تحقیق حيل فرار از شفعه (docx) 34 صفحه
دسته بندی : تحقیق
نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحات: 34 صفحه
قسمتی از متن Word (.docx) :
حيل فرار از شفعه
فهرست
پيشگفتار 1
در شفعه:
تعريف شفعه 2
فلسفه وضع شفعه 3
خلاف اصل بودن شفعه 3
غير قابل انتقال بودن شفعه 3
در شفيع:
شرايط شفيع 4
در اخذ به شفعه:
شرايط مال مورد شفعه 5
شفعه در اموال غير منقول تبعي 8
فروختن حصه مشاع به همراه چيز ديگر 8
شفعه در مالي كه مشترك بين وقف و طلق است 9
شفعه در مالي كه احد شريكين شخص حقوقي است10
فوريت اخذ به شفعه 11
قيمت ثمن اخذ به شفعه 11
شفعه در بيع فاسد 12
شفعه در بيع خياري 12
تبعيض در شفعه 13
در قابل توارث تودن شفعه:
نحوه توارث 16
گذشت وراث از حق خويش 17
در اسقاط شفعه 18
در اين قسمت، بنا به اهميتي كه مسأله حيله و فريب در شفعه دارد، مقاله اي از دكتر علي اكبر ايزدي فرد، از اساتيد گروه حقوق دانشگاه مازندران، با عنوان تأملي در راههاي فرار از ايجاد حق شفعه كه در شماره 45 و46 نشريه علمي پژوهشي دانشكده الهيات دانشگاه فردوسي مشهد در سال 1378 انتشار يافته است، عيناً و به همان ترتيب كه در اين نشريه منتشر شده است، ضميمه گرديده است.
پيشگفتار
قوانين غير الهي محصول برآيند انديشه مجموع خردمندان جامعه است، كه در مقاطع مختلف تكامل تاريخي ملتها در قوالبي مورد قبول عقلا، تدوين و به اجراء گذاشته مي شودند.
با توجه به متغير بودن شرايط و تنوع و پيچيدگي اينگونه مقررات در ادوار و اعصار مختلف تاريخي، فلسفه وضع و جعل اينگونه قوانين و مقررات را، ضرورتها و نيازهاي مقطعي و موردي توجيه مي كند. بنابراين قانون در معناي يادشده، تابعي است از متغير شرايط اقتصادي، سياسي و اجتماعي افراد و جوامع و بعبارت ديگر، ابزار و وسيله اي است براي تنظيم روابط سياسي دولتها و ملتها و روابط اجتماعي، اقتصادي مردم با يكديگر.
بروز و زوال مقررات قانوني مختلف در طول حيات تاريخي ملل و ظهور و افول قوانين ناسخ و منسوخ صرفاً از اين ديدگاه قابل توضيح و توجيه است.
از آنجا كه ميزان تداوم و قدرت و استمرار قوانين در وهله نخست بستگي مستقيم با منشأ و مبناي فكري آن دارد، و با توجه به اينكه مجموعه ي خرد بشري در هر عصري در بهترين و مطلوبترين حالت خود، قادر به حل معضلات و مشاكل همان دوره، يا در بهترين صورت پيش بيني ها، محدود به دوره هاي آتي نزديك مي باشد، اينگونه سيستم هاي حقوقي (غيرالهي) در طول حيات تاريخي ملتها از پايندگي كافي برخوردار نبوده اند.
قانون مدني ايران در ميان كليه مقرات و قوانين مدون، از اين حيث، وضع خاص و متمايزي دارد. با قاطعيت ميتوان گفت 99 درصد از مواد قانوني (مدني) مستقيماً از فقه اقتباس يافته است. اين قانون با تلاش جمعي از خردمندان فرهيخته جامعه، از متون غني فقه استخراج شده است.
شكي نيست كه رشد و پيشرفت مباحث فقهي، مديون تفكرات و پژوهشهاي طاقت فرساي فقها و انديشمندان خستگي ناپذير اماميه و پيرو اهل بيت پيامبر(ص) ميباشد.
اهميت بحث زماني آشكار مي شود كه در عصر حاضر، با مراجعه به كتب و آثار مكتبهاي جديد حقوقي، چنين دستگيرمان ميشودكه با اينهمه پيشرفت دانش حقوق، احدي از پيروان آن مكاتب، حتي خيال پرواز به موازات پرش افكار متفكران اماميه را در سر نپرورانده است!
شفعه يكي از مباحث حقوقي مورد بحث در فقه اسلامي است. نصوصي كه از پيامبر و ائمه، بالاخص امام صادق وارد شده است، نشانگر اين مطلب است كه اين مسأله از آغاز مورد توجه قانونگذار بوده است.
بانظر به اينكه مهمترين مبناي ايجاد اين حق، قاعده نفي ضرر و اضرار به غير است، پيش از هرچيز متكي بر حكم عقل است، بنابراين شايد بتوان نتيجه گرفت كه موضوع اخذ به شفعه در جوامع پيش از اسلام نيز اعمال مي گشته است. هرچند كه منبع موثقي كه بيانگر جزئيات اين موضوع باشد در دست نيست.
البته لازم به ذكر است كه حق شفعه با حدود و ضوابط خاص كه هم اكنون در حقوق اسلامي مطرح است را بايد از احكام تأسيسي محسوب كرد.
اصل اخذ به شفعه درميان تمام فرق اسلامي رايج است و بغير از چند تن كه منكر اين اصل حقوقي هستند، توسط هيچ يك از فقهاي معتبر مورد ترديد و انكار قرار نگرفته است، و با توجه به اجماع و نصوص مسلم، اعتباري براي قول مخالفين باقي نمي‌ماند.
شفعه در غرب، در حقوق فرانسه به پيروي از حقوق رم دامنه وسيعي داشت، با گذشت زمان و تغييرات گسترده اي كه در اين قانون اعمال شد، در حقوق فعلي، منحصر به شرايطي گشته، و ظاهراً فلسفه آن جلوگيري از رباخواري، شرخري، حفظ اموال و اسرار خانواده و آثار فرهنگ مالكيت خانوادگي است.
در شفعه:
تعريف:
شفعه بروزن فعله، به معني جفت و پيوستن است، مانند ازدواج، بدين معني كه شفيع سهم شريكش را به سهم خودش پيوست مي دهد و اصل آن تقويت و اعانت است، مانند شفيع كه با شفاعت خود مشفوع را تقويت مي كند. اما در اصطلاح: "استحقاق شريك است نسبت به حصه فروخته شده شريك خود".
