تحقیق عقد هبه (docx) 23 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 23 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

عقد هبه فهرست عنوانصفحه چکیده2 مقدمه4 احكام هبه 5 آثار عقد هبه8 اوصاف عقد هبه 9 مبحث اول12 هبه درلغت واصطلاح12 هبه در فقه وقانون مدنی12 تعریف هبه درفقه جعفری وقانون احوال شخصیه تشیع13 مبحث دوم تفاوت هبه با وصیت ،بیع ،صلح،هدیه وصدقه15 تفاوت هبه باوصیت15 تفاوت هبه با بیع16 تفاوت هبه با صلح 17 تفاوت هبه با هدیه18 تفاوت هبه با صدقه 18 مبحث سوم اوصاف عقد هبه19 هبه عقد است 20 هبه عقد مجانی است20 هبه عقد تملیکی است 21 هبه عقد عینی است21 آیا هبه عقد جایز است؟22 نتیجه گیری 24 پی نوشت ها و منابع25 چکیده هبه یا همان بخشش یکی از عقود معین است بخشنده را واهب وکسی که مال به او بخشیده می شود متهب نامیده می شود. بر اساس این عقد یا قرارداد شخصی مال خود را مجاناً و بصورت رایگان به کسی می بخشد یعنی از مالکیت خود خارج کرده و در مالکیت او در می آورد. واهب باید برای انجام این عمل حقوقی دارای اهلیت حقوقی باشد یعنی باید عاقل وبالغ بوده و با قصد واراده خود مال خودرا ببخشد . این اهلیت هنگام بخشیدن مهم است وباید تازمان قبض مال از سوی متهب ادامه بیابد . در این عقد قبض یعنی تصرف متهب بر مال مورد هبه مهم است چرا که این عقد با قبض متهب تکمیل می شود . به همین جهت است که اگر بعد از بخشیدن مال واهب قبل از قبض متهب وفات یابد این عقد واقع نمی گردد. مجانی بودن هبه به این معنی نیست که طرفین نتوانند در آن شرط مالی بیاورند پس واهب در هنگام قرارداد می تواند شرط کند که متهب فلان مال را به وی بدهد یا فلان کار را برای او انجام دهد. باید دانست تخت شرایط خاص واهب می تواند از هبه خود رجوع کند یعنی مالی را بخشیده است به خود بازگرداند. این شرایط بصورت حصری آورده نشده بلکه فقط شرایطی که واهب نمی تواند از هبه خود رجوع کند از نظر قانونگذار مد نظر بوده یعنی در هر شرایطی واهب می تواند از هبه رجوع کند مگر در مواردی چون: متهب پدر یا مادر یا فرزند وی باشند. مال مذکور از مالکیت کتهب به هر دلیلی چون فروش یا توقیف و رهن وفروش اجباری و... خارج شده باشد . تغییراتی در مال مذکور به وقوع پیوسته باشد مثلاً سکه ای را بخشیده اید و اکنون آنرا آب و تبدیل به النگو شده و... باید توجه کرد حق رجوع با فوت واهب منتفی می شود و این حق به ورثه منتقل نخواهد شد. باید دانست که حق رجوع از هبه را نمی توان از واهب سلب کرد و طرفین یا خود واهب در اینمورد حقی ندارد. در صورت رجوع واهب از هبه منافع مثلاً اضافه قیمت یا حاصل زحمت متهب اگر متصل به مال مذکور باشد به واهب تعلق پیدا می کند واگر منفصل وجدا باشد متعلق متهب خواهد بد وهمچنین است منافع وحاصلی که متهب در این دوران از آن استیصال نموده است. طلب را می توان بخشید لکن واهب یعنی کسی که طلب بدهکار را به وی فروخته است حق رجوع از آنرا ندارد. صدقه هم همین گونه است وغیر قابل برگرداندن. مقدمه هبه در لغت به معناي انعام، بخشش، هديه و صدقه مي‌باشد. در اصطلاح حقوقي نیز عبارت از عقدي است كه به موجب آن يك نفر مالي را مجاناً به شخص ديگري تمليك مي‌كند. تمليك كننده را واهب،‌ طرف ديگر عقد را متهب (يا موهب له) و مالي را كه مورد هبه است، عين موهوبه مي‌گويند. واهب بايد براي معامله و تصرف در مال خود اهليت داشته باشد و بايد مالك ملكي باشد كه هبه مي‌كند. متهب نيز بايد براي قبول هبه اهليت داشته باشد. بنابراين صغير غير مميز و مجنون نمي‌توانند متهب باشند. ولي صغير مميز و سفيه به علت داشتن قصد انشاء، مي‌توانند متهب واقع شوند. و آن را اگر بلا عوض باشد، قبول كنند. عين موهوبه: عبارت از مالي است كه از واهب به متهب منتقل مي‌شود و اين مال مي‌تواند دين و منفعت باشد. « احكام هبه » هبه عبارت است از تملیك عین مجّاناً ـ بدون این كه در مقابل عین عوضى دریافت كند ـ وبخشیده شده باید عین ـ اگر چه بنحو مشاع ـ باشد ، نه منفعت ، وچه در خارج باشد یا در ذمّه ، در صورتى كه به غیر كسى كه در ذمّه اوست ببخشد ، واگر به كسى كه آن عین در ذمّه اوست ببخشد ، ذمّه مدیون برىء مى شود ، و نمى تواند به آن چه بخشیده رجوع كند. مسأله ۲۴۱۶ ـ در هبه ایجاب وقبول معتبر است ، چه به لفظ باشد ـ مثل آن كه بگوید: «این كتاب را به تو بخشیدم» وكسى كه به او بخشیده شده بگوید: «قبول كردم» ـ یا به فعل باشد ، مثل آن كه كتاب را به قصد بخشش به