تحقیق علم قاضي در پويه قضاوت (docx) 31 صفحه
دسته بندی : تحقیق
نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحات: 31 صفحه
قسمتی از متن Word (.docx) :
علم قاضي در پويه قضاوت
1- مفهوم علم قاضي مهم به كسر عين به معني دانستن: دانش و معرفت و شناخت، يقين، اظهار كردن، روش نمودن، دليل، صحت، برهان، درك و فهم نسبت به حقيقت امري و در مقابل جهل وناداني است.، ،
الف) داشتن وصف دانش و آگاهي و درجه‌اي از دانش كه براي قضاوت لازم و ضروري است.،،،
ب) علم قاضي؛ عبارت از آگاهي و دانشي است كه دادرس از طريق ادله ابزراري و با خواندن و بررسي پرونده و تحقق از اصحاب دعوي حاصل مي‌شود.، ،
اين نوع علم قاضي را علم حصولي يا علم حاصل از ادله گويند.
ج) علم قاضي؛ عبارت از آگاهي و دانشي شخصي است «علم شخصي» كه خارج از پرونده وادله ابزراري از قبيل مشاهده، شنيدن و ديدن و ... حاصل شده باشد. اين نوع علم قاضي را علم شخصي يا ناشي حضور قاضي گويند.
ادله و وجوه اعتبار علم قاضي:
الف) قائلين به اعتبار و حجيّت علم قاضي؛ به منطوق و فهوم آيات 2/ نور 42، 44، 45، 48، 49/ مائده مبني بر دلالت جواز حكم قاضي به علم خود مطابق آنچه از جانب خداوند نازل شده است استناد مي‌كنند.،،،،،،،
ايشان معتقدند كه در آيات فوق موضوع حكم بر روي عناوين «زاتي» و «سارق» رفتهاست نه «من اقربا لزنا» يا «من اقام الشهود علي زنا» و يا سارق. به عبارت ديگر آنچه از آيات استافده مي‌وشد اين است كه موضوع حكم تحقق عنواني است كه خداوند، مجازاتي براي آن وضع نمودهاست. پس علم به تحقق چنين عنواني، حاي از علم به موضوع جواز قضاوت و درنهايت مجوز قضاوت مطابق علم شخصي است و در صورت عدم امتثال براساس علم قاضي، لازمه آن عمل برخلاف آيات شريفه خواهد بود.،
ب) از ادله ديگر مبني بر حجيت علم قاضي اجماع است. در كتاب جواهر آمده است «قضات غير از امام معصوم (ع) نيز مي‌توانند برطبق علم خود در حقوق مردم قضاوت كنند ولي درمورد حقوق الهي، دونظر وجود دارد كه نظر صحيح‌تر جواز قضاوت بر طبق علم شخصي است» سپس با استناد به انتصار، غنيه، خلاف، نهج‌آلحق، سراتر،مختلف‌الشيعه و مسالك قائل به حجيت علم قاضي به دليل اجماع به خصوص در مورد حقوق مردم شده است.
حكم به علم مستلزم دوري از فسق است؛ اگر دعوايي نزد قاضي مطرح شود و قاضي نسبت به موضوع عالم باشد. ناچار بايد الف) مطابق علم خود حكم نمايد ب) برخلاف علم خود حكم نمايد ج) خوداري از صدور حكم نمايد. در فرض دوم مستلزم فسق است. در فرض سوم نيز موجب استنكاف وتوقف احكام و به استناد قسمت اخير ماده 3 ق.آد.م دادرس مستنكف محسوب و مستحق مجازات آن خواهد بود،.
د) اولويت طريقيت علم قاضي به نسبت ساير ادله:
وقتي بينه در مقام قضاوت داراي حجيت بوده و اعتبار ان به جهت كاشفيت و طريقيت باشد، بديهي است علم قاضي به طريق اولي از اعتبار بيشتري برخوردار خواهد بود.
ه) وجوب اظهار حق و انكار منكر»
اگر يكي از واجبات وجوب انكار منكر و اظهار حق باشد در نتيجه قضاوت براسا علم قاضي هم يك امر مسلم و ضروري خواهد بود. زيرا در غير اين صورت بايد قايل به عدم انكار منكر شويم. در صورت مراجعه طرفين به دادگاه اگر قاضي علم به بطلان دعوي خواهان داشته باشد حكم وجوب اظهار حق و انكار منكر او را مكلف مي‌نمايد كه براي اقامه اين وجوب مطابق علم خود عمل نمايد.
22- علم قاضي در فرق اسلامي:
در فقه اماميه؛ جائز است امام به علمش در همه موارد (مطلقاً) حكم كند. در مورد ساير اشخاص (غير از امام) اختلافي است. قول مشهور اين است كه قاضي واجد شرايط نيز مي‌تواند به علم خود مطلقاً حكم نمايد. برخي ديگر معتقدند كه در حقوق‌الناس مي‌ـواند ولي در حق‌الله مجاز نيست بعضي ديگر برخلاف قولي قبلي مي‌گويند در حق‌الناس نمي‌تواند ولي در حق‌الله مي‌تواند به علم خود عمل نمايد.
در كتاب مختصر النافع آمده است «امام به علم خود مطلق قضاوت مي‌كند و غير از امام در حقوق‌الناس مي‌تواند به علم خود حكم نمايد. و در حقوق‌الله دو قول است.
در فقه حنفي؛ اگر مووضع در حد خالص براي خداوند متعال باشد مانند حد زنا، شرب خمر قاضي مجاز به استفاده از علم خود نمي‌ابشد. بجهت شبهه موجبه بخاطر قاعده «در الحد» و اگر ناظر به حق‌آلناس باشد مانند حدقذف يا در حقوق‌الناس مانند اموال و عقودي كه مقصود از انها مال است (بيع و شراء و قرض و...) يا در غير اموال مانند نكاح و طلاق و قتل قاضي مي‌تواند به علم خود حكم نمايد. اما اگر شخصي قبل از تصدي امر قضاء عالم به حادثه باشد يا بعد از تصدي به امر قضاوت در محلي غير از حوزه قضايي خود نسبت به موضوعي علم و آگاهي بيابد يا در محلي قاضي بوده و به موضوعي نيز عالم است سپس عزل مي‌گردد و بعد از آن مجدداً ابلاغ قضايي مي‌گيرد در همة اين حالات بنابر نظر ابن حنف مجاز به قضاوت به استناد علم خود نمي‌باشد اعم از اينكه در حدودالله باشد يا غير آن.
ابو يوسف و محمد هر دو معتقدند در همه اين حالات مي‌تواند به علم خود عمل كند مگر در حدودالله كه مجاز به قضاوت براساس علم خود نيست.
در فقه مالكي؛ در مذهب مالكي قاضي به علمش قضاوت مي‌كند و در جرح و تعديل نيز مطابق علم خود اقدام مي‌نمايد. اما در آنچه به آن اقرار شده است معتقدند كه قاضي نمي‌تواند به علم خود عمل كند. چنانكه دركتاب العقد المنظم للحكام للقاضي الفقيه بن مسلمون الكناني علي هاش التبصره آمده است «قاضي به علم خود در جرح و تعديل اعتماد مي‌كند ولي به علم خود در شي از اشياء كه اقرار نسبت به آن شده حكم نخواهد كرد.