محقق حلي در تعريف خود از شفعه همين معنا را اراده كرده است:
"شفعه استحقاق يكي از دو شريك است نسبت به حصه شريك ديگرش، بخاطر انتقال يافتن حصه بواسطه بيع".
امام خميني آورده است: "اگر يكي از دو شريك، سهم مشاء خود را بفروشد، با جمع شرايطي كه در اين باب وجود دارد، براي شريك ديگر حق اخذ آن به همان ثمني كه داده وجود دارد".
قانون مدني، شفعه را تعريف نكرده و تنها به ذكر موارد و قوانين آن اكتفا كرده است، اما از ماده 808 اين قانون كه شرايط ايجاد آنرا برشمرده، ميتوان به همان معناي فقهي دست يافت كه:
"الشفعة هي استحقاق الشريك، الحصة، المبيعة في الشركة".
اين قانون از شفعه در اسباب تملك نامبرده است و اخذ به آن را در رديف احياء اراضي و حيازت مباحات و عقود و تعهدات و ارث دانسته است.
(البته بايد توجه كرد كه حق شفعه صرفاً يك حق قانوني است كه براي يكي از دو شريك قرار داده شده كه بدون رضايت مشتري مالي را از وي بگيرد، و نميتوان آنرا همانند حيازت يا عقود معاملاتي محسوب نمود، زيرا عقود و معاملات اسباب تمليك و تملك هستند ولي در شفعه پس از اعمال حق شفيع تملك حاصل مي شود، و بهمين خاطر در عبارات فقها، صرفاً 'استحقاق' تفسيرو تعريف گرديده است) .
فلسفه وضع:
قانون مدني، بخصوص در ايران از فقه اماميه اتخاذ گرديده، و حتي تبويب ابواب و تنظيم و ترتيب مواد آنهم عيناً به ترتيب كتب فقهي اماميه تدوين گرديده است. اين قانون از نظر اصل مواد و توسعه و تضييق و استثناء و شمول، تابع فقه اماميه است و ريشه قوانين را بايستي از منابع فقهي بدست آورد.
احكامي هم كه از اين منابع استنباط مي گردد و در دسترس قرار مي گرد، بيشتر اوقات هيچ گونه توجيهي براي آن نشده است، مانند اينكه در ربا بين اشياء مكيل و موزون، با اشياء معدود تفاوت قائل شده است، و اگر در اين احكام مطالبي بنظر ميرسد، نمي توان آنرا بطور قطع علت جعل حكم دانست.
آنچه كه از نصوص و احاديث برمي آيد، اين است كه قاعده لاضرر، فلسفه وضع اين حق است، لذا فقها وبرخي حقوقدانان چنين پنداشته اند كه منشأ حق شفعه، قاعده نفي اضرار به غير است. البته ضرري كه در نصوص به آن اشاره شده و شفعه بمنظور جلوگيري از آن وضع گرديده، مجمل است و مشخص نيست كدامين ضرر است. آيا ضرر شركت است؟ آيا ضرر محتملي است كه در اثر درخواست تقسيم و افراز ممكن است حاصل گردد و يا...؟
خلاف اصل بودن شفعه:
اصل تسليط و مالكيت، اقتضا دارد كه هرگونه تصرفي براي غير مالك ممنوع باشد.
قانون مدني دراين باره مي گويد: "هيچ مالي را از تصرف مالك آن نمي توان خارج كرد، مگر به حكم قانون".
تملك قهري مال ديگري امري است استثنائي و خلاف قاعده، پس بايد ضرورتي آن را ايجاب كند و شرايطي جمع شود تا قانونگذار حق چنين اقدامي را به كسي بدهد، و چون از صلاحيتهاي عمومي نيست، امكان استفاده از آن بايد بوسيله "اعطاي حق ويژه" بوجود آيد. و حق شفعه از اين قبيل استثنائات است كه به عموم حرمت اخذ مال غير به صورت قهري وارد آمده است.
غير قابل انتقال بودن شفعه:
همانگونه كه گفته شد، حق شفعه وسيله رفع ضرر از شريك است و برهمين مبنا بايد مورد استفاده قرار بگيرد. نتيجه مهمي كه از اين تحليل گرفته مي شود، انتقال ناپذيري حق به ديگران است، زيرا آنكه شركتي در ملك ندارد، از اشاعه يا وجود شريك زيان نمي بيند تا امكان اجراي حق را بيابد. از طرف ديگر، خلاف اصل بودن تملك قهري نيز ايجاب مي كند كه حكم شفعه به گونه اي تفسير شود كه تنها شامل مصرحات شود و توسعه نيابد. اين مسأله در فقه نيز مورد تأكيد فقها قرار گرفته است كه تا جائي كه ممكن است، در اينگونه مسائل (خلاف قاعده) بايد به قدرمتيقن اكتفا نمود.
درشفيع:
شفيع كسي (شريكي) است كه در حصه مشاركت دارد و بايد بتواند ثمن را بدهد و شرط است اسلام در او.
شرطيت اسلام در شفيع مستند به آيه شريفه "لن يجعل الله للكافرين علي المومنين سبيلا" و همچنين روايتي است كه از پيامبرنقل شده است كه فرمودند "لاشفقه لذمي علي مسلم".
اسلام را جميع فقها شرط براي شفيع ميدانند.
امام خميني دراين باره مي گويد: "اسلام در شفيع شرط است، اگرمشتري مسلمان باشد، و كافر نمي تواند مالي را بواسطه شفعه از مسلمان اخذ كند".
لازم به ذكر است كه براي كافر نسبت به كافر حق شفعه وجود دارد.
بلوغ، رشد وعقل نيز همانگونه كه در تمام معاملات مالي شرط طرفين است، در شفعه نيز شرط است. بدين معني كه هنگامي كه شفيع صغير، سفيه و يا مجنون باشد، نمي تواند شخصاً اقدام به اخذ نمايد.
صغير نمي تواند راساً اخذ به شفعه كند، ليكن ولي وي ميتواند با در نظر گرفتن غبطه صغير، از جانب او اخذ كند، و اگر چنين نكرد، حق براي صغير محفوظ است تا بالغ شود و اخذ كند و يا واگذارد.