طرف بدهد ، واو هم به قصد قبول بگیرد. مسأله ۲۴۱۷ ـ معتبر است هبه كننده عاقل وبالغ وقاصد باشد ،وبر هبه اكراه نشده باشد ، وبه واسطه سفاهت وافلاس ممنوع از تصرّف در مالش نباشد ، ومالكِ مالى باشد كه مى بخشد ،یا بر آن ولایت داشته باشد ، وگرنه آن هبه فضولى است وصحّت آن منوط به اجازه كسى است كه اجازه او معتبر است. مسأله ۲۴۱۸ ـ در هبه قبض معتبر است ، پس اگر مالى را به كسى ببخشد ، تا به قبض او ندهد ، هبه محقّق نمى شود ، وباید كسى كه مال به او بخشیده شده ، به اذن هبه كننده قبض كند ، ولى اگر آن چه را بخشیده ، در تصرّف كسى باشد كه به او بخشیده ، كفایت از قبض مى كند. وقبض در غیر منقول ـ مانند خانه وزمین ـ به این است كه مانع از تصرّف را برطرف كند ، ومال را در استیلاى كسى كه به او بخشیده قرار دهد ، ودر منقول به این است كه به طرف بدهد ، وطرف هم از او بگیرد. مسأله ۲۴۱۹ ـ اگر مالى را به كسى كه به حدّ بلوغ نرسیده یا به دیوانه ببخشد ، معتبر است ولىّ آن دو قبول كند ، وآن مال را قبض نماید ، ولى اگر ولىّ به آن دو ببخشد ، ودر دست خودش باشد ، بودن آن مال در تصرّف ولىّ از قبض كفایت مى كند. مسأله ۲۴۲۰ ـ اگر به یكى از ارحام ـ خویشاوندان ـ خود مالى ببخشد ، بعد از آن كه به قبض او داد ، نمى تواند رجوع كند و پس بگیرد ، وهمچنین است در صورتى كه هبه كننده بر كسى كه به او هبه شده ، شرط كند ، وبه آن شرط عمل شود ، یا كسى كه به او هبه شده ، در مقابل هبه عوضى به هبه كننده بدهد. ودر غیر موارد ذكر شده تا عین مالى كه هبه شده باقى باشد ، مى تواند مال بخشیده شده را پس بگیرد ، ولى اگر تلف شده یا آن را به دیگرى منتقل كرده ، یا تغییرى در عین داده ـ مثل آن كه اگر پارچه بوده ، آن را رنگ كرده باشد ـ نمى تواند پس بگیرد. مسأله ۲۴۲۱ ـ زن وشوهر در لزوم هبه ، حكم رحم را ندارند. مسأله ۲۴۲۲ ـ اگر مالى را به كسى ببخشد ، ودر ضمن آن بر آن كس شرط كند كه مالى به او بدهد یا كارى ـ كه جایز باشد ـ براى او انجام دهد ، باید كسى كه بر او شرط شده ، به آن شرط عمل كند ، وهبه كننده قبل از عمل به شرط مى تواند رجوع نماید ، وهمچنین اگر كسى كه براو شرط شده ، به شرط عمل نكند ، ویا نتواند به آن شرط عمل نماید ، هبه كننده مى تواند رجوع كند. مسأله ۲۴۲۳ ـ اگر هبه كننده یا كسى كه مال به او هبه شده ، قبل از قبض بمیرد ، هبه باطل مى شود. مسأله ۲۴۲۴ ـ اگر هبه كننده بعد از قبض دادن بمیرد ، ورثه نمى توانند رجوع كنند ، و همچنین اگر كسى كه مال به او بخشیده شده بمیرد ، هبه كننده نمى تواند رجوع نماید. مسأله ۲۴۲۵ ـ همچنان كه رجوع به گفتن محقّق مى شود ـ مثل آن كه بگوید: «از بخششى كه كردم برگشتم» ـ به فعل نیز محقّق مى شود ، مثل آن كه به قصد رجوع از طرف بگیرد ، یا آن چه را بخشیده به قصد رجوع به دیگرى واگذار نماید ، ودر تحقّق رجوع ، دانستن كسى كه مال به او هبه شده ، معتبر نیست. مسأله ۲۴۲۶ ـ مالى را كه به شخصى بخشیده ، اگر در ملك آن شخص ، زیادى منفصل یا قابل انفصال پیدا كند ـ مثل آن كه گوسفند برّه آورد ، یا درخت میوه دهد ـ مال آن شخص است ، واگر هبه كننده ، در هبه مثل گوسفند ودرخت ، رجوع كند، نمى تواند برّه ومیوه را از آن شخص پس بگیرد. ماده 795 - هبه عقدي است كه به موجب آن يك نفرمالي رامجانابه كس ديگري تمليك مي كندتمليك كننده واهب طرف ديگررامتهب ،مالي راكه مورد هبه است عين موهوبه مي گويند. ماده 796 - واهب بايدبراي معامله وتصرف درمال خوداهليت داشته باشد. ماده 797 - واهب بايدمالك مالي باشدكه هبه مي كند. ماده 798 - هبه واقع نمي شودمگرباقبول وقبض متهب اعم ازاينكه مباشر قبض خودمتهب باشدياوكيل اووقبض بدون اذن واهب اثري ندارد. ماده 799 - درهبه به صغيريامجنون ياسفيه قبض ولي معتبراست . ماده 800 - درصورتي كه عين موهونه دريدمتهب باشدمحتاج به قبض نيست ماده 801 - هبه ممكن است معوض باشدوبنابراين واهب مي تواندشرط كندكه متهب مالي رابه اوهبه كندياعمل مشروعي رامجانابجاآورد. ماده 802 - اگرقبل ازقبض واهب يامتهب فوت كندهبه باطل مي شود. ماده 803 - بعدازقبض نيزواهب مي تواندبابقاع عين موهوبه ازهبه رجوع مگردرمواردذيل : 1)درصورتي كه متهب پدريامادريااولادواهب باشد. 2)درصورتي كه هبه معوض بوده وعوض هم داده شده باشد. 3)درصورتي كه عين موهوبه ازملكيت متهب خارج شده يامتعلق حق غير واقع شودخواه قهرامثل اينكه متهب به واسطه فلس محجورشودخواه اختيارا مثل اينكه عين موهوبه به رهن داده شود. 4)درصورتي