلیم قابل تسری به مطلق اجرای تعهد است وقواعد حاکم بر مبیع را حداقل در معاملاتی که موضوع آن انتقال عین است می توان قابل اعمال دانست. پس مقصود مااز «قدرت بر تسلیم مبیع» به عنوان فرداکمل برای «شرط قدرت براجرای تعهد» است به بیان دیگر ما گاهی با استقراء در مباحثی مثل «تسلیم» «قدرت بر تسلیم» «مقدوریّت» و حتی «عدم قدرت بر تسلیم» «تعذر اصلی وعارضی» ، «نامقدربودن»، «امکان اجرای تعهد» ، «علم به اجرای تعهد» ، «محال بودن اجرای تعهد» و «تعهد غیرقابل اجرا» و «قابلیت اجرای تعهد» «تعهد ناممکن» و ...، به مفهوم واقعی قدرت براجرای تعهد وعلم به آن پی می بریم و این تجلی ماهیت یک موضوع کلی در مصادیق خارجی آن است. مهمترین سوالی که در بیان ماهیت این شرط مطرح است این است که قدرت بر اجرای تعهد آیا از اوصاف و ارکان ، اجرای تعهد است یا از شرایط مورد تعهد و یا همگام با معنی ظاهری و لغوی آن به توانایی انسان مربوط است؟ مبحث اول: قدرت براجرای تعهد به عنوان وصف انسان: گروهی باتکیه بر معنای ظاهری ولغوی «قدرت» در تلاشند که معنی اصطلاحی این شرط در علم حقوق رامتاثر از مفهوم لغوی آن بدانند ولی چون به پیامدهای نادرست آن در روابط حقوقي افراد واقفند سریعاً به تعدیل و توجیه نظر خویش می پردازند. برای احراز شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد درمرحله نخست توانایی متعهدمد نظر قرار می گیرد زیرا اصولاً متعهد بر اساس آن ملتزم می شود باید بر حسب عادت تحت قدرت او باشد چرا که عهده او بدان امر مشعور است پس دردرجه اول شخص متعهد باید متمکن باشد ازانجام آنچه به آن ملتزم شده است. وقبل از آن به اين تمکن باید علم داشته باشد. ولی عدم قدرت متعهد کافی برای عدم تحقق شرط قدرت بر اجرا نیست. متعهدله در هـــــنگام ایجاد تعهد به توانایی متعهد در اجرای تعهـــــد و یا حداقل در توانایی او برای تادیه مخارج اجرا توجه داشته است و متعهد عاقل نیز در شرایط متعارف که اراده جدی بر ایجاد التزام و اجرای آن داشته باشد هرگز تعهد نامقدور را بر عهده نمی گیرد ولي این اقتدار در شرط مذکور چهره نوعی وعرفی دارد و مقدور بودن اجرای تعهد از دید عرف کافی است که شرط قدرت بر اجرای تعهد و علم به آن تحقق یابد. کسانی که توان تسلیم را وصفی در انسان میدانند، «قدرت بر تسلیم مبیع» رادر ماده 348 ق . م از اوصاف بایع می دانند نه مبیع و معتقدند که قید پایان ماده نیز ارائه ملاکی نسبی برای قدرت بر تسلیم است در حالی که اگر شرط مزبور در مورد مبیع بود باید توان نوعی مد نظر قرار می‌گرفت. در جواب باید اذعان نمائیم که علاوه بر مفاد و موقع ماده 348 که در بین شرایط و اوصاف مبیع است، قید پایان ماده 348 خود موید نفی نظرفوق است چرا که «نسبی بودن مفهوم قدرت بر تسلیم» هنوز در ادبیات حقوقی ما روشن و تحلیل نشده است اگرقدرت بر تسلیم منحصر درتوان بایع باشد پس توانایی ، منحصراً نسبت به مالک در نظر گرفته می شود و باید «قدرت نسبی مضیّق» عامل بطلان باشد ولی قید پایان ماده اشعار می‌دارد که قدرت صرفاً به توانايي بايع محدود نيست بلكه قدرت بر تسلم مشتري نيز قابليت جايگزين با قدرت بايع را دارد و این «قدرت نسبي موسع» است. پس قدرت بر اجرای تعهد حداقل در این ماده نسبت به توانایی متعهد و متعهد له بررسی می گردد نه توانایی خاص متعهد. از طرفی پذیرش «قدرت بر تسلّم مشتری» به معنی انحصار قدرت نسبت به توانایی بایع و مشتری نیست بلکه مفهوم واقعی ماده اعلام این نتیجه است که بایع با کمک مشتری یاهر شخص دیگری اگر قادر بر تسلیم باشد. کافی است. هدف از عقد بیع حتی با تسلیم مبیع توسط ثالث نیز تحقق می یابد. طرفین آنچه مورد نظر داشته اند اجرای تعهدات ناشی از ایجاب و قبول است بطوریکه بایع برثمن و مشتری بر مبیع مستولی گردد و تحقق این اجرا توسط هر شخص و از هر طریقی که باشد تعهد قابلیت اجرا دارد و شرط قدرت بر اجرای تعهد مشهود است. جالب آن است که همان کسانی که قدرت بر تسلیم مبیع را مربوط به توانایی بایع می دانند ولي ناتوانی شخص متعهد راعامل بطلان نمی دانند پس اگر متعهد به علت بیماری، ورشکستگی، حجر نتواند مبیع را تسلیم کند این ناتوانی شخصی هیچگاه نمی تواند سبب بطلان عقد گردد بنابراین با پذیرش معنای ظاهری قدرت باید