در مورد مجنون بايد تفصيل قائل شد ميان مجنون اطباقي (دائمي) و مجنون ادواري. همانگونه كه در معاملات ديگر، زماني كه مجنون ادواري در زمان سلامتي معامله اي انجام ميدهد صحيح و نافذ است، در شفعه نيز زماني كه وي اخذ به شفعه را در زمان افاقه انجام دهد، صحيح و نافذ است. ولي در مورد مجنون دائمي، وليّ وي با توجه به صلاح وي تصميم مي گيرد كه اخذ كند يا خير.
در سفيه كه حق تصرف مالي در اموال خويش ندارد نيز مانند دو مورد قبلي، كسي كه متكفل اداره امور مالي اوست تصميم مي گيرد.
شرط ديگرقدرت شفيع بر پرداخت ثمن است. بنابراين زماني كه شفيع قادر به پرداخت ثمن نيست، حق وي ساقط مي شود.
شهيد ثاني در اين باره آورده است: "شرط است قدرت شفيع بر پرداخت ثمن و دادن آن به مشتري. پس شفعه نيست براي عاجز از ثمن.
محقق نيز عجز شفيع از پرداخت ثمن را موجب اسقاط حق ميداند.
همچنين علم شفيع به ميزان ثمن، وصف و جنس آن نيز هنگام اخذ به آن شرط است. پس اگر بگويد اخذ كردم آنرا، در حالي كه ثمنش را نمي داند، باطل است، و همچنين (باطل است) است اگر بگويد گرفتم به هر ثمني كه باشد، چرا كه غرر خيزاست.
در اخذ به شفعه:
1- مال مورد شفعه
در كتب فقهي شرايطي براي اخذ به شفعه ذكر گرديده است:
1- غير منقول بودن مال 2 - قابل تقسيم بودن مال 3 - شراكت بين دو نفر 4- انتقال بواسطه بيع
أ) غير منقول بودن مال
درباره وجود شفعه در خصوص اموال غير منقول، جمله فقها اتفاق نظر دارند، ليكن در مورد جاري بودن اين حق در اموال منقول اختلافاتي مشاهده مي شود.
مشهور فقها معتقدند كه موضوع شفعه مالي است كه قابل انتقال نباشد مثل زمين و درخت(زماني كه با مغرسش فروخته شود،نه جدا) و بنا و ساختمان و در اموال منقول شفعه جاري نيست. شهيد بر اين نظر است و محقق حلي نيز اين را اشبه دانسته است.
حضرت امام خميني در اين باره مي فرمايند:
"در اينكه شفعه در آنچه منقول نيست ثابت است، شكي نيست، البته بايد قابليت قسمت هم داشته باشد. ولي در ثبوت شفعه در آنچه منقول است مثل لباس و كالا و كشتي و حيوان و آنچه قابليت تقسيم هم ندارد اشكال است و احوط عدم وجود اين حق است، مگر اينكه مشتري راضي باشد و بر او احوط است كه شريك را اجابت كند".
اما برخي ديگر از فقها شفعه را در اموال غير منقول نيز جاري ميدانند. ايشان دو دليل براي نظر خويش آورده اند:
استناد به روايت يونس، كه از امام صادق نقل كرده است كه فرمودند: شفعه در همه چيز جائز است، اعم از حيوان، زمين و متاعهاي ديگر، آنگاه كه بين دونفر شريك باشد و احد شريكين نصيب خويش را بفروشد.
اينكه حق شفعه براي جلوگيري از ضرر احتمالي است، و چه بسا اين ضرر در اموال منقول نيز وجود داشته باشد.
اما فقهاي گروه نخست با ضعيف دانستن سند اين روايت، معتقدند از آنجا كه حق شفعه خلاف اصل است بايد به موارد متيقن اكتفا شود و موارد مورد ترديد را محكوم به حكم اوليه دانست.
قانون مدني، غير منقول بودن مال را شرط دانسته و اينگونه از قول مشهور تبعيت كرده است.
ب) قابليت تقسيم مال
مشهور فقها قابليت تقسيم مال مشترك را شرط دانسته اند، و معتقدند كه شفعه در مالي جاري است كه بتوان آنرا تقسيم نمود.
ملاك در قابل تقسيم بودن اين است كه پس از تقسيم، مال از حَيض انتفاع خارج نشود. بنابراين شفعه در مالي كه تقسيمش منجر به از بين رفتن نفع آن ميشود جاري نيست. همچنين در اموالي كه تقسيم آنها ضررغير قابل مسامحه‌اي را بوجود مي آورد كه از جمله آن نقصان فاحش قيمت مال است.
شهيد: "در شرط بودن امكان تقسيم دو قول است و بهترين آنها شرط بودن است. ولي در حمامها و نهرهاي كوچك شفعه نيست و همچنين است زماني كه بعد از تقسيم، سهم شريك آنقدر كم شود كه متضرر شود".
محقق نيز پس از شرط دانستن قابليت تقسيم، ثابت نبودن شفعه در نهرها و راه و حمام و آنچه قسمت كردنش ضرر دارد را اشبه ميداند.
نويسندگان قانون مدني به پيروي از نظر مشهور در فقه، حق شفعه را ويژه ملك قابل تقسيم دانسته اند. پس ظاهر اين است كه ضرر ناشي از درخواست تقسيم را مبناي شفعه دانسته اند، يا خواسته‌اند حكم استثنائي و خلاف قاعده شفعه را به موردي اختصاص دهند كه در آن ترديد و اختلافي نباشد.
ج) عدم زياده بر دو شريك
در اينكه شفعه زماني موجب ايجاد حق مي شود كه مال مشترك بين دو نفر باشد، اكثر فقها اتفاق نظر دارند و قول مخالف چنداني به چشم نمي خورد.
شهيد در اين باره آورده است: "شفعه ثابت نيست مگر شريك واحد باشد".
قانون مدني نيز از همين نظر تبعيت نموده است و حق شفعه را ويژه موردي دانسته است كه شريكان ملك تنها دو شخص باشند.