كه درعين موهوبه تغييري حاصل شود. ماده 804 - درصورت رجوع واهب نماآت عين موهوبه اگرمتصل باشدمال واهب واگرمنفصل باشدمال متهب خواهدبود. ماده 805 - بعدازفوت واهب يامتهب رجوع ممكن نيست . ماده 806 - هرگاه داين طلب خودرابه مديون ببخشدحق رجوع ندارد. ماده 807 - اگركسي مالي رابعنوان صدقه به ديگري بدهدحق رجوع ندارد. آثار عقد هبه اثر اصلی عقد هبه تملیک مال به متهب می باشد هبه : چنانچه شخصی مالی را به رایگان به دیگری تملیک کند عقد هبه واقع می شود در تعریف هبه رکن بخشش وجود دارد و واهب مالی را با اراده خود به متهب تملیک کند و قصد بخشش و تملیک مجانی را دارد و هبه می تواند با شرط عوض قرار بگیرد اما نمی تواند معوض باشد و شرط 2 ماده 803 ق.م راجع به هبه با شرط عوض است نه هبه معوض . هبه با شرط عوض در واقع حاوی 2 قرارداد هبه اصلی و فرعی می باشد و در این حالت هبه فرعی فقط شرط ضمن عقد است که باید با توجه به احکام شروط ضمن عقد تفسیر شود بنابراین عدم انجام شرط تاثیری در قرارداد هبه و بنیان ان ندارد. در تفسیر اینکه شرط ضمن عقد هبه واقعا یک شرط فرعی است و یا ان را به یک عقد معوض تبدیل می کند باید به قصد مشترک 2 طرف و الفاظ انها توجه نمود و اثر ان نوع قرارداد مشخص است اما اگر قصد 2 طرف هبه به نوع معوض باشد قرارداد باطل است. اوصاف عقد هبه : 1- هبه عقد مجانی است و نص ماده 795 ق.م بر این موضوع تصریح کرده است هرچند ممکن است با شرط عوض باشد. 2- عقد هبه یک عقد تملیکی است که در ان واقف مالی را به متهب تملیک می کند و نیاز به قبول دارد. 3- هبه یک عقد عینی است که در ان قبض شرط صحت است . 4- هبه یک عقد جایز است با توجه به ماده 803 و 805 ق.م علیرغم وجود احکام متعارض در قانون باید قائل بر این بود که هبه یک عقد جایز می باشد اما بعضی از احکام ان با مقررات عقود جایز متفاوت است به عنوان مثال در ماده 805 ق.م مقرر شده بعد از فوت واهب یا متهب رجوع ممکن نیست از طرف دیگر در ماده 954 ق.م مقرر شده است که در عقود جایز به فوت هریک از طرفین عقد منفسخ می شود در حالی که در هبه با فوت هریک از طرفین قرارداد مستقر و غیر قابل رجوع می گردد. انعقاد عقد هبه : چون عقد هبه مشمول عنوان عقود و شرایط صحت ان تابع شرایط عمومی است بنابراین قصد طرفین در انعقاد ان شرط صحت و رضای طرفین شرط نفوذ ان است. همچنین موضوع و جهت ان باید مشروع باشد و از منفعا عقلایی برخوردار بوده مال موضوع هبه باید مالیت داشته باشد . از طرف دیگر عقد هبه عقد عینی است بنابراین قبض بعد از قبول شرط صحت تلقی می شود . در عقود عینی چنانچه در فاصله قبول و قبض یکی از طرفین فوت کند عقد باطل می شود اما د ر عقد هبه با توجه به ماده 799 ق.م چنانچه شخص مجنون یا سفیه یا صغیر باشد قبض ولی معتبر است بنابراین باید قائل بر این بود چنانچه بعد از قبول متهب مجنون شود باز امکان قبض توسط ولی یا قیم او ممکن است اما چنانچه قبل از قبض واهب فوت کند و یا متهب فوت کند قرارداد هبه باطل خواهد بود. امکان وقوع هبه در مال مشاء : امکان وقوع هبه در مال مشاء نیز وجود دارد و صرف وقوع ان منافی با حقوق سایر شرکاء نخواهد بود اما تصرف در ان چنانچه مستلزم تصرف سایر شرکاء باشد نیاز به رضایت انها دارد و در غیر اینصورت رضای انها شرط نیست. قبض مال مشاء نیز با توجه به معیار عرفی صورت می گیرد. موضوه هبه : قانون مدنی در ماده 795 ق.م به صورت کلی و با عنوان مال نام برده با توجه به این ماده و ماده 806 ق.م موارد زیر داخل در موضوع هبه قرار می گیرد: 1-عین اعم از عین معین کلی در معین و کلی فی الذمه : در خصوص مال کلی فی الذمه حکمی وجود ندارد با این حال از عنوان مال و همچنین بخشش طلب در ماده 806 ق.م می توان پی برد که هبه مال کلی فی الذمه نیز صحیح است. 2- دین از ماده 806 ق.م مستفاد می شود که هبه دین نیز صحیح است همچنین هبه طلب یا به عبارتی هبه دین به شخص ثالث درست است و قبض عرفی و معنوی ان کفایت می کند 3- منفعت : با توجه به این که منفعت خود نوعی مال است که وابسته و تابع یک عین می باشد هبه منافع نیز صحیح خواهد بود و قبض ان نیز حسب مورد ممکن است با تسلیم عین ان همرا باشد. از تعریف قانون مدنی از غقد هبه و شمول عنوان مال به موضوع ان و همچنین با توجه به تعریف فقهی عقد هبه باید قائل برا ین بود که حق نمی تواند موضوع هبه قرار گیرد و در تعریف فقها حق نمی تواند مصداقی از مال قرار گیرد. با توجه به اینکه روابط معاملاتی اشخاص در جامعه تحول پیدا کرده . از این نظر بعضی از عقود دارای ابعاد مالی گسترده و وسیع می باشند حق تالیف یا حق سرقفلی به نظر می رسد در وضعیت فعلی این حقوق مال محسوب می شود و بنابراین باید مشمول عنوان هبه قرار گیرد هرچند قانون مدنی انرا مقرر نداشته اثار عقد هبه : اثر اصلی عقد هبه تملیک مال به متهب می باشد که با تحقق قبض صورت می گیرد و از این نظر باید توجه داشته که چون صرفا تملیک مال به صورت رایگان است ضمان درک در عقد هبه راه ندارد چرا که مبادله یا معاوضه ای صورن نگرفته هرچند شرط ضمان درک واحد صحیح است . در تفسیر ماده 309 ق.