راهی برای توجیه آثار نادرست آن جویا شد. برای تعدیل نظر فوق طرفداران این نظریه معتقدند که «قدرت بر اجرای تعهد همان قدرت انسان متعارف براجرای تعهد است و بر این اساس قدرت وصفی از اوصاف انسان متعارف است و معنای واقعی و ظاهری ملحوظ شده است و از طرفی معیاری نوعی نیز ارائه گردیده است وعدم قدرت انسانهای فوق العاده و افسانه ای و عدم قدرت شخص متعهد در تحقق عدم قدرت بر اجرای تعهد تاثیری نمی گذارد. پس در بیع مالی که فروشنده ای متعارف در شرایط ویژه دو طرف توان تسلیم آنرا نداشته باشد و عرف این ناتوانی را همیشگی بداند باطل است مگر اینکه خریدار خود بتواند آنرا قبض کند. در انتقاد به نظریه فوق باید گفت: احراز قدرت بر تسلیم مبیع در انسان متعارف محدود به بایع و مشتری نیست، ممکن است فردی متعارف قادر بر اجرای تعهد باشد ولی بایع و مشتری قدرت چنین کاری را نداشته باشد. پس در این صورت برخلاف ظاهر ماده 348 توان ثالث نیز در تحقق شرط موثر است و حال آنکه خود آنها معتقدند به توان نسبی. از جهت دیگر در تحقق شرط قدرت بر اجرای تعهد ماهیتاً «استمرار» دخالت ندارد. و لازم نیست عدم قدرت دائمی باشد تاسبب بطلان گردد. بطوریکه اگر در موعد معینی اجرای تعهد ممکن نباشد بعلت عدم قدرت بر اجرای تعهد عقد باطل میشود و هرگز حدوث قدرت توانایی برگرداندن صحت به عقد را نخواهد داشت. و همچینین با پذیرش معیار نوعی در صورت ارتباط قدرت با توانایی انسان متعارف دیگر لزومی به قید پایانی درماده 348 ق.م نیست که «مگر اینکه خریدار خود بتواند آنرا قبض کند» چون ملاک «فروشنده متعارف» است و مشتری و هر شخص دیگر می تواند جایگزین او شود. بنابراین با پذیرش نظریه فوق می توان گفت «بیع مالی که فروشنده متعارف قدرت بر تسلیم آنرا ندارد باطل است.» در حقوق فرانسه نیز عدم قدرت نسبت به افراد عادی سنجیده می شود بطوریکه اگر افراد معمولی از تسلیم مورد معامله عاجز باشند معامله محکوم به بطلان است هرچند یک شخص فوق العاده نسبت به آن قادر باشد. قبول معیار توانایی شخص متعارف، نیز در موارد زیادی عملاً به مشکل برخورد می کند و معاملاتی را «عدم قدرت شخص معمولی» محکوم به بطلان می کند که هرگز منطق حقوقی آن را نمی پذیرد. مثلاً اگر بایع و مشتری اقدام به عقد بیعی کنند که مبیع در محل معینی در قعردریا مدفون است، عقد بعلت عدم قدرت افراد متعارف باطل است هرچند در آن محل ملوانانی باشند که به راحتی قادر بر تسلیم مبیع باشند. پذیرش معیار عرفی و نوعی در قدرت براجرای تعهد به معنی عدم قدرت نسبت به فروشندة (متعهد) متعارف نیست بلکه مقصود آن است که «عرف اجرای تعهد را قابل اجرا بنداند و در مثال فوق چون عرفاً تسلیم مبیع مقدور است پس عقد بیع از حیث هیچ مشکلی در صحت ندارد. اگر هدف بیع حتی با قدرت بر تسلیم شخصی فوق العاده نیز تحقق یابد بعید است که معامله را به خاطر عدم قدرت بر اجرای تعهد باطل کنیم . و بدیهی است که عرف نیز در درجه نخست به توانایی متعهد توجه دارد ولی با احراز عدم قدرت شخصی متعهد، قابلیت اجرای تعهد را نسبت به افراد دیگر نیز می سنجد و طبیعی است که معیار عرفی درتمام موارد به حکمی یکسان نمی رسد و در زمانها و مکان‌های مختلف به احکام متفاوتی دست می یابد.مثلاً در مثال فوق اگردر آن محل هیچکس قادر بر تسلیم مبیع نباشد عرف تسلیم را غیر مقدور می داند و باید بیع را باطل دانست ولی با حضور حتی یک ملوان که قادر بر تسلیم باشد مبیع مقدور التسلّم است و عقد بیع صحیح خواهد بود. شاید تصور شود که اگر ایجاد تعهد با قید مباشرت متعهد در اجرای تعهد ایجاد شده باشد حتماً قدرت بر اجرای تعهد منحصر در توانایی متعهد است. یعنی قدرت شخصی متعهد (عدم قدرت نسبی مضیق) عامل بطلان است. طرفداران معنای ظاهری و لغوی قدرت درعلم حقوق بدون شک در فرض فوق قدرت بر اجرا را محدود به توانایی متعهد می دانند. ولی مفهوم واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد به عنوان شرط صحت عقد مولد آن که همان قابلیت یا امکان اجرای تعهد است محدود به توانایی متعهد حتی با قید مباشرت نیست بلکه مورد تعهد آنچنان با مباشرت متعهد در اجرا پیوند می خورد که دارای حالت و وضعیتی می شود که بدون توانایی متعهد قابلیت اجرا ندارد یعنی عرفاً و عقلاً هیچکس قادر بر اجرای تعهد مقید به مباشرت نیست. ماده 268 ق.