نكته مهمي كه در اينجا بايد به آن توجه كرد اين است كه، حق شفعه با فروش سهم شريك بوجود مي آيد و كافي است كه در آن لحظه شريكان دو تن بيشتر نباشند، پس ضرورتي ندارد كه شريك تمام سهم خويش را به يك شخص بفروشد، يا در زمان اجراي حق شريكان بيش از دو تن نباشند. بنابر اين اگر شريك بخشي از سهم خود را بفروشد، با اينكه در زمان اجراي حق، سه شريك در ملك مشاع وجود دارد، وضع حادث مانعي در راه ايجاد حق بوجود نمي آورد.
چگونه شراكتي در شفعه ايجاد حق ميكند؟
همانگونه كه گفته شد، مالي كه بوسيله شفعه اخذ مي شود، بايد مورد اشتراك بوده باشد، و صرف همسايگي موجب ايجاد حق نمي شود.
همچنين است مال مشتركي كه مفروز گشته و سهم هريك از شركا كاملاً جدا و مشخص است.
مشهوردر اين اتفاق نظر داند كه درآنچه تقسيم شده است شفعه نيست، مگر اشتراك در راه آب و طريق، زماني كه منضم به فروش سهم مفروز است.
اين مسأله در قانون مدني، در ماده 810 انعكاس يافته است. در اين ماده مي خوانيم:
"اگر ملك دو نفر در ممر يا مجري مشترك باشد، و يكي از آنها ملك خود را با حق ممر يا مجري بفروشد، ديگري حق شفعه دارد، اگر چه در خود ملك مشاعاً شريك نباشد، ولي اگر ملك را بدون ممر يا مجري بفروشد، ديگري حق شفعه ندارد".
آپارتمانهاي ساخته شده در زمين مشاع از زمينه هاي شايع اجراي اين ماده است، زيرا در عين حال كه هر آپارتمان ملك اختصاصي هريك از مالكان است، راه لوله هاي آب در آنها مشترك است؛ بخشهاي مشترك از ملك اختصاصي جدائي ناپذير است و با آن انتقال مي يابد، بنابراين، اگر مالك آپارتماني، ملك خود را همراه با بخشهاي مشترك راه عبور يا لوله هاي آب بفروشد، مالك ديگر حق دارد از شفعه استفاده كند.
د) انتقال از طريق بيع
اين شرط بيانگر اين مسأله است كه اگر يكي از دو شريك سهم خويش را از طريق هبه، صلح و يا صداق قراردادن و امثال آن به شخص ثالثي منتقل نمايد، براي شريك ديگر حق شفعه بوجود نخواهد آمد.
اين موضوعي است كه اكثر فقها بر آن اتفاق دارند و نظر مخالف در اين مسأله نادر است.
مستند اين شرط، روايات و نصوص وارده است، از جمله اين حديث كه از امام صادق روايت شده است كه فرمودند: "الشفعة في البيوع".
امام خميني در اين باره گفته است: "شرط است كه شفعه زماني ثابت است كه حصه مشترك بواسطه بيع منتقل شده باشد؛ پس اگر شريك آنرا هبه كند يا مهر قرار دهد و يا فديه در خلع شفعه نيست.
مخالف اين مسئله، مرحوم ابن جنيد است كه شفعه را در كليه انتقالات حتي هبه، جاري مي داند. بدين استناد كه حكمتي كه باعث تشريع حق شفعه در بيع شده، در ساير انتقالات نيز وجود دارد.
اين عقيده بسيار دور از ذهن بنظر مي رسد، مخصوصاً عموميت آن به هبه بدون عوض، زيرا اخذ مال موهوب بدون عوض توسط شفيع بسيار بعيد است، و چگونه ممكن است، شارع تعديل حق هبه بدون عوض را از مالك حصه منع نموده و اجازه ندهد كه شريك مال خويش را به هرگونه غرض عقلائي به شخصي ببخشد، و اگر چنين كرد، شريك ديگر حق داشته باشد كه بدون پرداخت چيزي مال را استرداد كند. اين موضوع با اصل شفعه كه براي جلوگيري از ضرر وضع گرديده است منافات دارد و خود ضرري است آشكار بر ديگري.
اين شرط در قانون مدني پذيرفته شده است، و در شرح آن گفته شده است:
اين شرط از نظر حقوقي توجيه ناپذير است و بنظر ميرسد، تنها پيروي از شهرت در فقه، نويسندگان قانون مدني را وادار به احتياط كرده است.
بي گمان، محدود ساختن قلمرو شفعه، قانون را به قواعد عمومي نزديك مي سازد، ولي اين عيب مهم را دارد كه باب حيله را ميگشايد. دراين باره بعنوان حيل اسقاط شفعه بحث خواهيم كرد.
شفعه در اموال غير منقول تبعي
عده اي از فقها مثل شيخ طوسي با استناد به اينكه بنا يا درخت، يا هرآنچه كه درمال غير منقول نصب شده است، بنحوي ثابت است، آنرا غير منقول محسوب كرده اند و شفعه را در آنها جاري دانسته اند.
اما مشهور فقها، اينگونه اشياء را جزو منقول دانسته و معتقدند كه مراد از غير منقول اشيائي است كه ذاتاً غير منقول باشد نه بوسيله عمل انسان مانند ابنيه و اشجار. البته همين اشياء در صورتي كه به تبع عرصه فروخته شوند (نه مستقلاً)، به تبع عرصه مورد حق شفعه قرار مي گيرند. براي مثال محقق حلي آورده است: "در درخت و نخل و بناها به تبعيت زمين، شفعه ثابت مي شود. و چنانچه جدا فروخته شود، شفعه ثابت نيست، همچنين در ميوه درختان".
اين مسأله به پيروي از نظر مشهور، در ماده 809 ق.م انعكاس يافته است.
فروختن شفيع حصه مشاع را به همراه عرصه ديگر
هرگاه شريك حصه مشاع خود را به ضميمه شيء ديگري كه شفعه شامل آن نمي شود، يكجا بفروشد، شريك ديگر فقط حق شفعه در حصه مشترك را كه واجد شرايط قانوني شفعه مي باشد دارد، و نه در شيء ضميمه شده.
اين نظر مورد اجماع است و نظر مخالفي در آن ابراز نشده است.
محقق حلي در اين مورد آورده است: " چنانچه شريك عرصه اي كه شفعه در آن نيست، بهمراه حصه اي كه مشاع است را باهم بفروشد، شفعه فقط در حصه مشاعي و به نسبت ثمن آن وارد است".