م و در بحث ضمان درک استفاده می شود ضمان درک از قواعد امره محسوب نمی شود و می توان در عقود معوض نیز شرط خلاف اورد بنابراین در عقد هبه نیز میتوان شرط ضمان درک واحد قرار داد به این معنی که شرط نمود اگر عین موهوبه مستحق للغیر در بیاید واهب ضامن مثل یا قیمت ان است و ضامن نبودن واهب با مسئولیت قبلی درباره خساراتی به متهب می زند منافاتی ندارد. بنابراین امکان مسئولیت واهب نیز در صورت ورود خسارات به او وجود دارد . رجوع از هبه : علی رغم اینکه هبه با توجه به مقررات قانون مدنی و نظر حقوقدانان یک عقد جایز است اما قانون گذار در مقررات هبه از فسخ استفاده نکرده و امکان رجوع را برای واهب مقرر داشته با توجه به این موضوع باید گفت که رجوع یک عمل حقوقی ارادی است که در اثر ان منتسب به اراده و به تنهایی برای اثر گذاری کفایت می کند بنابراین رجوع یک ایقاع است و از طرف دیگر رجوع از هبه قائم به شخص واهب است و قابل انتقال به وراث نیست به همین دلیل در ماده 805 ق.م مقرر شده چنانچه واهب فوت نماید رجوع ممکن نیست همین طور در مورد فوت متهب و از این نظر که رجوع یک ایقاء است و اعلام اراده باید در ان صورت گیرد مانند تنفیذ معملات فضولی به عبارتی تا زمانی که اراده باطنی کاشف خارجی نداشته باشد اثر حقوقی بر ان مترتب نخواهد بود به عبارتی هیچ ایقاعی بدون کشف واقع نمی شود . مبحث اول: 1 – هبه درلغت واصطلاح: هبه از ریشه «وهب» گرفته شده است که درلغت به معنای انعام ،بخشش ،بخشیدن ،هدیه،عطیه ،صدقه ،ودادن چیزی برای کسی بدون عوض است ،تملیک کننده را واهب ،طرف دیگر عقد را متهب((یاموهوب له)) ومالی را که مورد هبه است موهوبه میگویند.حقوقین اسلام به هبه نحله نیز گفته اند.و دراصطلاح حقوقی هبه عبارت از عقدی است که در زمان حیات شخص افاده تملک بدون عوض می کنند.زیرا بخشش بدون عوض پس از مرگ عنوان وصیت می یابد.[1] 2 –هبه در فقه وقانون مدنی: در اصطلاح حقوقی وفقهی نیز هبه عبارت از عقدی است که به موجب آن یک نفر مالی را مجانا" به شخص دیگری درزمان حیات تملیک میکند. ماده (833) مجلت الحکام درتعریف فقهی هبه میگویند.(( هبه عبارت ازتملیک مال به شخص دیگری است بدون عوض که به فاعل آن واهب وبه مال متذکره موهوب وبه شخصی که آن را پذیرفته است موهوب له گفته میشود)). اما قانون مدنی هبه راتملیک مال توسط واهب به موهوب له بدون عوض وگاه باعوض میداند ماده(1176) قانونی مدنی دراین مورد میگویند ((هبه عبارت است از تملیک مال به شخص دیگر بدون عوض گاه به مقابل عوض نیز صورت میگیرد ))علت این تعریف به اشتراط درعقد هبه و در نتیجه هبه معوض وبدون عوض بر میگردد. زیرا،هبه به اعتبار اینکه در برابر عوض ویابدون عوض صورت پذیرد،دو نوع است :هبه معوض وهبه غیرمعوض .درباره اشتراط در عقد هبه بعدا" خواهیم پرداخت.اما آنچه قابل ذکر دراینجا میباشد این است که هبه به اعتبار اشتراط درعقد هبه دو نوع است هبه بلا عوض هبه معوض که هریک را ذیلا" تعریف مینماییم. الف: هبه معوض هبه معوض هبه ای است که واهب درهنگام عقد به متهب شرط کند عوض چیزی را که به اومیدهد اونیز عوض آنرا رایگان به واهب بدهد. یااین که متهب بدون شرط واهب چیزی درمقابل هبه که گرفته رایگان به واهب برهد . ب: هبه غیر معوض هبه است که واهب درهنگام عقد هبه شرط پر داخت عوض بر متهب نکرده باشد ومتهب هم چیزی درعوض هبه به واهب پرداخت نکند.[2] فقهای حنابله درتعریف هبه: هبه عبارت از تملیک مال جایز التصرف ،خواه معلوم بوده ویا مجهول باشد ،موجود ،ممکن التسلیم ،غیر واجب در زمان حیات ،بدون عوض به غیر است.[3] 3- تعریف هبه درفقه جعفری وقانون احوال شخصیه اهل تشیع در اصطلاح فقهای جعفری هبه دارای دو معنی ومفهوم میباشد.الف : معنی عام یا اعم هبه ب : درمعنی خاص یا اخص هبه الف:هبه به معنی عام : وآن تملیک مال بدون عوض میباشد وهبه درمعنی مذبور مترادف با کلمه عطیه است وشامل ،هدیه ،جایزه ،وقف ونحله میباشد.