در فقه شافعي؛ در مذهب شافعي قاضي مجاز است به علم خود قضاوت كند در غير حدودالله اما در حدودالله بلحاظ سقوط آن به جهت شبهه مجاز به قضاوت نمي‌باشد. والاظهر ان القاضي يقضي بعلمه، اي بظنه المؤكد الذي يجوزله اشهاده مستنداً‌اليه، ظاهر اين است كه قاضي مي‌تواند به علمش قضاوت نمايد يعني به ظن مؤكدي كه جائز است براي آن شهادت به آن» معهذا در حدود و تعزيرات مانند حد زنا يا محاربه يا سرقت با شرب خمر بواسطه سقوط آنها به جهت شبهه و همچنني بواسطه مستحب بودن استار و پوشاندن آن نمي‌توان به علم خود قضاوت كرد. اما در حقوق‌الناس منعي در قضاوت به علم نيست اعم از امور مالي يا حد فذف و در جرح و تعديل نيز بلااشكال است در فقه حنبلي؛ در مذهب حنبلي نيز قاضي نمي‌تواند مطلقاً به علم خود قضاوت كندمگر در جرح و تعديل در كتاب كشاف‌القناع آمدها ست و «و لاخلاف انه يجوز له الحكم بلاقرار و البينه في مجلسه و هو محل نفوذ حكمه اذا سمعه معه شاهدان لان التهمه الموجوده في الحكم بالعلم منتفيه هنا، ...»
اختلافي در اين نيست كه قاضي مجاز است به واسطه اقرار با شهادت در دادگاه حكم صادر كند وهنگامي كه بشنود با دو شاهد نيز مي‌تواند به علم خود عمل كند زيرا از موضع تهمت خارج است يا منتفي است. اما حكم به علم در غير آن از آنچه شنيده يا ديده است قبل از تصدي قضاوت يا بعد از آن جائز نيست. بلحاظ قول پيامبر (ص) كه فرمودند « انما انا بشر مثلكم و انتم تختصمون الي، و لعلع بعضكم الحسن بحجته من بعضٍ فاقضي له علي نحو ما اسمعع متفق عليه»
در فقه ظاهريه: در مذهب ظاهري آمده است واجب است بر قاضي اينكه به علم خود حكم نمايد در خصوص دماء و قصاص و اموال و فروج و حدود اعم از اينكه اين علم قبل يا بعد از تصدي به امر قضاوت باشد.
در فقه زيديه؛ در مذهب زيديه قاضي مي‌تواندبه علم خود قضاوت كند. مگر در خصوص حدود. ايشالن معتقدند به استناد به آيه 105 سوره نساء است كه مي‌فرمايد لتحكم بين الناس بما اراك الله» يعني براي اينكه حكم كني بين مردم به آنچه خداوند بتو نمود و حكم به علم، حكم به آن چيزي كه خداوند نموده است و علم قاضي از شهادت بليغ‌تر است. ارزش و اعتبار علم قاضي از گواهي شهود بيشتر است بنابراين به نظر ايشان در حد قذف و قصاص و اموال قاضي مي‌تواندب ه علم حكم كند اعم از اينكه قبل يا بعد ازتصدي به قضاء حاصل شده باشد در مورد قذف معتقدند به لحاظ تعلق حق‌الناس به آن و همچنين در سرقت بلحاظ تعلق مال مي‌توان به علم حكم كرد.
در فقه اباضيه؛ در مذهب اباضيه نيز معتقدند قاضي نمي‌تواند به علمي كه قبل يا بعد از تصدي به قضاوت بدست آورده حكم كند مگراينكه علم در مجلس قضاوت حاصل شده باشد و منظور از مجلس قضاوت مكاني است كه براي قضاوت تشكيل جلسه داده باشد. يا علمي كه از زبان و مذاكره اصحاب دعوي به دست آمده باشد،.
مسائل و انديشه‌هاي قضايي پيرامون علم قاضي:
1- آيا اعتبار ادله قانوني مانند شهادت، اقرار، اسناد و ... مطلق است يا مقيد؟ به عبارت ديگر اگر قاضي علم به خلاف آن داشته باشد چه وجهي دارد؟
اعتبار ادله قانوني مفيد است به اينكه قاضي علم به خلاف آن نداشته باشد. زيرا ارزش و اعتبار ادله اختصاص به فرض جهل و شك دارد و آنچه از ادله حاصل مي‌شود رفع جهل و ترديد است.
بنابراين حجيت واعتبار آنها منحصر به مواردي است كه علم به خلاف آن وجود نداشته باشد.
اعتماد قاضي بهادله منوط به عدم علم نسبت به موضوع است. زيرا چنانچه قاضي عليرغم علم برخلاف آن عمل كند و طبق ادله ابرازي حكم نمايد. اين خود برخلاف عدالت و خود گناه است.
نكته حائز اهميت اين است كه مطابق علم قاضي تنها در چهار مورد امكان اتخاذ تصميم و صدور حكم آنهم با شرايط و اما واگرهاي مربوط است كه عبارتند از قتل، سرقت موجب حد، مساحقه و لواز. به علاوه عمل هب علم خود در صورتي كه مخالف صريح ادله ابرازي باشد، موجب خروج از بي‌طرفي و درمظان تهمت قرار مي‌گيرد. بنابراين اگر علم قاضي قبل از طرح دعوي حاصل شده مانند اينكه خود شاهد صحنه نزاع و وقوع قتل بوده است. در اينجا در جايگاه شاهد قرار مي‌گيرد و با اعلام شهادت از موارد رد دادرس محسوب مي‌شود. و اگر علم قاضي پس از تبيين ادله و به طور متعارف حاصل شده باشد. وارد و ناظر به ادله خواهد بود نه معارض با آن در نتيجه مي‌توان گفت اعتبار ادله قائم به علم قاضي به درستي و راستي آنهاست. با اين تعبير علم قاضي ديگر محدود به همان چهار مورد نخواهد بود.
2- آيا دادرس در جرايمي كه براي اثبات آن طرق خاصي پيش‌بيني شده مي‌توان به علم خود حتي اگر از طريق متعارف حاصل شده باشد عمل كند؟
همانطوري كه بيان شد قلمرو علم قاضي محدود و مقيد است. در مواردي كه اثبات آنها با ادله خاص و تحت شرايطي است قاضي نمي‌تواند به علم خود عمل كند زيرا اگر قاضي بتواند به علم خود عمل كند چهار مرتبه اقرار و يا چهار مرتبه شهادت در چهار جلسه معني ندارد چون ممكن است با يك بار اقرار علم حاصل شود. علم قاضي در موارد چهارگانه قتل، مساحقه، سرقت موجب حد و لواط موضوع مواد 231، 199، 128 و 120 ق.م.ا نيز محل تأمل است. مگر علم قاضي را علم حاصل از ادله (علم حصولي) ناشي از ادله ابرازي و تحقيق از اصحاب دعي بدانيم بنه علم شخصي. بنابراين به نظر مي‌رسد دادرس در جرايمي كه براي اثبات آن طرق خاصي پيش‌بيني شده نتواند به علم خود حتي اگر از طريق متعارف حاصل شده باشد عمل نمايد.