امام خميني نيز در كتاب فقهي خود، همين نظر را ابرام كرده است: "چنانچه آنچه از سهم مشاع كه در آن شفعه است، بهمراه چيز ديگري كه داراي شفعه نيست فروخته شود، شفيع مي تواند، فقط آنچه كه مشترك بوده را با پرداخت ثمنش از كل ثمن، اخذ كند، البته احتياط آنست كه رضايت كسب كند".
شفعه در مال مشاعي كه سهم احد شريكين وقف است
در اين مسأله صريحاً در فقه و قانون بحث نشده است، و ميان علما اختلافاتي مشاهده مي گردد. اما آنچه نظر
اكثر قريب به اتفاق فقهاي اماميه است، اين است كه زماني كه حصه يكي از دو شريك وقف باشد، و مالك طلق (غير وقفي) اقدام به فروش حصه خويش كند، براي متولي يا موقوف عليهم حق شفعه وجود ندارد، خواه يك نفر باشد، يا بيشتر.
محقق حلي در اين مورد فرموده اند: "اگر خانه، قسمتي طلق باشد و قسمتي وقف، با فروش طلق، براي موقوف عليهم شفعه نيست، هرچند كه يك نفر باشد، چرا كه وي مالك نيست".
امام خميني نيز، عدم وجود شفعه را در اين مورد، اقوي مي داند، بخصوص اگر وقف براي اشخاص معين و متعددي باشد.
دليلي كه براي اين نظر آورده شده است نصوص و رواياتي است كه در اين باب وارد شده است و آنچه از آنها استظهار ميشود اين است كه، شفعه در جائي است كه ملك بگونه اين بين مالكين باشد كه هركدام قادر بفروش حصه خوش باشند، در صورتي كه در ملك وقفي چنين خصوصيتي (مگر در موارد خاص) وجود ندارد، و همچنين عدم مالكيت انحصاري موقوف عليه در مال موقوفه است.
مورد قابل ذكر ديگر در تأييد نظر مشهور اين است كه، اگر متولي بخواهد حصه مبيعه را اخذ كند، بودجه آن از چه محلي بايد تأمين گردد؟ در حالي كه در محل وقف، مصرف آن همان است كه واقف تعيين نموده است، و ديگر آنكه حصه خريداري شده به چه صورت درخواهد آمد؟ آيا وقف است؟ مالك آن كيست، تا آنرا وقف كند؟
در جانب مقابل، سيد مرتضي معتقد است كه شفعه براي تمام نظار موقوفات ثابت است و در توجيه آن متمسك به حكمت رفع ضرر شده است و گفته است: درست است كه وقف مالك ندارد، ولي موقوف عليهم بهره مند ازآنند، و بعدم وجود شفعه متضرر خواهند شد.
حال در صورت ديگر، اگر حصه موقوفه فروخته شود، آيا براي صاحب طلق حق شفعه ثابت است يا خير؟
شهيد ثاني اين حق را بدون اشكال و بنا به وجود مقتضي وانتفاع مانع ثابت مي داند.
امام خميني در تحريرالوسيله مسأله را مورد ترديد ميداند.
در قانون مدني، وقف به اعتبار شخصيت وقف، يك شريك محسوب مي گردد، و به لحاظ تعدد موقوف عليهم، شركاء آن متعدد تلقي نمي شود، و لذا به پيروي از بسياري از علماي معاصر، در صورت بيع وقف، براي مالك طلق حق شفعه قائل است، چه موقوف عليهم، يك نفر باشند، يا بيشتر.
شفعه در مال مشاعي كه احد شريكين، شخصيت حقوقي باشد
در اين باره، برخي حقوقدانان، معتقدند كه تا زماني كه شخصيت حقوقي باقي است، تمام دارائي شركت، به اين شخص تعلق دارد و نه به سهامداران و شريكان، پس در اين فرض، شمار سهامداران شركت هيچ تأثيري در ايجاد حق ندارند و حق شفعه براي شريك ديگر ثابت است. و برخي ديگر، قائل به تفصيل شده اند بين:
أ) شركتهائي كه سهامداران مشخصي دارند و صرفاً آنها مالك حصه مشاعي اند، كه بلاترديد از مورد شفعه خارج است.
ب) و مواردي كه سهامداران مشخصي ندارند، مانند املاك و اموالي كه به نام دولت يا مؤسسات دولتي است، كه در اين گونه موارد، بنظر ميرسد كه مطلب مانند موردي است كه در موقوفات بيان شد، و فرقي احساس نمي‌شود.
2- فوريت اخذ به شفعه
همانگونه كه قبلاً ذكر شد، حكمت وضع حق شفعه، جلوگيري از ضرر محتمل است. اين حكمت اقتضا ميكند كه اعمال آن فوري باشد و تراخي درآن جائز نباشد؛ چرا كه اگر اين حق فوري نباشد وهمواره شفيع در اعمال آن مجازباشد، موجب تزلزل مداوم براي مشتري و تضرر به اوست.
فقهاي شيعه حق شفعه را فوري دانسته اند و جملگي توافق دارند كه بايد به آنچه كه مخالف اصل است، اكتفا شود، و از آنجا كه شريعت اين حق را براي رفع ضرر وضع كرده است، چه بسا بخاطر تأخير، بر مشتري ضرري وارد آيد و فايده ملك بخاطر تأخير از بين برود. بنابر اين زماني كه شفيع به شفعه علم پيدا كرد، بايد فوراً آنرا اعمال كند و اگر بدون عذر تأخير كند، حقش ساقط مي گردد.
ميزان فوريت
فوريت اعمال شفعه را عرف مشخص مي كند، بدين معني كه ميزان فوريت قدري است كه نزد عرف تأخير محسوب نشود. اگر شفيع اراده خويش را مبني بر اخذ اعلام كند، ولي ادعا كند كه ثمن وي در حال حاضر غايب است، به ميزاني كه عرفاً براي حاضر كردن ثمن زمان نياز است، به وي فرصت داده مي شود، مبني بر اينكه آنقدر زمان طولاني نگردد، كه مشتري متضرر شود. در كتب فقهي اين زمان، سه روز قرار داده شده است، و با توجه به شرايط آن زمان كه سفرها معمولاً طولاني بود، اگر شفيع ادعا مي كرد كه ثمنش در بلاد ديگري است، به اندازه اياب و ذهاب وي به آن بلاد فرصت داده مي شد (البته در صورتي كه زياد دور نبود). اما امروزه ديگر چنين مسأله اي مطرح نيست و قانون مدني در مورد ميزان فوريت و تعيين زمان لازم ساكت است و چيزي را بيان نمي كند و از اين نظر ظاهراً مسأله را به عرف واگذار كرده است.