که به این مفهوم هر بخشش را میتوان هبه نامید ،خواه هدف ازآن کمک به شخص یا تنظیم وتشویق او باشد ویابه قصد قربت انجام گیرد.هدیه عبارت تملیک مال است از طرف کسی که به مقام اجتماعی پایین تری دارد به دیگری که مقامش بالاتر ازآن به قصدتعظیم واکرام.صدقه آن عبارت ازتملیک مال است به فقراء ومساکین به قصد تقرب به خداوند.جایزه عبارت ازتملیک مالی است از طرف کسی به دیگری درمقابل عمل که انجام داده است برای تشویق وجبران زحمات او مانند جایزه نوبل.وقف عبارت ازحبس عین وتسبیل منفعت میباشد. ب: هبه به معنی یا مفهوم خاص : تملیک محانی ومنجز عین است ،بدون اینکه قصد قربت یا عنوان دیکری مانند اکرام در آن شرط باشد. درهمین معنی نیز هبه مفهومی عامتر از صدقه ،هدیه وجایزه دارد.لیکن از وقف ،وصیت وصلح بدون عوض و عاریت جدا میشود وبه عنوان عقد مستقل در برابر آنها قرار میگیرد.[4] فقهای جعفری ،برای اینکه تعریف هبه از هرحیث جامع ومانع باشد ،قیود دیگری هم بر تملیک مجانی عین افزودهاند.از آن جمله منجز بودن ومطلق بودن وشرط نبودن قربت درهدف واهب پس ،برای ارزیابی این تعریف باید دید مزایای این قیود تا چه اندازه است وعدم آنها چه اندازه به اعتبار تعریف صدمه میزند.[5] قید منجز بودن به تملیک اطلاق میشود که بوسیله آن هبه از وصیت تملیکیجدا میگردد.دروصیت تملیکی شخصی عین مالی رابه رایگان به دیگری تملیک می کند، با این تفاوت که تملیک معلق به فوت است ودرزمان حیات موصی واقع نمیشود.این ایراد وتوجیه را نمیتوان بی پایه وضعیف پنداشت .با وجوداین ،نیاوردن قید تنجیز درتعریف هبه نقصی به شمار نمیرود وازجهت هما آهنگ شدن تعریف هبه باسایر اصول مدنی نیز ترجیح دارد.زیرا حقوق به تصرفات شخص درزمان حیات نظر داردو گاه که به نفوذ اراده شخص برای پس ازمرگ میپردازد باید به آن تصریح کند .درتعریف وصیت باید قید شود که برای بعد از فوت است .چرا که این وصف ماهیت وصیت را از سایر تصرفات ،ولی لزومی ندارد که درهمهء تصرفات دیگر نیزقید شوئد که اثرآنهامربوط به زمان حیات نیست. نسبت اطلاق تملیک یامطلق بودن تملیک که اینقید تفاوت میان هبه و وقف را میرساند.این توجیه درصورتی درست است که وقف تملیک عین موقوفه بطور مقید ومحدود باشد.ولی درصورت که مقید ومحدود نباشد نیاز به آوردن قیدی درتعریف هبه باشد.وهمچنان درباره نبودن قصدقربت باید گفت ،چنین قصدی را درهبه نباید لازم پنداشت .مالک میتوارند به انگیزه خودخواهی وشهرت طلبی یارسیدن به هدف های سیاسی وفرهنگی مالی را ببخشد وضرورتی نداردکه به قصد تقرب به خدا درمال خود تصرف کند ،ولی وجود قصد تقرب نیز مانع ازنفوذ هبه نیست. قانون احوال شخصیه اهل تشیع نیز مطابق فقه جعفری شریعت اسلام هبه را به مفهوم خاص آن تعریف نموده است وهبه را عقد تعریف نموده که به موجب آن کسی مالی را به کسی دیگری به قسم تبرع تملیک نماید.در ماده (232) چنین مشعر است .((هبه عقدی است که به موجب آن شخصی مالی را تبرعاً به دیگری تملیک نماید.)) مبحث دوم : تفاوت هبه با وصیت ،بیع ،صلح،هدیه وصدقه اکنون که تعریف هبه را دانیستیم ،برای روشن شدن مفهوم هبه درکنار سایر قراردادها وتمیز مصداق های مشتبه ،باید به اجمال هبه رابا سایر عقود تملیکی ،مانند بیع ،وصیت ،صلح وهمچنان هدیه وصدقه مقایسه کرد.منابع این مقایسه راباید ازسایر مباحث حقوق مدنی فراهم آورد وبه همین جهت تمرینی برای یاد آوری آنها است. 1- تفاوت هبه باوصیت: زمانی که ما تفاوت هبه را باوصیت مقایسه وبررسی مینماییم ،هبه راباوصیت تملیکی مقایسه میکنیم نه باسایر انواع آن ،زیرا وصیت تملیکی نوعی تملیک مجانی است که مانند هبه قابل رجوع هم هست .با وجود این ،دو تفاوت اساسی آنهارا از یکدیگر متمایز میسازد: الف- در وصیت ،تملیک معلق به موت است ،ولی هبه منجز ومربوط به زمان حیات است .مقصود ازمنجز عدم تعلیق به فوت است. ب- وصیت مفهومی به مراتب گسترده تر ازهبه دارد وبه تملیک مال محدود نمیشود. موضوع وصیت تملیکی ،ممکن است ابراء دین ،حبس مال ،دادن صدقه ومانند اینها باشد،درحالیکه هبه برای نوع معین وخاصی از تصرفات (تملیک مجانی)بکار میرود.[6] 2- تفاوت هبه با بیع: اگر تعریف دوعقد هبه وبیع درقانون مدنی باهم مقایسه شود ،به آسانی دیده خواهد شد ،جز تملیکی بودن هردوعقد ،جهت شباهتی بین این دو وجود ندارد.بیع از جمله عقود معوض وهبه مظهر بخشش وازجمله عقودغیرمعوض(مجانی)است.