م درمقام ایفای تعهد اشعار می دارد که «انجام فعلی در صورتی که مباشرت شخص متعهد شرط شده باشد ، وسیله دیگری ممکن نیست» پس در مقام ایجاد تعهد نیز اگر تعهدی با قید مباشرت ایجاد می‌شود باید متعهد قادر بر اجرا باشد یعنی مورد تعهد دارای وضعیتی باشد که متعهد بتواند آنرا انجام دهد و بدون توانایی او مورد تعهد قابلیت اجرا نخواهد داشت. با تحلیل فوق حتی با قید مباشرت متعهد دراجرای تعهد شرط مذکور از اوصاف مورد تعهد است نه متعهد و عدم قدرت مطلق عامل بطلان خواهد بود. در پایان به نظر می رسد که مفهوم اصطلاحی قدرت در شرط مذکور منصرف از معنای ظاهری و لغوی است و هرگز به توانایی متعهد حتی با شرط مباشرت محدود نیست و لازم نیست به هر طریقی بر معنای ظاهری قدرت متکی باشیم و چه بسیارند مفاهیمی که معنای اصطلاحی آنها ازمعنای لغوی شان دور افتاده است «قدرت بر اجرای تعهد» یک قابلیت است که جنبه عرفی و نوعی داشته وازاوصاف مورد تعهد است نه متعهد و بر این اساس خارج از مبحث اهلیت بوده که در مبحث ذیل به اثبات آن می پردازیم. مبحث دوم: قدرت بر اجرای تعهد به عنوان وصف مورد تعهد: قدرت براجرای تعهد از شرایط اساسی برای صحت مطلق معاملات است که مربوط به «مورد معامله» است. بدیهی است برای ایجاد یک عقد صحیح طرفین ومورد معامله باید دارای شرایطی باشند و حداقل با عدم تحقق یکی از شرایط عقد محکوم به بطلان یا عدم نفوذ است. شرط قدرت بر اجرای تعهد از شرایط مربوط به طرفین نمی باشد و خارج از مبحث اهلیت وقصد و رضای طرفین است بلکه این شرط، مستقل از شروط دیگر صحت و مربوط به مورد تعهد است. برای اثبات ادعای فوق دلایل زیر ارائه می گردد. بند اول: توجه به جایگاه شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد درنظام های حقوقی و قوانین مدون و تألیقات حقوقی. بند دوم: پذیرش جایگزینی قدرت متعهدله در تحقق شرط قدرت بر اجرای تعهد بند سوم:عدم تاثیر ناتوانی شخص متعهد در صحت عقد اینک به تشریح این دلایل می پردازیم. بند اول: جایگاه شرط درنظام های حقوقی و قوانین مدون و تألیفات حقوقی: در هیچ یک ازنظامهای معاصر و قوانین مدوّن دنیا امکان اجرای تعهد در مبحث اهلیت مورد بررسی قرار نگرفته است. در قانون مدنی ایران مفاد و موقعیت ماده 348 ق.م در اوصاف مبیع است وقدرت بر تسلیم که بارزترین مصداق قدرت بر اجرای تعهد است در شرایط مبیع مورد مداقّه قرار گرفته است و مواد 370، 371، 372 نیز در تسلیم مبیع اشاره به شرط قدرت بر تسلیم نموده است که تخصصاً خارج از مبحث اهلیت است. و در ماده 470 ق .م شرط قدرت بر تسلیم عین مستاجره به عنوان صحت اجاره پذیرفته است که ربطی به اهلیت موجر ومستاجر ندارد. قابلیت قبض درعقود عینی مثل وقف معطوف به مورد عقد است بطوریکه اگر واقف تنهاقادر بر اخذ اقباض نباشد ولی موقوف علیه قادر به اخذ باشد وقف صحیح است (ماده 67 ق.م) و دراین عقود شرط قدرت بر اجرای تعهد ظهور بیشتری در معنی مذکور دارد. درکتب حقوقی عربي نیز شرط قدرت بر اجرای تعهد در شرایط مبیع و عین مستاجره وعین موقوفه و محل العقد، محل الالتزام، معقود علیه، عین مرهونه و .. مورد بررسی قرار گرفته است. ماده 198 المجله اشعار میدارد که «یلزم ان یکون المبیع مقدور التسلّم مبیع غیرمقدور التسلّم باطل» در المجله به عنوان قانون مدنی عثمانی سابق مقتضای عقد بیع آن است که مبیع به مشتری تسلیم و ثمن به بایع داده شود (م 186) و محل بیع همان مبیع معرفی گرفته است که مقصود اصلی از بیع است و اثمان راوسیله مبادله نامیده است (ماده 150 و 151) یکی ازشارحان این قانون به نتیجه ای نادرست در پایان می رسد که قدرت بر تسلیم را فقط برای مبیع ، بدون ثمن شرط صحت می داند. فقهای شافعیه که تا 23 شرط درباره ارکان بیع (عاقد، معقود علیه، صیغه) بیان فرموده اند در بیان شرایط معقود علیه نه عاقد شرط قدرت بر تسلیم مبیع را ذکر نموده اند پسآنان نیز شرط قدرت بر تسلیم را به اهلیت طرفین نسبت نداده اند. در حقوق انگلیس بعضی نویسندگان در مبحث عدم امکان اجرای قرار داد که همان عدم امکان اجرای تعهد ناشی از قرارداد است معتقدندکه عدم امکان معادل فقدان موضوع است نه «فقدان اهلیت» در حقوق فرانسه چنین