اعذار موجهه
در بيانات فقها، بعد از بيان حكم فوريت شفعه، استثنائاتي با عنوان عذر بيان گرديده، و تحقق آنها را موجب سقوط فوريت دانسته است: 1- غايب بودن شفيع 2- جهل شفيع
1- غيبت شفيع
فقها در مورد غيبت شفيع، كه آن را موجب سقوط فوريت دانسته اند، بيان فرموده اند: "هرگاه شريك غايب بوده و در غيبت او، شريك ديگر اقدام به فروش حصه خويش كند، اگر شريك مطلع شود، بايد سريعاً اقدام به اخذ كند، اما اگر متعذر از اين عمل بود و قادر به گرفتن وكيل براي انجام اين عمل هم نبود، حق وي ساقط نمي شود و پس از بازگشت آنرا اعمال مي كند".
2- جهل شفيع
جهل شفيع به سه صورت متصور است:
جهل به موضوع معامله:
در اين مورد جميع فقها معتقدند كه هرگاه شفيع از انجام معامله توسط شريك جاهل بوده باشد، حق شفعه او باقي است، يعني بنابر وجوب فوريت، مي توان گفت كه ملاك محاسبه زمان اعمال شفعه، پس از اطلاع شفيع است.
- هرگاه شفيع بواسطه شهادت دو مرد عادل، و يا شيوع از فروش حصه شريك آگاهي و يا ظن قريب به يقين پيدا كند، بايد براي اخذ اقدام كند، و چنانچه اهمال كند، بنابه فوريت اعمال حق، حق وي ساقط مي شود، و ادعاي او مبني بر جهل مسموع نيست، ولي اگر از طرق ديگر مثل شهادت يك نفر، يا كودك و... آگاهي يابد و سهل انگاري كند، ساقط نمي شود.
جهل به وجود حق
بي گمان هرگاه شفيع از معامله آگاه شده، ولي نداند كه چنين حقي براي او وجود داشته است، جهل او عذري است موجه، و تأخير وي به اين خاطر موجب اسقاط حقش نمي شود.
(البته اثبات و احراز جهل به استحقاق شفعه كمي مشكل است، چراكه علم و جهل از امور قلبي است و جز خود شخص كسي به آن آگاه نيست. لذا گفته اند، اگر مشتري او (شفيع) را تصديق كند، ادعاي جهل اثبات مي شود، ولي اگر جهل او را انكار كند، قول شفيع مسموع نيست).
جهل به فوريت حق شفعه
از اعذار موجهه ديگر جهل به فوريت اعمال شفعه است. يعني اگر شفيع اطلاع از فروش، و همچنين از وجود حق براي خويش نيز آگاه باشد، ولي بدليل جهل به فوريت اعمال آن، تأخير كند، حقش ساقط نمي شود.
همچنين است اگر شفيع به علت اطلاع ناقص و اشتباه، شفعه را اعمال نكند. مثلاً ثمن را بيش از مقدار واقعي تصور كند و سپس خلاف آن ظاهر شود.
3- قيمت اخذ
شفيع حصه مذكور با به همان قيمتي كه بيع بر آن انجام شده است، اخذ مي كند. خواه اين قيمت بيشتر، يا كمتر از قيمت واقعي آن باشد. بنابراين چنانچه پس از عقد و انقضاء خيار، چيزي به ثمن افزوده و يا از آن كم شود، داخل در بيع نيست، و شفيع الزم به پرداخت آن نمي شود.
همچنين، غرامتها و مخارجي مثل دلال و وكيل نيز وارد در ثمن نيست.
قيمي/مثلي بودن ثمن
اگر ثمن مثلي باشد، شفيع مثلش را به مشتري پرداخت مي كند. در اين مسأله فقها اتفاق نظر دارند، اما در صورتي كه ثمن قيمي است نظرات متفاوتي ارائه شده است:
برخي به اين خاطر كه شفيع از پرداخت مثل آن ثمن متعذر است، عدم وجود شفعه را اقوي دانسته اند.
برخي مانند محقق و شهيد، پرداخت قيمت زمان عقد آن كالا را بنا به روايت اشبه مي دانند.
همچنين برخي قيمت حال و يا بالاترين قيمت (مانند غصب) را معتبر دانسته اند.
ثمن حصه
آنچه كه فقها در اين مورد بيان فرموده اند، اين است كه بايد قيمت حصه مشاء جداگانه محاسبه شود و از كل ثمن كسر گردد، و آن ثمن به مشتري پرداخت، و حصه اخذ گردد، و اين مطلب از اينكه ايشان پرداخت ثمن از كل ثمن معامله را مطرح كرده اند استنباط مي گردد.
برخي تصور كرده اند كه در اينصورت، مشتري مي تواند با استناد به خيار تبعض صفقه، معامله را فسخ كند. ولي نادرستي اين مطلب با دو دليل مشخص مي گردد:
مشتري اختياراً اقدام به عقد نموده و پيش بيني هاي لازم را در اين مورد انجام داده است.
خيار در جائي است كه بايع، مبيع را بصورت كامل در اختيار مشتري قرار نداده باشد، ولي در اين مورد، تبعيض در نتيجه اعمال حق شفعه بعد از عقد بيع حاصل شده است، پس در ملك مشتري حادث گرديده و از ناحيه بايع صورت نگرفته تا براي مشتري ايجاد خيار كند، و شيء ضميمه شده با عرصه مشترك نمي تواند آن شيء را در حكم متحد با آن گرداند.
حق شفعه در بيع فاسد
همانگونه كه قبلاً ذكر شد، شفعه مترتب بر انتقال به بيع است، و انتقال بوسيله بيع صحيح، محقق مي شود، و اگر بيع انجام شده به هر دليلي از دلائل قانوني باطل شناخته شود، حق شفعه براي شريك ديگر انجاد نمي شود، چون اصلاً انتقالي صورت نگرفته است.