بیع درشمار عقود لازم وهبه درزمره عقود جایزاست.درعرف نیزبین هبه وبیع تفا وت چندان آشکار است که هر با شعوری میتواند آن رادرک کند وضرورتی ندارد که حقوقدان باشد. باوجود این،درمواردی که هبه باشرط همراه است ،مفهوم آن بابیع شباهت پیدا میکند. فرضاً تجاری با یک دهقان تراکتور خود را میبخشد ودرعقد شرط میشود که دهقان مزرعۀ تجار را شخم بزند وکشت نمایدودست مزدوهزینه او معادل تراکتور باشد .دراین فرض،هبه بدون عوض نیست وپس ازدادن آن نیز عقد لازم است. پس ،این پرسش منطقی بنظر میرسد که چه تفاوت است میان فروش تراکتور دربرابر انجام خدمت وصرف هزینه های معین با هبۀ آن همرا با همان شرط عوض؟ درپاسخ به این سوال با ید گفت : دربیع تراکتور ،عوض با آن مبادله میشود وهر کدام علت دیگری قرار میگیرد ، ولی درهبه،بخشش تراکتور موضوع اصلی عقد است وزراعت مزرعه فرع وتابع آن است ،به گونه ای که اگراجرای شرط غیر ممکن شود به نفوذ هبه خللی نمیرسد .به بیان دیگر ،احسانی دربرابر احسان دیگر است ومبادله درآن راه ندارد .بهمین جهت نیز خیار غبن در هبۀ با شرط عوض راه نمی یابد. 3- تفاوت هبه با صلح : در جوهر صلح ،برفرض که در مقام معامله باشد ،نوعی گذشت وتسالم وجود دارد .بنا بر این ،میتوان گفت هر صلح بطور معمول همراه با بخششی آشکار یا پنهان است .باضافه ،رسم این است که برای پرهیز ازمنتی که همراه با بخشش بردوش متهب قرار می گیرد وبه منظور ملایم کردن جملۀ بخشیدم وهبه کردم کلمه صلح را بکار میبرند ومال موهوب را صلح میکنند تا با نزاکت وتعارف مرسوم نیز همراه باشد:گویی مالی متعلق به او است که بوسیلۀ عقد باز گردانده میشود . باوجود این ،نباید صلح وهبه را یکسان پنداشت وآثار آنها را باهم مخلوط کرد: الف - درصلح ،عنوان تسالم همیشه مورد نظر است واگر گذشتی می شود متقابل است ،درحالی که هبه ویژۀ تملیک مجانی است . به همین جهت که صلح درزمرۀعقود لازم است ، هرچند که بجای هبه نشین ب - قلمرو صلح به مراتب گسترده تر از هبه است ومیتواند اثرهمه معاملات دیگر رانیز بوجود آورد ،ولی هبه ویژۀ تملیک مجانی است .به بیان دیگر ،صلح قالبی برای جلوۀ حاکمیت اراده ومیدانی برای آزادی است ،درحالیکه هبه قالب محدودی برای تملیک مجانی است و این دو نهاد حقوقی را،اگر دربعض موارد نیز تماسی باهم داشته باشد ،نمیتوان یکسان پنداشت .درصورت که شخصی مالی رابه رایگان به دیگری تملیک کند ومعلوم نباشد که عنوان تملیک چیست ،هبه است یا صلح ،باید آن را تابع احکام هبه دانست .زیرا قالب ویژۀ ونزدیک تر تملیک مجانی هبه است نه صـــــلح که بطور معمول وسیله رفع تنازع است. عقد عاریت نیز مانند هبه استفاده رایگان از مالی دیگری را فراهم می آورد .اما وصف تملیکی بودن هبه،این عقد را بکلی ازتصرفات مجانی دیگر که مبتنی بر اذ ن واباحه است جدا میکند .عاریت ممکن است با هبه منفعت اشتبباه شود ،ولی تفاوت اساسی آنهادر این است که متهب مالک منافع می شود لیکن مستعیر تنها ماذون دراستیفاء است وحقی بدست نمی آورد .بهمین جهت ،فوت وحجر مالک یا مستعیر عاریه را منحل میسازد ولی درهبه اثر ندارد. 4- تفاوت هبه با هدیه: هدیه از ریشه هدی گرفته شده است که درلغت به معنی تحفه است ودراصطلاح فقهی چنانچه ماده(834)مجلت الاحکام میگوید ((هدیه عبارت از مالی است که برای تکریم واحترام شخص به او اعطا ء یا ارسال میگردد.)) وجه اشتراک هدیه با هبه این است که هر دوتملیک بلا عوض مال است توسط واهب در زمان حیاتش .[7] اما ،فرقی که بین هبه وهدیه وجود دارد این است که درهبه قبول به نظر اکثر فقها ،لازم ودرهدیه قبول کسی که برای وی هدیه داده می شود ،لازم نیست ،وهمچنان هبه قابل رجوع میباشد درحالیکه هدیه قابل رجوع نمی باشد. 5- تفاوت هبه با صدقه : صدقه ،درلغت به معنی عطیه است ،ودراصطلاح فقهی هبه ای است که به قصد تقرب به خدا داده می شود وموضوع آن بطور معمول دستگیری از مستمندان ودرماندگان است.[8] بازستاندن مالی که شخص درراه خیر واطاعت از اوامر یا توصیه های اخلاقی به دیگران میدهد کاری است ناپسند ومذموم .حقوق نیز که احکام خودرا برپایۀ ارزشهای اخلاقی بنیان می نهد ،درباره زشتی رجوع از این گونه هبه ها نمی تواندبی تفاوت بماند .بهمین جهت ،درماده (807)قانون مدنی ایران آمده است که: ((اگر کسی مالی را به عنوان صدقه به دیگری بدهد حق رجوع ندارد.)).درتوجیه لزوم صدقه ،گفته شده است که ،چون هدف از ااین بخشش رسیدن به ثواب است واین عوض وخوشنودی وجدان بیدرنگ برای صدقه دهنده بوجود می آیند ،پس باید آن را در زمرۀ هبه های معوض آورد ،هبه ای که عوض آن داده شده وبر واهب لازم گردیده است .