قلمرو اختيارات دفاتر اسناد رسمي در تفسير قراردادها
جناب آقاي حسن روشن
اشاره:
هدف و منظور هر عمل حقوقي استفاده و به كارگيري آن در روابط اجتماعي است و بديهي است هرگاه چنين اعمالي واضح و رسا نباشد بدون ترديد مشكلاتي در نحوة اجرا و به كارگيري آن به وجود خواهد آمد. هرچند تنظيم وتثبيت و رسميت بخشيدن به اين اعمال حقوقي عموماً توسط دفاتر اسناد رسمي صورت مي‌گيرد و اصولاً سران دفاتر در راستاي انجام اين تكاليف و وظايف قانوني از دانش حقوقي و تبحر وتجربه كافي برخوردارند مع‌الوصف در هنگام تنظيم چنين اسنادي به لحاظ دگرگوني شرايط اجتماعي و اقتصادي و بعضاً تغيير قواعد و مقررات هميشه نمي‌توان كليه اوضاع و احوال را پيش‌بيني نمود و براي آنها راه حلي انديشيد ليكن مي‌توان با توسل به «قاعده تفسير» مقدار قابل توجهي از ابهاماتي را كه در اين موارد پديد مي‌آيند از ميان برد، و به كمك آن، نكات مبهمي را كه در يك عبارت و يا يك سند وجود دارد روشن ساخت و معني صحيح و واقعي آن را آشكار نمود.
دراين نوشتار سعي بر اين است كه دامنه و حيطه اختيارات دفاتر اسناد رسمي در تفسير و به كارگيري اين قبيل اسناد با تمسك به قوانين و مقررات موضوعه و اصول كلي حقوقي روشن گردد و اصولاً تفسير قانوني و تفسير قضايي كه مقامات و مراجع صلاحيتدار براي تفسير آنها معين و مشخص است مورد بحث ما نيست و صرفاً در ارتباط با موضوع اصلي اين مقاله به اصول و ويژگي‌هاي آنها اشاره مختصري صورت مي‌گيرد.
مفهوم تفسير قرارداد
تفسير قرارداد به معني تشخيص مفهوم مقررات آن است، هدف ايناست كه مضمون و مفاد عقد به درستي روشن شود. به بيان ديگر «تفسير عبارت است از هنر يا فرايند كشف و تشخيص معني يك قانون، وصيـت‌نامه، قرارداد يا هر مدرك كتبي ديگر و به عبارتي كشف و نشان دادن معني صحيح هر نكته و علامتي كه حاصل مضامين و ايده‌هايي باشد». شيخ مرتضي انصاري در كتاب «فوائدالاصول» معروف به «رسائل» تفسير را عبارت از كشف قناع يا برداشتن پرده و حجاب از كلام مي‌داند. به نظر كوربين، حقوقدان آمريكايي تفسير عبارت است از توضيح معني اعلام اراده‌اي كه شخص ديگري آن را به كار برده است. و شارل روسو، حقوقدان مشهور فرانسوي نيز معتقد است كه «تفسير عبارت از فعل و انفعال و كنكاش ذهني است كه براي تعيين معناي صحيح يك عمل حقوقي وتشخيص حدود تأثير وتوضيح نكات تاريك و مبهم ان انجام مي‌گيرد»
در نتيجه م‌توان گفت تفسير قرارداد به معنيا رفع ابهام وتشخيص معني صحيح عبارت و قصد متعاقدين است وهدف اين است كه مضمون و مفاد قرارداد به درستي روشن شود.
علي‌هذا قبل از ورود به بحث اصلي يادآوري دو نكته ضروري است؛ نكته اول اينكه تفسير قرارداد متفاوت با توصيف قرارداد مي‌باشد. زيرا در توصيف قرارداد طبيعت حقوقي و نوع قرارداد معين مي‌شود تا قواعد و مقرراتي كه بر آن حكومت مي‌كند، مشخص شود و اصولاً اين امر پس از تفسير و روشن شدن مفهوم و مفاد قرارداد است.
به عبارت ديگر توصيف قرارداد يك مسأله قانوني است ولي تفسير قرارداد يك موضوع ماهوي است. در توصيف قرارداد طبيعت حقوقي اعمال طرفين و نوع و آثار و قواعد قانوني حاكم بر قرارداد تعيين مي‌گردد ودر تفسير قصد واقعي طرفين و آنچه بر آن تراضي كرده‌آن بررسي و احراز مي‌شود، براي مثال چنانچه اختلاف شود كه آيا مقصود از تراضي تمليك منافع در برابر عوض معين بوده يا اذن ساده در انتفاع، پساخي كه به آن داده مي‌شود «تفسير» قرارداد است. ولي پس از تمييز خواست طرفين، هرگاه اعلام شود كه آنچه واقع شد، «اجازه» است يا «عاريه» قرارداد توصيف شده است. نكته دوم اينكه تفسير قراداد با تفسير قانون نيز به رغم شباهت و نزديكي در شيوه تفير با يكيدگر متفاوت مي‌باشند. در تفسير قانون هدف مشخص نمودن مدلول و مفهوم حقيقي متن قانون يا روشن نمودن قلمرو مدلول آن است و هدف در تفسير قرارداد نيز برطرف نمودن ابهام و اجمال وتناقض در يك عمل و انشاء حقوقي خاص يعني يك قرارداد است. هر چند كه قرارداد نيز به نوعي قانون متعاقدين است».
معل‌الوصف در تفسير قرارداد اصولاً منافع خصوصي اشخاص و در تفسير قانون منافع جمع مدنظر مي‌باشد وتفسير قرارداد ناظر بر مووضع خاص و تنها نسبت به آن موضوع مؤثر است ولي هدف از تفسير قانون انطباق بر موضوع معين نيست و گاه اين تفسير در زمره قواعد حقوقي درمي‌آيد.
لزوم تفسير قرارداد
قراردادهايي كه بين اشخاص اعم از حقيقي منعقد مي‌گردد، هميشه صريح و روشن نيست زيرا ممكن استطرفين قرارداد به جهت عدم اطلاع كافي از قوانين يا مقررات موضوعه يا به لحاظ عدم امكان دسترسي به مقررات مربوطه قادر به پيش‌بيني همه موارد و يا نحوه سير مراحل اجرايي يك قرارداد نباشند (مانند اغلب و كالتنامه‌هايي كه به وسيله اتباع ايراني د رخارج از كشور تنظيم مي‌گردد، كه در زمان اجرا در داخل كشو رهمواره با چنين مشكلاتي مواجه مي‌شوند) حتي قراردادهايي كه با مشورت‌هاي حقوقي لازم و با كمككارشناسان و مشاوران برجسته حقوقي تنظيم مي‌شوند باز هم ممكن است در موارد دچار ابهام باشند چرا كه دقيق‌ترين مشاوران حقوقي نيز نمي‌توانند همه اختلافات احتمالي يا شقوق لازم يا اشكالاتي را كه ممكن است در جريان اجراي قرارداد، حادث شود پيش‌بيني كنند. و اسناد و قراردادهايي كه در دفاتر اسناد رسمي مطابق قانون تنظيم مي‌گردند از اين قاعده مستثني نمي‌باشند. مضافاً اينكه قرارداد يا هر عمل حقوقي مانند هر پديده اجتماعي دستخوش تغييرات و دگرگوني‌هاي مختلف اجتماعي است و و چه بسا ممكن است كه شرايط اجراي كي عم لحقوقي متفاوت با شرايط زمان انعقاد آن باشد. همان گونه كه «اعمال موجود قواعد» با وجود وسواس و دقت نظري كه در وضع آن به كار رفته و اصولاً اين اعمال هب وسيله جامعه و خردجمعي وضع وايجاد مي‌گردند، مصون از تفسير و شرح نيستند. و مراجع صلاحيتدار در تفسير اين قبيل قواعد طبق قانون اساسي برحسب مورد مشخص مي‌باشند. «اعمال شخصي» و قراردادها نيز به دلايل فوق‌الذكر نياز به تفسير دارند و از آن گريزي نيست و هرگاه قرارداد داراي ابهام باشد بي‌گمان تفسير ضرورت پيدا مي‌كند.