قانون مدني نيز اين مسأله را پذيرفته است و در اين مورد اعلام ميدارد: "در بيع فاسد حق شفعه نيست".
حق شفعه در بيع خياري
براي بيع خياري سه صورت متصور است"
خيار براي مشتري باشد
خيار براي بايع باشد
خيار براي طرفين معامله باشد
در مورد اول، ترديدي وجود ندارد، كه شفيع به مجرد عقد بيع، استحقاق اخذ به شفعه را دارد، و چندان نظر مخالفي ديده نمي شود.
اما در مورد دوم، چندي از علماء حق شفعه را ثابت نمي دانند (مثل شيخ طوس). در مقابل، شهيدين و علامه قائل به ثبوت حق شفعه در اين مورد نيز هستند، و محقق نيز همين نظر را اقوي ميداند.
شهيد ثاني در اين مورد آورده است: "استحقاق مي يابد شفيع به اخذ، بنفس عقد، حتي اگر خياري باشد، ومشهور اين است كه اخذ مانع از خيار نيست، و اگر پس از اخذ يكي از طرفين اعمال خيار كند، شفعه باطل مي شود، و به همين خاطر برخي شفعه را پس از انقضاي خيار ثابت دانسته اند، چرا كه قبل از آن فائده اي ندارد".
بناي اين دو نظر، به اختلافي كه در بيع خياري بين فقها وجود دارد، استوار است. در بين فقها اين اختلاف وجود دارد كه انتقال از چه زماني تحقق مي يابد. برخي مجرد عقد را سبب انتقال ميدانند و برخي انقضاء مدت را (البته همه اينها در خيار بايع است).
البته لازم به ذكر است كه هرچند خيار بايع، مانع اخذ به شفعه نيست، ولي با اخذ به شفعه، حق خيار وي ساقط نمي گردد، و وي مي تواند اعمال خيار كند، و حصه مبيعه را از شفيع بازستاند، و اگر اعمال نكند، در تملك شفيع باقي خواهد ماند. اين برخلاف آنچيزي است كه شهيد در دروس احتمال آنرا داده است، چرا كه مقصود را در فسخ، ثمن دانسته است. (حال آنكه فايده، فقط در ثمن منحصر نيست، بلكه شايد رفع درك از او باشد).
در قانون مدني در مورد اينچنين بيعي آمده است: "در بيع خياري مالكيت از حين عقد بيع است، نه از تاريخ انقضاء خيار و در بيعي كه قبض شرط صحت است (مثل بيع صرف) انتقال از حين حصول شرط است، نه از حين وقوع بيع". بنابر اين، در حق شفعه، خياري بودن بيع را مانع از اخذ شفعه نميداند.
4- تبعيض در شفعه
اين مسأله مورد توافق جمله فقهاي اماميه است كه حق شفعه قابل تجزيه نمي باشد، به دلايلي:
اينكه تبعيض در اخذ شفعه موجب ضرر مشتري است، و با حكمت شفعه كه خود براي جلوگيري از ضرر است، منافات دارد. (لذا برخي از فقها مانند صاحب جواهرمعتقدند، حتي اگر مشتري نيز راضي به تبعيض باشد نمي توان آنرا ساقط كرد).
حق شفعه مانند حق خيار به مجموع تعلق گرفته است، و بايد يا تماماً اعمال شود، و يا تمام آنرا واگذاشت.
از روايات و نصوص هم چنين متبادي مي گردد كه شفيع تمام ثمن را ميدهد، و تمام مبيع را مي گيرد، و اين مسأله در كلام فقها به همين نحو ذكر گرديده است.
محقق حلي در اين باره اينگونه نظر داده اند كه "شفيع نمي تواند در مال مورد شفعه تفاوت قائل شود (يعني آنرا تكه تكه كند)، بلكه يا حق را در تمام آن اعمال ميكند، و يا اينكه از تمام آن صرفنظر مي كند.
شهيد نيز اينچنين آورده است: "شفيع نمي تواند برخي از حصه را بگيرد و برخي را واگذارد، بلكه يا مجموع را مي گيرد، يا همه را واميگذارد، چرا كه ممكن است مشتري به اين تبعيض متضرر شود، و اينكه اين حق مثل خيار به كل قرار گرفته است.
حضرت امام نيز، در كتاب فقهي خود، همين نظر را دارند.
درقابل توارث بودن شفعه:
در خصوص قابل توارث بودن حق شفعه، دو نظر بين فقها وجود دارد.
شهيدين، مفيد، سيد مرتضي و بسياري ديگر عقيده دارند كه شفعه قابل توارث است. در مقابل، شيخ طوسي، با استناد به روايت طلحه بين زيد، معتقد است كه شفعه به ارث منتقل نمي گردد.
گروه اول، ضمن تضعيف سند اين روايت، معتقدند: اصول و قواعد جاريه در موضوع ارث، مبني بر توارث اموال و املاك و حقوق ماليه، اقتضا دارد، شفعه كه حقوقي مالي است، قابل توارث باشد، و عمومات آيات ارث نيز، بيانگر همين موضوع است و دليلي كه بتواند اصول و قواعد و عمومات را تخصيص داده و شفعه را خارج كند وجود ندارد.
محقق حلي در اين خصوص آورده است: "شفعه به مانند مال به ارث مي رسد".
اما حضرت امام ، به ارث رسيدن شفعه را خالي از اشكال نمي داند.
نويسندگان قانون مدني، در تدوين اين قانون، از نظر گروه اول پيروي نموده اند، و آنرا اينگونه بيان كرده اند: "شفعه بعد از فوت شفيع به وارث يا وراث او منتقل مي شود".
نحوه توارث
بنظر فقهاي اماميه، تعلق حق شفعه به ورثه، نه از آن جهت است كه وارث در ملك شركت دارد، بلكه خود حق شفعه، مستقيماً به ارث مي رسد.
بهمين جهت، با تعدد وراث، حق شفعه بلحاظ تعدد شركاء ساقط نمي گردد، چراكه معيار زمان بوجود آمدن حق، قبل از موت مورث است، و پس از آن حق شفعه به ارث منتقل مي شود.
برهمين اساس است كه فقها مي گويند، حق شفعه به همان نسبتي كه ساير اموال منتقل مي شود، به ورثه تعلق مي گيرد.
شهيد در اين مورد فرموده است: "شفعه مثل مال است، پس تقسيم مي گردد بين ورثه به نسبت سهامشان".