ولی ،باید دانست تصدیق اثر نیروهای اخلاقی برقواعد حقوق نیاز به این گونه استدلال ها ندارد وچه بهتر که امور معنوی آلودۀ منطق مادی نشود .وآنگهی ،حقوق از علوم اجتماعی است ومفهوم ،معامله وعوض دراین زمینه جنبۀ مادی وبیرونی دارد.بهمین جهت ،فقهاء صدقه را از هبه جدا ودر وقف از آن سخن گفته اند وهیچکس در درستی صدقۀ به کودک و دیوانه تردید نمی کند ،درحالیکه ،تملک بدون عوض از سوی دیوانه و غیر ممیز در قلمرو حقوق امکان نداارد. بر مبنای آنچه گفته شد ،شرط خیار یاداشتن حق رجوع دراین عقد ،بدلیل مخالفت با اخلاق حسنه باطل است در حالیکه نسبت به نفوذ چنین شرطی درهبه های معوض تردید نباید کرد .بطور خلاصه ،صدقه عقدی است که داوری های اخلاقی ومذهبی درآن نقش مهم وتعین کننده دارد وشاید بر همین مبنا است که است که بعض از فقها آن را عنوانی خاص برای هبه و وقف وابراء به قصد تقرب دانسته اند.همچنان مجلت الاحکام نیز با تعریف فقهی از صدقه درماده (853) چنین مشعر است .((صدقه مالی است که به منظور حصول ثواب هبه می شود )).بناءً از لا بلای گفتار فوق به این نتیجه میرسیم که :اولاً فرق هبه وصدقه دراین است که هبه بخاطر تحکیم دوستی وضدقه بخاطر حصول ثواب اعطاء میگردد .ثانیاً ،درهبه قبول موهوب له لازم ودرصدقه قبول کسی که صدقه برایش داده میشود، لازم نیست . ثالثاً ،صدقه تملیک مال است به فقراء به قصد تقرب به خداوند ودرصدقه رجوع واقاله ممکن نیست،درحالیکه درهبه لزوماً قصد تقرب نیست وامکان اقاله ورجوع است مبحث سوم :اوصاف عقد هبه با درنظرداشت تعاریف که از عقد هبه درفقه وقانون مدنی وقانون احوال شخصیه اهل تشیع ارایۀ گردید خصوصیات واوصاف ذیل استخراج میگردد. 1. هبه عقد است. 2. هبه عقد مجانی است 3. هبه عقدی است تملیکی 4. هبه عقد عینی است. 5. آیا هبه عقد جایز است؟ 1 – هبه عقد است : از آن جاییکه درهبه مالی به رایگان تملیک می شود ،بدون اینکه متهب مالی دربرابر بدهد یاتعهدی برذمه بگیرد ،ممکن است این سوال به ذهن آید که چرا باید تراضی مبنای تملیک قرار گیرد ، وارادۀ واهب به تنهایی کارگذار نباشد؟ولی باید توجه داشت که مفهوم تملیک وتملک را نمیتوان از هم جداکرد.اگر واهب بتواند مال خود را تملیک کند ،معنایش این است که حق دارد تملک آن را بر متهب تحمیل سازد .آزادی واستقلال انسان ایجاب می کند که، جز درمورد حجر وغیبت ومانند اینها، هیچکس نتواند بدون رضای دیگری بر او سلط یابد .افزون بر دارایی شخص نیز نوعی سلطه است که باید از آن پرهیز کرد.[9] براین مبنا ،قانون مدنی هبه را عقد نامیده است وبرای دفع هرگونه توهم در فقره اول ماده (1178)تاکید شده است که.((هبه بدون قبول وقبض موهوب له ویا نایب اوتکمیل نمییگردد))).وهمچنین هیچیک از فقها ودانشمندان حقوقی دراین باره تردید نکرده اند. 2 - هبه عقد مجانی است: مجانی بودن عقد هبه این مفهوم را میرساند که بخشش هیچگاه با مبادله ومعاوضه قابل جمع نیست ،هرچند که عوض به مراتب کمتر از مورد بخشش باشد .مثلاً هرگاه شخصی کتابی را که پنجصد افغانی ارزش دارد در برابر صد افغانی به شخص دیگری تملیک کند ،این عمل حقوقی را نباید هبه نامید .ولی هیچ مانع ندارد که درعقد هبه شرطی بر متهب تحمیل شود که دارای ارزش مالی باشد ،زیرا این شرط جنبهء فرعی وتبعی دارد وبه عنوان علت غایی دربرابرمال موهوب قرار نمیگیرد .درواقع ،شرط نیزتملیک مجانی دیگری است که تاهبه اصلی دریک عقد انجام می شود.در قانون مدنی ماده (1176) هبه را که با چنین شرطی (معوض) نامیده است،این عوض جنبه فرعی دارد.زیرا قانونگذار خواسته هبه مشروط رادرحکم هبه معوض قرار دهد.وگرنه ،مقصود ازهبه احسانی درمقابل احسان است نه مبادله دو عوض مانند بیع . 3- هبه عقد تملیکی است: هبه درشمار عقود تملیکی است زیرا درعقد هیه (ایجاب وقبول وقبض ) باعث انتقال مالکیت به متهب میشود .موضوع هبه ممکن است کلی باشد مانندیک خروار گندم .درعقد بیع درواقع عقد عهدی است که پس از تعیین مصداق کلی که بطور معمول بوسیله قبض انجام میشود به تملیک می انجامد .درحالیکه این فرض درعقد هبه مورد ندارد،زیرا قبض از شرایط وقوع آن است ،پیش از قبض عقد تمام نیست وپس،درهیچ صورت هبه به صورت عقد عهدی درنمی آید .اگر شخصی بر عهده بگیرد که مالی رابه دیگری ببخشد ،این اقدام را باید تعهد به هبه نامید وخود هبه با اجرای تعهد واقع میشود[10] 4- هبه عقد عینی است: دراین نوع عقود تسلیم موضوع به طرف قرار داد از عناصر عقد است .