تعبیری هست، در حقوق انگلیس گفته اند اگر درزمان انعقاد، قدرت بر اجرای تعهد ممکن نباشد مثلاً x به Y اسبی بفروشد که زمان انعقاد مرده باشد عقد بعلت «اشتباه در موضوع معامله» باطل است نه «فقدان اهلیت» در حقوق فرانسه نیز امکان اجرای تعهد در مباحث مربوط به موضوع تعهد بررسی کرده اند و عدم قدرت بر اجرای تعهد را با تمسک به تئوری جهت تعهد و فقدان موضوع توجیه نموده اند که خود تأئیداین ناظر است که قدرت بر اجرای تعهد از شرایط مورد تعهد است نه اوصاف متعاقدین. فقهاء نیز چون به پیروی از سنت اسلاف، قواعد عمومی را جداگانه تدوین نمی کردند، قدرت بر اجرای تعهد را در بیع و مورد اجاره که نمونه های شایعی از اموال در انتقال حق معینی و تملیک منفعت بوده اند اشاره فرموده اند بطوریکه قدرت بر تسلیم مبیع و قدرت بر تسلیم عین مستاجره به عنوان شرط صحت بیع اجاره پذیرفته شده و قابل تعمیم به مطلق معاملات است. فقهای زیادی در شروط ضمن عقد شرط نامقدور را باطل دانسته اند که از وحدت ملاک تعهد تبعی (شرط ضمن عقد) و تعهد اصلی (تعهد ناشی از خود عقد) می توان دریافت که مقدوریت یاقابلیت اجرای تعهد شرط صحت برای ایجاد مطلق تعهدات است و ماهیت تعهد اصلی و تبعی در شرایط صحت فرقی با همدیگر ندارند.در شروط ضمن عقد نیز مقدوریت شرط به شرایط مورد شرط معطوف است نه توانایی مشروط له و مشروط علیه و این خود دلیل دیگری است که شرط مذکور به توانایی انسان مربوط نیست وبه قابلیت مورد تعهد مربوط است چه تعهد اصلی باشد و چه تبعی. بعضی از فقها عظام امامیه نیز قدرت بر تسلیم را در «شرایط عوضیین» تفحص نموده اند که دلیلی است بر اینکه آنان مفهوم قدرت را به موقعیت عوضین تعبیر می کرده اند نه اهلیت متعاقدین. خلاصه کلام آنکه با کمی امعان نظر در منابع ارائه شده و مباحث فوق در می یابیم که قدرت بر تسلیم و علم به آن یا امکان اجرای تعهد (قدرت بر اجرای تعهد) هیچگاه در مبحث اهلیت مورد بررسی قرارنگرفته است پس معنای ظاهری آن که از اوصاف انسان است مد نظر علم حقوق نیست و قدرت به وضعیت خود مورد تعهد مربوط است اینک به دلایل دیگری در اثبات مدعای خود می پردازیم. بند دوم: جایگزینی قدرت متعهد له یا غیر متعهد به جای قدرت متعهد: دلیل دیگر درعدم انحصار قدرت درتوانایی متعهد پذیرش اصلی جایگزینی قدرت متعهد له به جای قدرت متعهد است. هیچ شکی نیست که اگر بایع قادر بر تسلیم نباشد ولی مشتری خود قادر بر تسلم باشد عقد بیع صحیح است پس قدرت نسبی که زاییده تئوری شخصی تعهد است می تواند به توانایی متعهد له نیز سرایت کند و حالت موسع بگیرد. که ظاهر ماده 348 ق.م و ماده 67 ق.م آنرا پذیرفته است. فلسفه پذیرش اصل جایگزینی قدرت متعهد له به جای قدرت متعهد به معنای محدودیت به توانایی متعهد و متعهد له نیست بلکه منظورآن است که متعهد میتواند با کمک هر شخص دیگری تعهد را انجام دهد.یعنی برای تحقق هدف بیع و در اختیار گرفتن مبیع از سوی مشتری ،قدرت بر تسلّم او جایگزین قدرت بر تسلیم شده است نه اینکه فقط قدرت را به توانایی مشتری توسعه دهیم و با احراز عدم قدرت بایع و مشتری بیع را محکوم به بطلان نمائیم بسیاری از اعاظم فقهاء غرض و هدف اصلی بیع را در اختیار بودن مبیع در ید مشتری تفسیر می کنند پس معتقدند به هر نحوی که این مطلوب تحقق یابد ماهیت قدرت بر تسلیم نیز تحقق می یابد و جایگزینی قدرت بر تسلّم را ازاین باب می پذیرندکه به طور ضمنی در واقع امر آنها قدرت را محدود به توانایی بایع ندانسته و حتی ثالث می تواند مبیع را در اختیار مشتری قراردهد و این تفکر زمینه ای برای قبول قدرت نوعی بین فقهاست یعنی فقط عدم قدرت مطلق باعث بطلان خواهد شد.