به موجب اصل نود و هشتم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، تفسير قانون اساسي با شوراي نگهبان است كه با تصويب سه چهارم آنان صورت مي‌گيرد و تفسير قوانين عادي طبق اصل هفتاد و سوم همان قانون در صلاحيت مجلس شوراي اسلامي است. به موجب اين اصل «شرح و تفسير قوانين عادي در صلاحيت شوراي اسلامي است. مفاد اين اصل مانع از تفسيري كه دادرسان درمقام تميز حق، از قوانين مي‌كنند، نيست». حكم اخير اصل مذكور ناظر به تفسير قضايي است. اين تفسير توسط محاكم در دعاوي بين اشخاص انجام مي‌شود و اعتبار آن نيز محدود به همان دعوي است. در همين راستا ماده 3 قانون آيين دادرسي دادگاه‌ةاي عمومي و انقلاب در امور مدني (مصوب 21/1/1379) كه جايگزين مواد 3 و4 قانون آيين دادرسي مدني سابق گرديده است، مقرر مي‌دارد: «قضات دادگاهها موظفند موافق قوانني به دعاوي رسيدگي كرده، حكم مقتضي صادر و يا فصل خصومت نمايند، در صورتي كه قوانين موضوعه كامل يا صريح نبوده يا متعارض باشند يا اصلاً قانوني در قضيه مطروحه وجود نداشته باشد، به استناد منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر واصول حقوقي كه مغاير با موازين شرعي نباشد، حكم قضيه را صادر نمايند ونمي‌توانند به بهانه سكوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين از رسيدگي به دعوي و صدور حكم امتناع ورزند والا مستنكف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محكوم خواهند شد» علاوه بر تفسير قانون و تفسير قضايي، حقوقدانان و نويسندگان حقوقي نيز همواره مواد قانوني و رويه قضايي را مورد تفسير وتجزيه و تحليل قرار مي‌دهند، هرچند اين قبيل تفسيرها جنبه رسمي ندارند و مستقيماً قاعده حقوقي ايجاد نمي‌كنند ليكن اثر آن در ايجاد قواعد حقوقي انكارناپذير است و هيچ حقوقداني جهت آگاهي از وجود ابهامات و موارد محل مناقشه و اختلاف بي‌نياز از مطالعه اين تفسيرها نيست. و دفاتر اسناد رسمي نيز با مسئوليت خود اغلب اين تفسيرها را پذيرفته و به كار مي‌برند. سؤال قابل طرح در اينجا اين است كه آيا نهادها و مراجع صلاحيتدار (غيراز نهادهاي تقنيني و قضايي) كه مسئوليت اجراي يك امر عمومي را به عهده دارند و اغلب در تشكيلات سازماي خود از حقوقدانان و كارشناسان حقوقي با تجربه برخوردارند در راستاي انجام تكاليف و وظايف قانوني خود حق تفسير قانون را دارند، يا خير؟
هرچنددر ابتداي امر با امعان نظر درنص قانون اساسي و ساير قوانين موضوعه چنين نقشي را شايد به سهولت نتوان براي نبادي اجراي يو به طور كلي قوة مجريه قائل شد ليكن شوراي نگهبان در تفسير اصل هفتاد و سوم قانون اساسي نظري غير از اين داشته و به صراحت تفسير قانون را تا زماني كه تفسيري مخالف توسط مجلس شوراي اسلامي نسبت به آن موضوع اعلام نشده، واجد اثر حقوقي و لازم‌الاجرا شناخته است. شوراي نگهبان در نظريه تفسيري شماره 583/21/76 مورخ 10/3/76 خود در خصوص اصل هفتاد و سوم قانون اساسي اعلام نمودهاست:« تفسير از زمان بيان مراد مقنن در كليه موارد لازم‌الاجرا است. بنابراين در مواردي كه مربوط به گذشته است و مجرمان برداشت ديگري از قانون داشته‌اند و آن را به مرحله اجراء گذاشته‌اند، تفسير قانون به موارد مختومه مذكور تسري نمي‌يابد». اين نظر در نوع خود بسيار جالب است زيرا قوانين تفسيري به حكم طبيعت و ذات خود اصولاً به گذشته و زمان وضع قانون سابق برمي‌گردد و قانونگذار در تفسير قانون فقط معني درست و صحيح مقررات گذشته را بيان مي‌كندو و اين عمل در واقع يكي از استثناهاي مهم عطف به ماسبق نشدن قوانين محسوب مي‌گردد. به هر حال فارغ از بحث تفسير قانون كه فعلاً از موضوع بحث ما خارج است و شايسته است كه در فرصت ديگر به اين مهم پرداخته شود، در اينجا تنها به اين نكته بسنده مي‌گردد كه دفاتر اسناد رسمي به منظور انجام تكاليف قانوني خود در صورت قبول مسئوليت سنگين ناشي از تفسير قانون طبعاً از چنين ظرفيتي برخوردارند. به هر روي، قراردادها بنابر دلايل ياد شده فوق ممكن است در زمان اعمال و اجرا نياز به تفسير داشته باشند و دفاتر اسناد رسمي در راستاي انجام صحيح وظايف و تكاليف قانوني خود كه همانا تنظيم اسناد و اعتبار بخشيدن به عمل حقوقي اشخاص است ناگزير به تفسيرمي‌باشند، در قراردادي كه الفاظ به كار رفته صريح در مقصود نيست و يا تمامي شروط و شقوق لازم در قرارداد منعكس نشده و يا قرارداد در خصوص موضوعي ساكت است، تكليف دفتر اسناد رسمي چيست؟ آيا بايد اين قبيل اعمال حقوقي را فاقد هرگونه آثار حقوقي بشناسد و از اعتبار بخشيدن به آن خودداري نمايد يا اينكه در جهت تعيين مفاد و مفهوم دقيق و صحيح آن درصدد كشف و احراز قصد طرفين از ظواهر و عبارات قرارداد برآيد؟ علاوه بر اين درست است كه هدف اصلي تفسير، كشف اراده مشترك طرفين قرارداد است ولي اين بدان معنا نيست كه تنها عامل تعيين كننده آن قرارداد و به تبع آن حدود تعهدات و التزامات ناشي از آن، فقط اراده طرفين قرارداد باشد بلكه اصل حاكميت اراده و يا اصل آزادي قراردادي واختيار طرفين درتعيين آثار قرارداد در دفاتر اسناد رسمي همواره بايد در پرتو قواعد حقوق عمومي مورد كنكاش و بررسي قرار گيرد و به عبارت ديگر در اين خصوص، اصل آزادي قراردادها با عوامل محدود كننده‌اي از قبيل قانون و نظم عمومي و اخلاق حسنه مواجه مي‌باشد. كه در مباحث آتي به بررسي هر يك از اين عوامل محدود كننده خواهيم پرداخت.