عقد با تراضی تمام نمیشود وقبض نیز باید ضمیمه آن شود تا تملیک صورت پذیرد .بهمین جهت بر خلاف عقود رضایی مانند بیع ،قبض نیز باید به اذن مالک باشد ودرقلمرو تراضی درآید.هبه نیز از همین گروه است چنانکه ماده 798 قانون مدنی ایران در این باره اعلام میکند:«هبه واقع نمیشود مگر با قبول وقبض متهب ،اعم از اینکه مباشر قبض خود متهب باشد یا وکیل او وقبض بدون واهب اثری ندارد».مقصود از اذن ،رضای واهب به قبض مال موهوب است ،وگرنه اذنی که به منظور ایداع یا عرضه برای فروش داده شود اثری ندارد .وهمینطور در ماده 802 همان قانون ،یکی دیگراز آثار عدم وقوع پیش از قبض را بدین شرح اعلام میدارد :«اگر قبل از قبض واهب یا متهب فوت کند هبه باطل». درحالیکه فوت یکی ازدوطرفدرعقدبیع پیش از تسلیم مبیع هیچ اثری درنفوذعقدگذشته ندارد. 5- آیا هبه عقد جایز است؟ دراینکه آیا پس از قبض مال موهوب نیز واهب میتواند از آن رجوع کند یا دراثر قبض عقد لازم می شود ، درفقه اختلاف است .نظر مشهور درفقه ،هبهرا تا زمانی که عین موهوبه وجود دارد قابل رجوع شناخته اند ،اما این اصل استثناهای فراوان دارد ،درحالیکه عقود دیگر راتنها بوسیله تراضی یا شرط قراردادن آن ها می توان بصورت لازم درآوردوعقد جایز درهیچ صورت خودبه خودلازم نمیشود .برعلاوه ،یکی از ویژگی های عقد جایز این است که به فوت یکی از طرفین منحل میشود ،درحالیکه این حادثه درهبه اثرمعکوس دارد واختیاررجوع رااز بین میبرد . این احکام وتفاوت آنها با قواعد حاکم برعقود جایز باعث شده است که بعضی از بزرگان فقهاهبه رادرزمره عقود لازم آورند که ،مانند سایر عقود لازم ،درپاره ای موارد قابل فسخ است.[11] ولی درانتقاد از این استنتاج میتوان گفت ،همین که اصل امکان رجوع از هبه قرار دادهشده است ،میزان استثناها هر اندازه که زیاد باشد عمل حقوقی رادرشمار عقودلازمدرنمی آورد .باضافه ،دلیل واقعی منحل شدن عقودجایز به فوت طرفین این است که آثار ونفوذ آنها ناشی از اذن است وحقی بوجود نمیآید که پس ازمرگ به وارث برسد . برای مثال ،درعقد عاریه و ودیعه و وکالت ،پایگاه اذن ونیابت واباحه ای که از آن ناشی می شود ،ذهن و ارادة طرفین است وحقی مستقل وجدای که از آن به دارایی افزود ه نمیشود تا به ارث برسد.پس ناچار فوت وحجر باعث انحلال عقد است .ولی درهبه مالی از دارایی واهب به اموال متهب منتقل میشود واین فزونی به ارث میرسد وآثار عقد به جای میماند .بنابر این ،از تفاوت بین هبه وسایر عقود جایز ،که ناشی از طبیعت آثار آن است ،نباید نتیجه گرفت که هبه عقد لازم است . نتیجه مهمی که از جایز بودن عقد هبه گرفته میشود این است که متهب درهر زمان بخواهد میتواند فسخ کند .درحالیکه اگر عقدهبه چنانکه ادعاشده است لازم باشد ،تنها واهب میتواند ازآن رجوع کند وپس ازقبض عقد نسبت به متهب لازم است. نتیجه گیری : هبه به عنو ان یکی ازعقود درفقه وقانون مورد بحث است که اکثریت فقها وقانوندانان به تشریح وتوضیح آن پرداخته است وما درین بحث کوشش نمودیم که این عقد را ازدید لغوی واصطلاحی تشریح نماییم وهمین طورازدیدگاه فقه حنفی وجعفری وقانون مدنی افغانستان این عقد را واضح ساخته ایم وکوشش نمودیم که تفاوت های آن با بیع ،وصیت ،صدقه وصلح با توضیح وبا بیان این مطالب دانستیم که هریک ازاین اصطلاحات تفاوتهای زیادی باهم داشته این که درامورات زنده گی باید آنهارادرنظرداشته باشیم وبه عنوان شاگردان حقوق تفاوت بین این مفاهیم واصطلاحات را بدانیم که درحل وفصل مسائل دچاراشتباه نگردیم پی نوشت ها و منابع مسعود انصاری وداکترمحمدعلی طاهری،دانشنامه حقوق خصوصی، ج3، ص2257. نظام الدین عبدلله،حقوق وجایب ج1، ص253، مسعود انصاری ومحمدعلی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی،ج3، ص2257. ـ داکتر میر سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج2، ص462. ـ داکتر ناصرکاتوزیان، حقوق مدنی، ج4، ص30. همان اثر،ص38 نظام الدین عبدالله، حقوق وجایب، ص352. همان اثر، صص352و353. ـ داکتر ناصر کاتوزیانَ، حقوق مدنی ، ج2، ص32. ـ همان اثر، ص34. ـ همان اثر، صص35و35. منابع: 1) امامي، سيد حسن؛ حقوق مدني، تهران، كتاب‌فروشي اسلامي، 1376،چاپ سيزدهم، ج 2، صص 390-375. 2) كاتوزيان، ناصر؛ حقوق مدني (عطايا)، تهران، كتاب­خانه گنج دانش، 1377، چاپ سوم، صص 40-10. 3) مدني، سيدجلال‌الدين؛ حقوق مدني، تهران، پايدار، 1385،چاپ اول، صص 322-315.