و اگر بر مبنای هدف بیع اصل جایگزینی را توسعه دهیم وقدرت بر تسلیم توسط ثالث رانیز جایگزین قدرت متعهد بدانیم. «عدم قدرت مطلق عامل بطلان عقد خواهد بود ولی پذیرش قدرت بر تسلّم مشتری به جای قدرت بر تسلیم بایع ظاهراً باعث میشود که عدم قدرت نسبی موسع» سبب بطلان قرارداد بشود. و اگر فقط قدرت بر اجرای تعهد رامنحصر در توانایی متعهد بدانیم واصل جایگزینی را رد نمائیم قدرت بر تسلیم فقط به مفهوم توانایی متعهد بر تسلیم است و دراین صورت عدم قدرت نسبی مضیق عامل بطلان خواهد بود حتي در صورت اخیر نیز می توانیم اذعان کنیم که اگر مورد تعهد دارای قابلیتی است که فقط متعهد قادر بر اجرای تعهد نیست عقد باطل است نظر اخیر پیروان بسیار نادری دارد که بطلان بیع را به علت عدم قدرت بایع بر تسلیم مبیع می پذیرند نه به علت عدم قابلیت مبیع بر تسلیم. بند سوم : عدم تاثیر ناتوانی شخصی در صحت عقد: درموارد زیادی عدم قدرت نسبی مضیق که همان عدم توانایی فقط نسبت به متعهد است هیچ خللی به صحت عقد وارد نمی کند مثلا اگر متعهد درزمان ایجاد تعهد بیمار، ورشکسته یامحجور، درزندان، ناتوان ، باشد ازاین حیث عقدهیچ مشکلی ندارد وحتی عامل انفساخ عقد نیز مهیانمی شود و حال آنکه اگرقدرت بر اوصاف متعهد محدود بود عدم توانایی شخصی او می بایست منجر به بطلان عقد گردد. عده‌ای معتقدند که اگر تحقق سبب حجر بازمان ایجاد تعهد تقارن داشته باشد و حجر ناشی از مسلوب الاراده بودن شخصی و ذاتی باشد (مثل صغیر، مجنون) تعهد باطل وغیر قابل اجراست و حتی حجر به علت ورشکستگی نیز ملحق به حجر ذاتی است و تعهدات ورشکسته ای که در لحظه عقد ورشکسته بوده باطل وغیر قابل ا جراست. ما بطلان قرارداد فوق را هرگز به علت عدم قدرت بر اجرای تعهد نمی‌پذیریم چرا که با توانایی دیگران برای اجرای تعهد، مورد تعهد قابلیت اجرا دارد ولی عدم نفوذ آنرا به علت حجر متعهد قبول داریم واگر مورد تعهد دخالت در امور مالی او نیست وضعیت خاص متعهد هیچ تاثیری در صحت و بطلان عقد منعقده نخواهد داشت. تنها فرض قابل تصور برای بطلان قرار داد درصورت ورشکسته بودن متعهد آن است که مورد تعهد دخالت در امور مالی او و به قید مباشرت باشد در این صورت نیز چون هیچکس قادر براجرای تعهد مقید به مباشرت متعهد نیست عقد به علت عدم قدرت مطلق باطل است نه به خاطر ورشکستگی متعهد پس حجر عامل پیدایش عدم توانایی متعهد است نه عامل تحقق عدم قابلیت اجرا به میان دیگر حتی در فرض اخیر نیز ورشکستگی، با قید مباشرت طوری پیوند می خورد که مورد تعهد دارای وضعیتی می شود که هیچکس قادر به اجرای آن نیست (عدم قدرت مطلق) ولی آیا رضایت متعهد له قبل از بطلان مبنی بر انجام تعهد توسط غیر متعهد می تواند مانع از بطلان عقد گردد؟بعضی از اساتید می گویند به محض رضایت متعهد له، شرط قدرت بر اجرای تعهد مستقر می شود و قید مباشرت منتفی می گردد و متعهد له درواقع از اجرای تعهد توسط غیرمتعهد نیز نفع می برد پس گویی قراردادی مطلق بسته‌اند که توانایی هر شخص ثالثی نیز به مورد تعهد قابلیت اجرا می بخشد پس عقد صحیح است و قدرت بر اجرای تعهد نیز موجود می باشد. ولی در جواب سوال فوق باید بیشتر دقت کنیم چرا که اگر قدرت بر اجرای تعهد در زمان عقد شرط صحت است به محض وجود قید مباشرت و ورشکستگی متعهد چون کسی قادر بر اجرای تعهد با قید مباشرت نیست عقد باطل میشود و رضایت متعهد له هرگز قادر به بازگرداندن صحت نخواهد بود مگر اینکه قراردادی جدید بسته شود. ولی اگر برای اجرای تعهد موعدی قرارداده بودند چون قدرت براجرای تعهد درموعد شرط صحت است. رضایت متعهد له قبل اززمان اجرا و بعد از عقد در صحت قرارداد موثر می افتد ودر موعد اجرا حتی اگر متعهد قدرت بر اجرا نداشت ولی چون قید مباشرت با رضایت متعهد حذف شده است موردتعهد قابلیت اجرا است و عقد صحیح است. در دو مبحث سابق با دلایل متعدد ثابت نمودیم که ماهیت حقوقی شرط قدرت بر اجرای تعهد به مورد تعهد مربوط است و به توانایی و خصوصاً توانایی متعهد محدود نمی گردد بلکه قابلیتی است که باید مورد تعهد در ایجاد مطلق تعهدات دارا باشد . در ادامه به تشریح زوایای دیگری ازمسائل ماهوی شرط قدرت بر اجرای تعهد می پردازیم. مبحث سوم: قدرت بر اجرای تعهد شرط صحت است نه رکن عقد «قدرت بر اجرای تعهد» یکی از شرایط اساسی برای صحت مطلق معاملات است برای صحیح بودن هر عقدی باید تعهد ناشی از آن قابلیت اجرا داشته باشد و هدف از ایجاد و هر التزام اجرای آن است. ولی درنحوۀ تبیین و تفکیک شرایط صحت عقود بین علماء و فقهاء و نظام های حقوقی و قوانین مدون اختلافات زیادی وجود دارد بطوریکه شرایط صحت به شکل یکنواخت ارائه نگردیده است حتی با وجود اقتباس ماده 190 ق.م ایران از ماده 1108 ق.