روش‌هاي تفسير قرارداد
درخصوص تفسير قرارداد مانند تفسير قانون دو مكتب اصلي وجود دارد و هر حقوقداني برحسب اينكه چه ديدگاهي در مورد تفسير قانون دارد در تفسير قرارداد نيز همان قواعد تفسيري را به كار مي‌بندد كه در تفسير قانون به آنها توسل جسته است. همان‌طور كه پيشتر اشاره شد هرچند كه تفسير قانون مقوله‌اي جدا از تفسير قرارداد است ليكن شباهت شيوه‌ةا غيرقابل انكار است، دو مكتب اصلي تفسير عبارتند از مكتب تفسير لفظي يا تحليلي و مكتب تحقيق علمي.
الف- مكتب تفسير لفظي
به نظر پيروان اين مكتب، قانون تنها منبع حقوقي است و هدف از تفسير قانون، كشف و احراز اراده قانونگذار از ظواهر و عبارات قانون و يافتن اصول كلي مندرج در آن است. به عقيده آنان در حكومت‌ةاي آزاد مردم سالار قدرت نهايي و واسطه واقعي با ملت است كه با اراده نمايندگان او اعلام مي‌شود و همين كه به صورت قانون درآيد، بايد بر تمام روابط اجتماعي حكومت كند. بنابراين كوشش هر حقوقدان در مرحله نخست بايد متوجه فهم قانون و تفسير عبارت‌هاي آن باشد. به همين ترتيب پيروان اين مكتب درتفسير قرارداد نيز متن قرارداد را به عنوان مبناي اصلي قصد مشترك طرفين و منشأ الزامات قررادادي مي‌شناسند و براين باورند كه هدفاز تفسير قرارداد، كشف اراده طرفين ان از ظواهر و عبارات قرارداد وتعيين معني ان است و هيچ دادرس و حقوقداني حق ندارد در مقام تفسير قرارداد به عوامل خارج از قرارداد استناد نمايد زيرا ظواهر عبارات قرارداد اماره مطلق بر قصد طرفين است. شيوه‌هايي كه طرفداران اين مكتب د رمقام استنباط مورد استفاده قرار مي‌دهند عبارتند از: روش تفسير ادبي، روش تفسير منطقي، روش تفسير اصولي و روش تاريخي. كه استفاده از اين روش‌ها، هدف احراز قصد و نظر متعاقدين يك قرارداد و موضوع آن تمهيد ابزارهاي منطقي براي نيل به آن هدف است. براي مثال در اينمكتب در تفسير تاريخي، ملاحظه و بررسي سوابق و تصويب قانون مورد تفسير اعم از مباني و منشأ آن يا مذاكراتي كه در هنگام تصويب قانون مزبور درمجلس قانونگذاري انجام گرديده براي رفع ابهام مورد توجه قرار مي‌گيرد. درتفسير قراردادها نيز با استفاده از اين روش براي رفع ابهام قرارداد به بررسي كارهاي مقدماتي و اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد متوسل مي‌شوند. اين روش در تفسيرمعاهدات بين‌المللي به عنوان «روش ذهني» پذيرفته شده است. طبق رأي ديوان بين‌المللي دادگستري در خصوص «صلاحيت مجمع عمومي براي پذيرش عضويت كشورها به سازمان ملل متحد» براي تفسير معاهدات بايد به معناي طبيعي و عادي آنها توجه كرد و به بيان ديگر، تفسير نبايد مغاير با «محتوي و فحواي» معاهده باشد. ماده 31 كنوانسيون وين درخصوص حقوق معاهدات ضمن پذيرش روش ذهني در مورد تفسير مقرر مي‌دارد: «با درنظر گرفتن هدف و موضوع معاهده و مفاهيم متداول كلماتي كه از منطوق عبارات به دست مي‌آيد هر معاهده بايد از روي حسن نيت تفسير گردد». چنانچه نتوان براساس متن معاهده، تفسير مطلوب و رضايت‌بخشي به دست آورد، مي‌توان به «كارهاي مقدماتي» رجوع كرد، اصولاً كارهاي مقدماتي به مباحثات، كنفرانس‌ها، صورت جلسه مذاكرات و غيره اطلاق مي‌گردد. بايد خاطرنشان ساخت كه براساس ماده 32 كنوانسيون مذكور تنها در دو مورد مي‌توان به «كارهاي مقدماتي» متوسل شد: اول به منظور اجراي مقررات ماده 31 معاهده كه در حقيقت مؤيد تفسير بر مبناي معاهده با توجه به هدف و موضوع معاهده در محتواي معاهده مي‌باشد و دوم در مواردي كه توسل به متن معاهده و محتواي آن احتمالاً هيچ نوع كمكي به رفع ابهام و پيچيدگي موارد مختلف ننمايد و منتهي به نتيجه‌اي گردد كه منطقاً غيرقابل قبول باشد. البته عهدنامه وين در خصوص معاهدات تنها به اين روش اكتفا نكرده بلكه تفسير عيني را نيز از نظر دور نداشته است كه درمبحث آتي به آن خواهيم پرداخت.
ب- مكتب تحقيق علمي آزاد
دراين مكتب به نيازمنديهاي اجتماع و خواسته‌هاي آن بيش ازمتن قوانين توجه مي‌شود. پيروان اين مكتب با مورد انتقاد قرار دادن روش لفظي اعتقاد دارند كه احترام به اراده قانونگذار و رعايت متون قوانين بيشتر جنبه تظاهر و ريا دارد و هيچ قانوني نمي‌تواند حكم تمام مسائل اجتماعي ار معين سازد و تمام حوادث آينده را پيش‌بيني كند، بايد پذيرفت، كه دربسياري از روابط اجتماعي قانونگذار هيچ نظري نداده است. به گفته ژني «تفسير حقوقي كه در آن ادعا شود تنها به قانون نوشته قناعت كرده است، تفسير كننده يا خود را آشكارا فريب مي‌دهد يا براي رفع نيازهاي مشروع زندگي ناتوان است» براساس اين مكتب، تفسير قانون منحصر در كشف اراده قانونگذار آن هم از ظواهر و عبارات قانوني نيست. بلكه قانون پس از تصويب، جداي از مقنن وجودي مستقل دارد و قدرت مستقل محسوب مي‌شود. از اين جهت دادرس تكليف براطاعت از قانون دارد ولي محدود به اراده قانونگذار نيست و اختيار دارد كه در مقام تفسير قانون، مصلحت جديد و خواسته‌هاي كنوني جامعه را درنظر بگيرد. لذا اين اختيار را دارد كه آزادانه تا آنجا كه متون قوانين اجازه مي‌دهد قانون را چنان تفسير كند كه با ظاهر عبارات و رسوم اجتماعي و اوضاع و احوال مستحدثه سازش داشته باشد و مانع جمود و عقب ماندگي نظام حقوقي و بي‌اعتنايي به تمام تحولات اجتماعي و انكار ضرورت‌ها و لوازم تمدن شود. پيرامون اين روش در تفسير قراردادها نيز با برتري دادن منافع و مصالح اجتماعي، عقيده دارند عوامل اجتماعي نظير عرف و عادت و انصاف و تأثير آن بر قرارداد را نبايد از نظر دور داشت و در تفسير قرارداد نبايستي خود را محدود به كشف اراده متعاقدين نمود بلكه بايد در اين راستا با درنظر گرفتن مصالح اجتماعي و اقتصادي جامعه، قرارداد را به عنوان يك پديده اجتماعي فراتر از قصد مشترك طرفين و براسا مصلحت جامعه تفسير كرد. به هر حال دراين شيوه تفسير ممكن است در جايي قرارداد به شكل وسيله‌اي براي حفظ مصالح اجتماعي تلقي گردد و هويتي مستقل از اراده سازندة آن بيابد و به زندگي اجتماعي ويژه خود ادامه دهد.