نكته قابل توجه در اين مسأله اين است كه، در ارث، زوجه از برخي ماترك ارث نمي برد (مثل زمين) اما زماني كه حق شفعه به او مي رسد، حق تملك چيزهائي كه معمولاً به او نمي رسد را دارد!
گذشت وارث يا وارثاني از حق خويش
هرگاه يك يا چند تن از وارثان، از حق شفعه خود بگذرد، اين اسقاط از قلمرو حق نمي كاهد. يعني نه تنها حق ديگران را از بين نمي برد، آنان مي توانند از همه حق سود ببرند، و با دادن ثمن، مبيع را تملك كنند.
توجيه اين حكم مبتني بر چند مسأله است:
حق شفعه در زمان حيات مورث بوجود آمده، و همان حق است كه به ارث منتقل گرديده، و از يك شفعه بيشتر نيست. النهايه پس از انتقال و استحقاق اخذ به نسبت سهام وراث تقسيم مي گردد، نه آنكه شفعه تعدد يابد.
محقق حلي: "اگر يكي از ورثه بگذرد، حق ديگران ساقط نمي شود، بلكه مي توانند همه را بگيرند، ولي نمي توانند تبعيض گذارند".
هنگامي كه احدي از وراث، از حق خويش گذشت كند، در حقيقت حق مؤاخذه و مطالبه او اسقاط شده است، نه آن كه جزئي از شفعه اسقاط شده باشد.
ت) شفعه قابل تبعيض نيست، لذا يا بايد نسبت به اخذ تمامي مال مورد شفعه مبادرت نمود، يا از تمامي آن درگذشت. شهيد ثاني حذر از تبعيض صفقه براي مشتري را علت اين مسأله ذكر كرده است.
اين مسأله در قانون مدني، به تبعيت از فقه منعكس گشته است: "هرگاه يك يا چند نفر از وراث، حق خود را اسقاط كند، باقي وراث نمي توانند آنرا فقط نسبت به سهم خود اجرا نمايند و بايد يا از آن صرفنظر كنند، يا نسبت به تمام مبيع اجرا نمايند".
شارحان قانون مدني جلوگيري از ضرر خريدار را مانع ازاقدام مستقل وراث نسبت به سهم خويش دانسته اند.
نكته: وقتي شفعه به ارث ميرسد، در صورت افزايش تعداد شركاء باعث ساقط شدن حق شفعه نمي‌گردد، چون همانطور كه قبلاً اشاره شد، شرط محدود بودن شمار شريكان، مربوط به مرحله ايجاد حق است، نه اجراي آن. بيع زماني واقع شده كه ملك بيش از دو شريك نداشته و همين اندازه براي ايجاد حق كافي است، و تعدد شريكان در مرحله اخذ به شفعه با استقرار آن منافات ندارد.
در اسقاط شفعه:
حق شفعه يكي از حقوق مالي محسوب مي گردد و بي ترديد قابل اسقاط است، و صاحب اين حق مي تواند به هر طريقي كه مصلحت ميداند، آنرا اسقاط كند.
صرف نظر كردن از حق مزبور به هرچيزي كه دلالت بر انصراف از آن باشد محقق مي گردد. بنابراين اسقاط يا صريح است، يا ضمني:
اسقاط صريح، آنست كه شفيع جمله اي بگويد كه دلالت مطابقي برصرف نظر كردن از شفعه داشته باشد. مثل اينكه بگويد : من از شفعه چشم پوشيدم.
اسقاط ضمني، آنست كه شفيع عملي را انجام دهد كه به دلالت التزامي انصراف از حق شفعه را برساند. مثل اينكه پس از انجام معامله، به خريدن مبيع از مشتري مبادرت كند، كه مدلول التزامي آن، عدم استفاده از حق شفعه، و در حقيقت اسقاط آن مي باشد. يا صلح شفيع با مشتري به سقوط شفعه بصورت معوض يا غير معوض كه بنظر مشهور فقها صلح صحيح و حق شفعه ساقط مي گردد.
محقق حلي "اذا صالح علي ترك شفعة صح و بطلت شفعة لأنه حق مالي ينفذ فيه الصلح".
انصراف شفيع قبل از بيع
هرگاه شريك به شريك ديگر كه قصد فروش حصه خويش را داشته، قبل از انجام معامله نسبت به اعمال حق شفعه اعلام انصراف نمايد يا آنكه به وي پيشنهاد خريد شود، ولي او رد كند، يا آنكه به مشتري بگويد نصيب شريك مرا خريداري كن، زيرا من از شفعه صرف نظر نموده‌ام، ميان فقها اختلاف است كه آيا اين امر موجب اسقاط حق وي پس از فروش حصه مي شود، يا خير.
شهيد ثاني و بسياري ديگر از فقها معتقدند كه حق شفعه باطل نمي شود ومحقق به مسأله را مورد ترديد ميداند.
نظريه ديگري در بين فقهاي اماميه وجود دارد و آن قول به سقوط شفعه است كه بيشتر متقدمين به آن معتقدند.
امام خميني در اين باره فرموده اند: "چون از حقوق است، لذا با اسقاط شفيع ساقط مي گردد"،همچنين از اين مسأله كه اگر از اول امر نسبت به فروش آن به شخص اجنبي موافقت نمايد، و يا پيشنهاد خريد به او بشود، ولي او رد نمايد، براي او شفعه از اصل وجود نخواهد داشت، دفاع نموده است.
به هرحال با توجه به مراتب فوق و در نهايت خلاف اصل بودن حق شفعه، و لزوم رعايت موارد متيقن مي توان گفت كه انصراف قبل از بيع از مصاديق سقوط شفعه است. همچنين لازم به يادآوري است كه اسقاط حق در زمره ايقاعات است و به اراده شفيع واقع مي شود.
برخي از حقوقدانان، اعراض ضمني حق را نيازمند به تحليل اراده شفيع بعنوان انساني متعارف و تأمل در اوضاع و احوال و زمينه اعلام اراده دانسته اند.
قانون مدني نيز در مسأله اسقاط حق شفعه چيزي فراتر از موارد مذكور، ذكر نكرده است:
"حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چيزي كه دلالت تر صرفنظر كردن از حق مزبور نمايد واقع مي شود".
125730017653000