م فرانسه عناوین شرایط صحت درایران و فرانسه یکسان نیست دراین راستا شرط قدرت بر اجرای تعهد نیز در همه نظام ها وقوانین مدون بصورت واحد و یکسان مورد بررسی قرار نگرفته است بطوریکه در حقوق ایران و فرانسه شرط مذکور صراحتاً به علت دلایل تاریخی اشاره نگردیده و باید آنرا از استقراء در موارد دیگر قانونی واتکاء به قواعد عمومی دریافت و همین مسئله باعث اختلاف در ماهیت آن نیز شده است بطوریکه عده ای قابلیت اجرای تعهد یعنی قدرت بر اجرا را رکن عقدی می دانند نه شرط صحت رکن یک چیز، جزئی از آن است که بدون آن رکن ، شیء مزبور بوجود نمی آید ولی شرط چیزی است که بدون آنکه جزئی ازآن چیز باشد ولی وجود شی متوقف بر وجود آن است . و قدرت بر اجرای تعهد شرط صحت عقد است بدون آنکه جزئی از عقد باشد یعنی عقد صحیح متوقف بر وجود قدرت بر اجرای تعهد است ولی این قابلیت اجرا از ارکان عقد نیست. بنابراین حتی در عقود عینی که قبض شرط صحت آن است«قدرت بر تسلیم» رکن عقد نمی باشد عدم درک صحیح از ماهیت تسلیم و قدرت بر تسلیم که از مصادیق بارز «اجرای تعهد» و «قدرت بر اجرای تعهد» هستند فقهاء و بعضی نویسندگان را درعقود عینی به گمراهی کشانده است. بطوریکه عده ای معتقدند قدرت بر اجرای تعهد دراین عقود چهره آشکارتری دارد ولی درمقابل آنهاگروهی مدعی هستند که شرط قدرت بر اجرای تعهد در عقد عینی ضرورت ندارد. اصل بر رضايی بودن عقوداست پس در مقام شک، عقد بر عقد رضایی حمل می شود که صرف توافق اگر دارای اثر حقوقی باشد برای تحقق آن کافی است ولی قراردادهایی که وقوع آن هاموکول بر تسلیم یاقبض است و یا قبض از شرایط انعقاد آنهااست و برای ایجادش تراضی کافی نیست بلکه تسلیم یا قبض محل عقد یا معقود علیه لازم است تعبیر به عقود عینی می شود. درقانون مدنی ایران پاره‌ای عقود به طور صریح عینی تلقی شده اند. حال که مفهوم عقود عيني تا حدودی روشن شدبه ماهیت شرط قدرت بر اجرای تعهد دراین عقودمی پردازیم عده ای براین باورند که در عقود عینی از قاعده کلی پا را فراتر گذاشته و قرار داد درباره اموالی که قابلیت قبض ندارد ممنوع می کند پس قدرت بر تسلیم آشکارتری درصحت عقد عینی دارد به نحوی که شرط جداگانه ای از انعقاد قرار داد نیست ولازمه وقوع انتقال است. یعنی بدون قدرت بر تسلیم انعقاد عقد عیني و هیچ انتقالی صورت نمی گیرد. چهره آشکار تر شرط قدرت بر اجرای تعهد نباید درعقود عینی ما را به این نتیجه برساند که :«قدرت بر تسلیم رکن عقد عینی است و بدون قابلیت تسلیم هیچ قبضی صورت نمی گیرد پس عقد عینی ایجاد نمی شود» رسیدن به نتیجه نادرست فوق از اختلاط ماهیت «تسلیم» و «قدرت بر تسلیم» حاصل شده است در حالی که این دو مفهوم کاملاً جداگانه مطرح هستند. گاهی تسلیم یا قبض عملا تحقق یافته است وظاهراً عقد عینی کامل شده است ولی بعداً معلوم میشود که مورد عقد (مثل عین مرهونه، یامبیع در بیع صرف) بعلت منع قانونی قابلیت تسلیم نداشته است. دراین صورت عید عینی به علت عدم قدرت بر تسلیم باطل می شود پس گاهی بدون قابلیت تسلیم قبض عملاً تحقق می یابد. و باید «قدرت بر تسلیم» رامثل خود قبض دراین عقود شرط صحت بدانیم. وجود شرط قدرت بر تسلیم حتی در این عقود نیز لازم و ضروری است و نمی توانیم این شرط را منحصر در عقودی بدانیم که قبض از احکام و آثار عقد است نه از شرایط آن زیرا ممکن است که بعد از تسلیم و انتقال ظاهری مال، عقد به علت عدم قدرت بر اجراي تعهد محكوم به بطلان شود و لزوماً عدم قدرت بر تسليم مانع از تسليم عملی و عرفی نمیشود پس ماهیتاً رابطه بین مفهوم «تسلیم» و «قدرت برتسلیم» عموم و خصوص من وجه است بطوریکه در مصادیق مشترک آنها، مورد معامله قابلیت تسلیم، دارد وتسلیم نیز عملاًتحقق مییابد پس هر دو شرط صحت متحقق است (قبض و قابلیت قبض جداگانه شرط صحت هستند) ولی در حالی که فقط قبض عملاً و عرفاً انجام شده است ولي مورد معامله به علت منع قانوني قابليت قبض نداشته است در اين صورت معامله به علت عدم قدرت بر تسلیم باطل است و در حالی که مورد معامله قابلیت قبض دارد یعنی قدرت بر اجرای تعهد به عنوان شرط صحت موجود است ولی هنوز قبضی یا تسلیمی عملاً انجام نشده است در این صورت نیز اگر قبض راشرط صحت بدانیم پس برای تحقق عقد لازم ولي کافی نیست یعنی بدون قبض حتی با وجود قابلیت قبض هیچ عقد عینی بوجود نمی آید. به نظر می رسد که درعقود عینی بهتر