بر اين مكتب نيز انتقاداتي وارد شده كه اين انتقادات را مي‌توان به شرح زير فشرده و خلاصه نمود: 1- مفاهیم اجتماعی و اقتصادی مانند قواعد ریاضی روشن و مسلم نیست و هرکس به سلیقة خود آن را اعمال می‌کند که این عمل می‌تواند خطرناک و زیان‌بار باشد. 2- اصل تفکیک قوا ایجاب می‌کند که محاکم در ایجاد قواعد حقوقی دخالت نکنند وصلاحیت آنها محدود به اجراء قوانین باشد.
نتیجه اینکه این دو مکتب درخصوص تفسیر قانون و تفسیر قرارداد در اکثر نظام‌های حقوقی تعدیل یا تلفیق گردیده ودر حقوق داخلی اغلب کشورها پذیرفته شده که اولاً اراده مشترک طرفین در انعقاد قراردادها و شرایط مندرج در آن معتبر می‌باشد، ثانیاً از مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه برای تعدیل و محدود کردن مقررات قراردادی استفاده می‌شود. به عبارت دیگر اراده اشخاص در انعقاد قراردادها و ایجاد تعهدات تا جایی محترم است که با مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه مغایرتی نداشته باشد. در نظریه تلفیقی، نقش اراده به عنوان ایجاد کننده قرارداد پذیرفته شده ولی قرارداد نتیجه‌ای اجتماعی تلقی شده که پس از به وجود آمدن در ادامه حیات نیاز به اراده ایجاد کنندگان خود ندارد و بنابراین در مقام تفسیر باید براساس عرف و عدالت و انصاف و سایر قواعد حقوقی و با درنظر گرفتن منافع و مصالح اجتماع به رفع ابهام اقدام نمود، ضمن اینکه در مرحله انعقاد قرارداد نیز آزادی طرفین نامحدود نیست. کنوانسیون وین در خصوص حقوق معاهدات نیز چنین نگرشی را پذیرفته است همان‌طور که در مبحث تفسیر لفظی اشاره شد کنوانسیون مذکور ضمن پذیرش روش یادشده از تفسیرروش عینی یا اجتماعی نیز غافل نمانده است. به موجب پاراگراف سوم ماده 31 همین کنوانسیون: «تحت عنوان قاعده کل تفسیر» تصریح گردیده: «همراه با سیاق عبارت به موارد زیر توجه خواهد شد:»
الف- هرگونه توافق آتی بین طرف‌های معاهده در خصوص تفسیر معاهده یا اجرای مقررات آن؛
ب- هرنوع رویه بعدی در اجرای معاهده که مؤید توافق طرف‌های معاهده در خصوص تفسیر آن باشد؛
ج- هرقاعده مرتبط حقوق بین‌الملل که در روابط بین طرف‌های معاهده قابل اجرا باشد.
د- در صورتی که ثابت شود قصد طرف‌های معاهده معنای خاصی از یک اصلاح بوده است، همان معنی به اصلاح مزبور داده خواهد شد.
زیرا قواعد حقوقی مندرج در معاهدات بین‌المللی نیز مانند هر سند حقوقی دیگر با مناسبات سیاسی و اجتماعی ارتباط دارند، لذا اوضاع و احوال زمان انعقاد معاهده نیز باید درنظر گرفته شود، بالطبع هیچ‌گونه تفسیر جامع و دقیقی جدای از اوضاع و احوال نمی‌تواند صورت گیرد. منظور از اوضاع و احوال، عناصر عینی خارج از اراده متعاهدین است که در شکل‌گیری و انعقاد معاهدات دخالت دارد.
تفسیر قرارداد در نظام حقوقی ایران
هرچند در قانون مدنی درباره شیوه تفسیر قرارداد حکم خاص و روشنی وجود ندارد ولی با بررسی و مداقه در مواد قانون مذکور می‌توان گفت، در حقوق مدنی اگرچه اصل حاکمیت اراده در قراردادها مورد تأکید مقنن قرار گرفته ولی مقررات صریح و روشنی نیز وجود دارد که نشان می‌دهد، اصل حاکمیت اراده به طور مطلق و نامحود مورد تأیید و نظر قانونگذار نیست و مفهوم اجتماعی قرارداد و ضرورت حفظ منافع و مصالح اجتماعی از طریق کنترل اراده مشترک طرفین و محدود کردن آزادی اراده آنان، مورد توجه و عنایت قانونگذار بوده و در مواردی که بیم آن می‌رفت، ممکن است آزادی اراده افراد مخل حقوق اجتماعی گردد، با وضع مقرراتی مانع اعمال اراده نامحدود اشخاص در قراردادها شده است. ماده 220 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می‌نماید بلکه متعاقدین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود ملزم می‌نماید» و به موجب ماده 224 همان قانون؛ «الفاظ عقود محمول است بر معنای عرفیه».
به طور کلی مواد 220، 221، 224 و 225 قانون مدنی مؤید این نظر است که در حقوق مدنی در عین حال که قرارداد پدیده‌ای خصوصی و مربوط به طرفین است ولی جنبه اجتماعی آن هم مورد توجه بوده است. مقررات قانون کار و بیمه و ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی نیز بخشی از تجلی این دیدگاه در حقوق ما است. ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی که در راستای اصل 167 قانون اساسی در تاریخ 21/1/1379 تصویب و جایگزین مواد 3 و4 آیین دادرسی مدنی گردیده است، مقرر می‌دارد: «قضات دادگاهها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده، حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده یا متعارض باشد یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایرت با موازین شرعی نباشد، حکم قضیه را صادر نمایند و نمی‌توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزند....» با عنایت به شباهت کلی شیوه‌های تفسیر قانون و تفسیر قرارداد که در قبل به آن اشاره شد و با توجه به مفاد ماده مرقوم می‌توان چنین استنباط کرد که تفسیر قرارداد نیز همانند قانون در سه حالت قابل فرض است؛ فرض اول اینکه مفاد قرارداد روشن و واضح است. در فرض دوم مفاد قرارداد مبهم است و در فرض سوم مفاد قرارداد ناقص است. هریک از حالت‌های فوق و تکالیف و نقش دفاتر اسناد رسمی در این رابطه در بحث آتی مورد بررسی قرار می‌گیرد.
الف- حالت اول؛ مفاد قرارداد واضح و روشن است.