است قبض رکن عقد باشد یعنی جزئی ازپیکره عقد را تشکیل دهد و این با مفهوم عقود عینی سازگارتر است چرا که بدون قبض و تسليم هیچ اثری بر توافق متعاقدین بار نمی شود و انتقال اززمان قبض است و ادعای کاشفیت مردود شناخته شده است. لذا پیشنهاد می گردد که تسلیم یا قبض در عقود عینی رکن عقد باشد بطوریکه بدون آن هیچ عقد عینی ایجاد نمی گردد و انتقال نیز از زمان قبض انجام می شود، وپیکره عقد را توافق اراده ها و قبض بدانیم. دراینصورت قبض برای تحقق عقد لازم و ادعای کاشفیت نیز مطرح نمی شود. ولی قدرت بر اجرای تعهد که در قالب قدرت بر تسلیم است بصورت شرط صحت مثل همه عقود درعقود عینی نیز مورد بررسی قرار گیرد به نحوی که با اثبات عدم قدرت بر تسلیم عقدعینی محکوم به بطلان شود هرچند قبض عملاً صورت گرفته باشد و وجود قدرت بر تسلیم با جمیع شرایط باعث تحقق عقد عینی وانتقال مالکیت اززمان قبض گردد. البته ادعای حقیر با نص صریح ماده 47 ق.م و 364 مخالف است ولی اگر دراین مواد نیز قبض رکن عقد آورده میشد احتیاجی به تصریح انتقال اززمان قبض نبود (مثل درماده 364) مضافاً براینکه در موادقانونی زیادی که در باره عقود عینی است فقط همین دو ماده به صراحت قبض راشرط صحت نامیده اند و در مصادیق بارز عقود عینی مثل رهن ماده 772 و هبه ماده 798 و وقف ماده 59 به صراحت به قبض به عنوان شرط صحت اشعار نشده است پس مقنن نیز برای رهایی ازتاثیر کاشفیت در بکاربردن شرط صحت برای قبض نهایت احتیاط را مد نظر داشته است. مرحوم نائینی نیز برای رد کاشفیت قبض آنرا جزء موثر عقد عینی می داند(رکن) که انتقال باآن کامل و تمام می شود. «بل هو جزء الموثر والنقل لایتم الابه» بنابراین قدرت براجرای تعهد حتی در عقودعینی شرط صحت است نه رکن عقد ولی قبض بهتر است رکن عقد محسوب گردد و ادعایی عدم ضرروت شرط قدرت بر اجرا درعقود عینی مردود است. مبحث چهارم: قدرت بر اجرای تعهد در مرحله پیدایش تعهد ودر مرحله اجرای تعهد: تعهد در سه مرحله قابل بررسی است: 1- مرحله پیدایش و شرایط ایجاد آن 2- مرحله وجود و چگونگی استمرارآن 3- مرحله ایفاء یا انحلال آن آنچه مسلم است یک ارتباط دقیق و منطقی و متاثر بین مراحل فوق وجوددارد. قدرت بر اجرای تعهد در هر یک ازمراحل فوق چهره خاص و ملموسی دارد. شرط قدرت بر اجرای تعهد درمرحله نخست از شرایط صحت است که وجود آن برای تعهد لازم است ولی غیرکافی است و درمرحله دوم قدرت بر اجرا برای استمرار تعهد لازم است و با سلب قدرت، تعهد سقوط می کند. و ایفاء تعهد مسبوق بر وجود قدرت بر اجرای تهعد بوده است.البته گاهی ایفاء عملی انجام می شود ولی مورد تعهد بعلت منع قانونی قابلیت اجرا نداشته است. شرایط وارکان تعهد در مرحله پیدایش به متعهد و متعهد له و موردتعهد مربوط است و قدرت بر اجرای تعهد ماهیتاً از شرایط مورد تعهد است. ولی در مرحله اجرای تعهد لزوماً شرایط و ارکان اجرای تعهد مربوط به متعهد و متعهد له و مورد تعهد نیست به بیان دیگر غالباًَ مورد تعهد به نفع متعهد له توسط متعهد اجرا می شود و دراین صورت قدرت بر اجرای تعهد مثل مرحله پیدایش ماهیتاً مربوط به مورد تعهد است ولی ممکن است تعهد به نفع ثالث و اجرای تعهدتوسط غیر متعهد و حتی تعویض مورد تعهد به «بدل تعهد» انجام شود یعنی طرفهای انعقاد قرارداد ضرورتاً طرفهای اجرای تعهد نیستند. درمرحله تنفیذ الالتزام یااجرای تعهد طرفهای اجرا موفی موفی له هستند ومورد تعهد درمرحله اجرا همان موفی به است. به هر حال در مرحلۀ ایجاد تعهد باید مورد تعهد قابلیت اجرا داشته باشد ولی برای تحقق اجرای عمل تعهد باید موفی به در مرحله اجرای تعهد قابل اجرا باشد. پس در مرحله پيدایی تعهد، قدرت بر اجرای تعهد معطوف به موردتعهد است و به طریق اولی در مرحله اجرای تعهد این شرط مربوط به موفی به است چرا که در مرحله اجرا به صراحت قابلیت اجرا محدود به توانایی متعهد نیست واکثر سیستمها اجرای تعهد توسط ثالث را پذیرفته اند ولی در مرحله پیدایی وایجاد کمتر به توانایی متعهد له و توانایی ثالث در تحقق قابلیت اجاره اشاره گردیده است این عدم وضوح کسانی را به ظاهر مواد قانونی پایبند کرده است ومثلا در ماده 348 فقط توانایی طرفین راملاک صحت می دانند ولی همین گروه درمرحله اجرای تعهد هرگز قابلیت اجرا را محدود به قدرت متعهد یا متعهد له نمی کنند. پس قدرت بر اجرای تعهد در مرحله ایجاد ماهیتاً مربوط به مورد تعهد ودرمرحله اجرای تعهد مربوط به موفی به است که لزوماً مورد تعهد نیست زیرا ممکن است در مرحله اجرای تعهد ، مورد تعهد جای خود را به بدل تعهد داده باشد. و همچنین عدم قدرت بر اجرای تعهد در مرحله پیدایش باعث می شود که تعهد بوجود نیاید ولی سلب قدرت در مرحله اجرای تعهدباعث می شود که تعهد سقوط کند. فهرست منابع و ماخذ: 1- احمدی جشفقانی ، دکتر سیدحسین علی، اجرای تعهد قراردادی، چاپ اول ، تهران انتشارات برهمند، 1375. 