به موجب ماده 374 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی «در مواردی که دعوی ناشی از قرارداد باشد چنانچه مفاد صریح سند یا قانون یا آییننامه مربوط به آن قرارداد معنای دیگری غیر از معنای موردنظر دادگاه صادر کننده رأی داده شود، رأی صادره در آن خصوص نقض میگردد» و مطابق ماده 224 قانون مدنی: «الفاضی عقود محمول است بر معانی عرفیه» درست است که موضوع قانون مدنی، تبعیت عقود از اراده باطنی متعاقدین است ولی حکم ماده 224 مرقوم نیز با اصل حکومت باطنی نیز هماهنگ و سازگار است. زیرا مقنن اصل را بر این قرار داده که اراده ظاهری و اعلام شده اراده باطنی طرفین است و حقوق برای کشف اراده مشترک، چاره‌ای جز تکیه بر ظاهر ندارد. و لزوم رعایت اعتماد مشروع و حفظ نظم در معاملات و در روابط اقتصادی ایجاب می‌کند که طرفین به اعلام‌های اراده خود پایبند باشند و در جایی که اراده متعاقدین واضح و روشن است هیچ حقوقدان و دادرسی حق عدول از آن را از طریق تفسیر ندارد. ولی ممکن است واضح بودن عبارات سندی غیر از واضح بودن اراده و قصد متعاقدین باشد و چنانچه دلایل یا اماراتی وجود داشته باشد که مبین مغایرت قصد باطنی طرفین با اراده ظاهری آنان و عبارات واضح قرارداد باشد، در این فرض، دیگرمحکمه مکلف به رعایت مواد ظاهر قرارداد نخواهد بود وگرنه با اصل حاکمیت اراده واقعی بر عقد «العقود تابعة للقصود» در تعارض خواهد بود. بدیهی است که اختیار احراز چنین حالتی و تفسیر چنین قراردادی صرفاً از اختیارات خاص دادرس می‌باشد و چنین جایگاهی را در مقام اجراء و اعمال قواعد قرارداد برای هیچ مرجع و حقوقدانی نمی‌توان قائل شد و تکالیف دفاتر اسناد رسمی نیز در این قبیل موارد واضح و روشن است. هرچند که ر عمل محاکم نیز به علت دشواری اثبات آن تمایلی به انصراف از ظاهر عرفی سند ندارند. این فرض در حقوق معاهدات بین‌المللی نیز به عنوان «اصل عدم تفسیر عبارات واضح و روشن» مورد پذیرش و تأکید قرار گرفته است چرا که تفسیر به منظور رفع ابهام است و در جایی که ابهامی وجود ندارد، تفسیر نیز جایگاهی ندارد.
ب- حالت دوم: مفاد قرارداد مبهم است
همان‌طور که در گذشته اشاره شد، در مقام اجرا حتی دقیق‌ترین قراردادها نیز ممکن است کم و بیش نیاز به تفسیر داشته باشند. و هرگاه قرارداد مبهم باشد یعنی معنای صریح عبارات قرارداد مشخص و معلوم نباشد، در چنین حالتی گریزی از تفسیر قرارداد نیست. هدف از تفسیر این است که روشن شود قصد واقعی متعاقدین چه بوده است و در مقام احراز قصد مشترک نباید از نظر دور داشت که اولاً اصل، مطابقت اراده ظاهری با اراده باطنی است، پس عبارات قرارداد ظهور در قصد واقعی طرفین است و قرارداد باید در مجموع مدنظر قرارداده شود و در صورت عدم احراز قصد مشترک قاضی با توسل به عوامل خارجی تفسیر، نظیر اوضاع و احوال حاک بر قرارداد و غیره قصد مشترک طرفین را احراز می‌نماید و دست قاضی در این زمینه باز است و طبق قوانین و مقررات از اختیارات و ابزارهای لازم نیز برخوردار می‌باشد. ولی در چنین حالتی، وظایف و تکالیف دفاتر اسناد رسمی چگونه است؟ آنچه که بیش از هر چیز واضح و روشن است، اینکه اختیار و صلاحیت دفاتر اسناد رسمی در تفسیر قراردادها صرفاً محدود به تنظیم وثبت قراردادها است و این موضوع نیز در همین محدوده و چهارچوب قابل بحث می‌باشد.
به موجب ماده 30 قانون دفاتر اناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران «سردفتران و دفتر یاران موظفند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعین اقدام نمایند مگر آنکه مفاد و مدلول سند مخالف با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد...» مقررات مزبور ضمن تعیین وظایف دفاتر اسناد رسمی دایر بر تنظیم قراردادها و اسناد اشخاص، سه نوع محدودیت که در واقع همان محدودیت بر اصل آزادی قراردادهاست،وارد نموده است؛ این عوامل محدود کننده عبارتند از قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه، با مرور بر سایر قوانین و مقررات موضوعه ملاحظه میگردد که این محدودیت‌ها صرفاً مربوط به دفاتر اسناد رسمی نیست و محاکم نیز در انجام وظایف قانونی خود عیناً با همین محدودیت‌ها مواجه می‌باشند. به موجب ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی: «عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی با برخلاف اخلاق حسنه که مغایر با موازین شرع باشد در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست». و نیز طبق ماده 975 قانون مدنی: «محاکمه نمی‌تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق عمومی محسوب می‌شود، به موقع اجزاء گذارد اگرچه قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد» و براساس ماده 10 قانون مدنی قرارداد در صورتی صحیح و نافذ است که مخالف صریح قانون نباشد.
با امعان نظر در مقررات مزبور ملاحظه میگردد که مقنن تکالیف و اختیاراتی که برای قضات و دادرسان در تشخیص قراردادها و احراز قصد مشترک طرفین و تطبیق آن با مفاهیم نظم عمومی و اخلاق حسنه قائل شده نظیر این صلاحیت را، قانونگذار به موجب ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران برای دفاتر اسناد رسمی نیز به رسمت شناخته است و این نکته معطوف به این موضوع است که سردفتران برای انجام این امر خطیر از نظر علمی به سبب تحصیلات و دانش حقوقی ذاتاً از چنین توانایی برخوردار می‌باشند. این در حالتی است که در عمق تعیین و تطبیق مدلول و مفاد قرارداد یا مصادیق نظم عمومی و اخلاق حسنه که همواره تابع زمان و مکان خاص و اغلب متغیر است، به سادگی امکان‌پذیر نیست و تطبیق آنها با موضوعات و مصادیق خارجی امری دشوار است که ما در مباحث آتی به این عوامل محدود کننده خواهیم پرداخت. به هر حال با عنایت به وظایف مهم و دشواری که مقنن طبق ماده 30 قانون مرقوم برای دفاتر اسناد رسمی قائل شده، تفسیر قرارداد و اسناد به منظور احراز قصد مشترک متعاقدین جزء وظایف و اختیارات مسلم و بدیهی دفاتر اسناد رسمی است؛ «اذن در شی‌ء اذن در لوازم و متعلقات آن نیز هست» و هرگاه مفاد قرارداد مبهم باشد در این حالت سردفتر برای انجام دقیق مسئولیت قانونی خود راهی جز تفسیر قرارداد ندارد چرا که این اقدام به منظور رفع ابهامات موجود جزء لوازم اولیه و پایه و اساس کار او محسوب می‌شود که وی با تکیه بر اصول و مبانی حقوقی و اشراف بر قوانین و مقررات موضوعه و فنون و اصول عملی استنباط باید به این مهم اقدام نماید وگرنه ممکن است با توجه به تغییر اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد و تغییر قوانین و مقررات و غیره... از انجام وظایف صحیح قانونی خود عاجز بماند و اشخاص نیز به هدف و منظور اصلی خود از تنظیم قراداد که همانا اجرای عمل حقوقی است، نائل نگردند.