2- الماسی، دکتر نجار علی، تعارض قوانین، چاپ سوم، تهران، مرکز نشر دانشگاهی 3- امامی، دکتر سید حسن، «حقوق مدنی» دوره 6 جلدی ، جلد 1 و 2 چاپ یازدهم تهران، انتشارات اسلامیه ، سال 1371. 4- امیری قائم مقامی، دکتر عبدالمجید «حقوق تعهدات» جلددوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران سال 1356 هـ.ش 5- انصاری ، شیخ مرتضی ، مکاسب 6جلد، جلد 4، قم ، مجمع الفکرالاسلامی ، 1380 6- ایروانی، حاج میرزا علی ، حاشیه المکاسب ، چاپ دوم، تهران، چاپ افست مطبعه رشدیه تهران، سال 1379 هـ.ق 7- جعفری لنگرودی ، دکتر محمد جعفر «حقوق خانواده»، چاپ اول ، تهران انتشارات کتابخانه گنج دانش ، سال 1368 8- جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، «ترمینولوژی حقوق»، چاپ ششم، تهران ، چاپخانه احمدی، سال 1372. 9- جعفری لنگرودی،دکتر محمدجعفر، در «دوره حقوق مدنی حقوق تعهدات»، جلد اول انتشارات دانشگاه تهران، سال 1372. 10- جعفری لنگرودی،دکتر محمدجعفر، «دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت» جلد اول چاپ اول ، تهران ، چاپخانه مشعل آزادی، 2537 ش 11- جهان بخشی، ولی الله ، «فرهنگ بیان» یک جلدی، نشر دنیای مطبوعات و انتشارات حجتی سال 1361 هـ.ش 12- حائری، مسعود، «اصل آزادی قراردادها و تحلیلی از ماده 10 ق.م» چاپ دوم تهران، انتشارات کیهان، سال 1373 هـ.ش 13- حائری «شاهباغ»، سید علی «شرح قانون مدنی» جلد دوم ، چاپ اول تهران، انتشارات کتابخانه گنج دانش، سال 1376 14- داراب پور، دکتر مهراب، «تفسیری بر حقوق بیع بین الملل» دوره سه جلدی ، چاپ اول، تهران ، چاپخانه احمدی، سال 1374 هـ.ش 15- ره پیک ، سیامک (حسن) «تعهد غیرقابل اجرا» پایان نامه دوره فوق لیسانس دانشگاه تربیت مدرس به راهنمایی دکتر مهدی شهیدی به شماره الف 115-363. 16- سادات اخوی، سید محسن، پایان نامه فوق لیسانس بعنوان «تعذر اجرای تعهدات ناشی از قرارداد» به راهنمایی دکتر سید حسین صفایی، دانشگاه تهران سال 1371 هـ.ش 17- سیمایی صراف ، حسین، پایان نامه فوق لیسانس ، «شروط ضمنی درقانون مدنی بامطالعه تطبیقی» به راهنمایی دکتر محقق داماد سال 1375 دانشگاه تربیت مدرس. 18- شهیدی، دکتر مهدی «مجموعه مقالات»، چاپ اول،نشر حقوقدان سال 1375 هـ.ش 19 – صفایی، دکتر سید حسین - امامی دکتر اسد الله ، «حقوق خانواده»، جلد اول، چاپ سوم، تهران انتشارات دانشگاه تهران سال 1372 هـ.ش 20- صفائی دکتر سید حسین «حقوق مدنی جلد اول و دوم»، «تعهدات و قراردادها» چاپ اول تهران موسسه عالی حسابداری تهران، سال 1351. 21- علامه سید مهدی (حقوق مدنی) شروط باطل و تاثیر آن «درعقود چاپ اول، تهران، انتشارات مانی سال 1375 هـ.ش 22- کاتوزیان ، دکتر ناصر «فلسفه حقوق» جلد اول،چاپ دوم ، تهران، انتشارات بهنشر سال 1365. 23- کاتوزیان، دکتر ناصر دوره عقود معین 1 تا 4 ، عقود معین جلد يك، چاپ ششم ، انتشارات بهمن برنا و مدرس ، 1374 عقودمعین 2 ، چاپ سوم سال 1373 ، عقود میعن 3 چاپ دوم سال1373 ، عقود معین 4 چاپ دوم سال 1376. 24-کاتوزیان ، دکترناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول تاپنجم ، جلد اول چاپ سوم سال 1374 ، جلد دوم چاپ سوم 1371 ، جلد سوم و چهارم و پنجم چاپ دوم 1376 انتشارات بهنشر 25- کشاورز، بهمن، آئین تنظیم قراردادها چاپ دوم، تهران، نشر میزان، 1373 . 26- نوری، دکتر رضا عقود قراردادها «تعهدات معاملات وایقات در حقوق مدنی» چاپ اول، تهران، انتشارات پاژنگ سال 1375 هـ.ش 27- نیک فرجام، کمال، مقاله منتشر نشده باعنوان «شرط علم به قدرت بر انجام تعهد در فقه و حقوق مدنی»