همان‌گونه که در مکتب تفسیر اجتماعی یا عینی به تفضیل مورد بحث قرار گرفت، عمل حقوقی یک پدیده اجتماعی است که بعد از ایجاد، هویت مستقل و متمایز از اراده متعاقدین می‌یابد و بایستی آن را با اوضاع و احوال و قواعد و مقررات جدید تطبیق داد و هماهنگ ساخت. دفاتر اسناد رسمی در انجام وظایف خود، خواه ناخواه با این قبیل اسناد مواجه‌اند و در عمل به منظور جلوگیری از سرگردانی و بلاتکلیفی اشخاص که بعضاً دسترسی آنان به طرف مقابل نیز مقدور نمی‌باشد، با قبول مسئولیت و مدد دانش حقوقی خود اقدام به تفسیر قرارداد منعاقدین می‌نمایند و در این راستا با احراز قصد و اراده طرفین بعضاً اسناد مورد بحث را مستند عمل حقوقی دیگری قرار داده و به تنظیم و ثبت آن اقدام یا به علت عدم احراز چنین شرایط و خواسته‌ای از انجام و تنظیم آن خودداری می‌نمایند. در این رابطه به عنوان مثال می‌توان به وکالتنامه‌های فروش اتومبیل که قبل از تصویب آییننامه راهنمایی و رانندگی تنظیم گردیده اشاره نمود که طبعاً چنین اسنادی فاقد اختیار تعویض و فک پلاک و سایر اقدامات مربوطه می‌باشند و به همین جهت بعضاً واحدهای نقل و انتقال خودرو راهنمایی و رانندگی از قبول و پذیرش آنها خودداری می‌نمایند. یا همین‌طور وکالتنامه‌هایی که در خارج از کشور از قبیل انتقال و فروش اموال و انجام سایر امور مربوطه تنظیم می‌گردند اغلب به جهت عدم اطلاع از سیر مراحل اجرایی و روند امور، اعطاء این اختیارات کامل نیستند لیکن با تکیه بر فن تفسیر و احراز قصد موکل، در صحت و نفوذ این اسناد نباید تردیدی به خود راه داد و کلیه اختیارات و اقدامات مقدماتی و اولیه را هرچند که در سند پیش‌بینی نشده باشد، از آن استنباط نمود زیرا بر مبنای استلزامات عقلی «اذن در شی‌ء اذن در لوازم آن نیز هست» یا اینکه «مقدمه امر واجب، واجب است» همان‌طور یکی از قواعد که در تفسیر قراردادها عموماً می‌توان به آن توسل جست، اصل صحت یا «اصالة الصحة» است. طبق این اصل «قاعه صحت اماره‌ای است که به موجب آن باید کاری را که از کسی سرمی‌زند، درست دانست یعنی آثار کار رست را بر آن بار کر مگر اینکه خود او متهم به نادرستی در آن باشد یا خلاف آن ثابت شود». کوتاه سخن اینکه از جریان اصل در تفسیر قراردادها این نتیجه حاصل می‌شود: 1- تفسیر قراردادها این نتیجه حاصل می‌شود: 1- تفسیر قرارداد نباید موجب بطلان یا فساد آن شود. بدین معنی که هرجا تردید در صحت یا بطلان مفاد شرط یا عبارت قرارداد می‌شود اصل صحت حکم می‌کند که آن شرط و عبارت را حتی‌الامکان بر معنای صحیح حمل کرده و از تفسیری که منجر به بطلان شرط یا قرارداد شود، پرهیز کنیم ماده 223 قانون مدنی در مقام بیان این اصل است: «هرمعامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود» البته اجرای این اصل در موردی است که در وقوع ظاهر عقد تردید نباشد. 2- تفسیر قرارداد نباید مستلزم فسخ باشد. 3- تفسیر قرارداد نباید مستلزم لغو باشد، بدین معنا، در صورتی که بتوان الفاظ و عبارات قرارداد را بر معنای مفیدی حمل کرد، نباید بر معنایی حمل شود که به لغو و بیهودگی برسد. بند دوم ماده 232 قانون مدنی در راستای این نظر مقرر می‌دارد «شروطی که در آن نفع و فایده نباشد باطل است» جالب اینکه ماده 32 کنوانسیون وین در خصوص حقوق معاهدات که از سال 1980 بین کشورها لازم الاجرا گردیده است روشن مشابهی با اصل صحت در تفسیر معاهدات بین‌المللی پذیرفته است. به موجب این ماده تفسیر معاهده بر مبنای ماده 31 همین کنوانسیون (منظور تفسیر براساس سیاق عبارات و در پرتو موضوع و هدف معاهده) نباید منجر به معنای مبهم یا لغو و بیهوده و بی‌اثر گردد، به عبارت دیگر تفسیر باید براساس اصل آثار مفید صورت گیرد.
ج- حالت سوم: مفاد قرارداد ناقص است
در مرحله اجرای مفاد قرارداد و به کارگیری آن ممکن است متوجه موضوعی شویم که در آن خصوص قرارداد ساکت و یا ناقص است. در چنین فرضی باید ابتدا به بررسی در مجموع مفاد قرارداد و اوضاع و احوال حاکم بر آن و توجه به قصد طرفین در قرارداد و شروط مربوطه پرداخت به نوعی قصد طرفین را احراز و براساس آن اقدام نمود و در صورت عدم احراز قصد مشترک طرفین با توسل به عرف رایج معاملات و مقررات و قوانین تکمیلی، نقص قرارداد را برطرف نمود. در بسیاری از عقود معین مقنن خود رأساً مبادرت به تعیین آثار و نتایج آن و بیان شرایط لازمه نموده است و کافی است که طرفین نسبت به اصل عقد و قوانین آن اطلاع حاصل کنند. در این صورت تمامی مقررات قانونی مربوط به آن عقد معین حاکم بر روابط قراردادی آنها خواهد بود. به موجب ماده 220 قانون مدنی «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می‌نماید بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود ملزم می‌باشند».
و همچنین به موجب ماده 225 قانون مدنی: «متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزله ذکر در عقد است» قانون مدنی طبق مقررات مذکور حکم عرف و قانون تکمیلی را در موارد سکوت یا نقص قرارداد بر قرارداد جاری ساخته است. در این قراردادها نیز هدف اصلی یافتن «روح قرارداد» و ترمیم جسم ناقص آن است که درقالب تفسیر می‌گنجد. نقش این گونه استنباط‌ها را با «استلزامات عقلی» در تفسیر قوانین می‌توان همانند کرد ولی آنچه گفتنی است این که در این قبیل موارد دفاتر اسناد رسمی از اختیارات و ابزارهای کافی برای پی بردن به «روح قرارداد» به مانند محکمه از قبیل مراجعه به اقدامات و گفت‌وگوهای مقدماتی و سایر قرائن برخوردار نمی‌باشند و بایستی علاوه بر شناخت کامل قوانین و مقررات موضوعه و تطبیق قرارداد با این قبیل قواعد در این خصوص با احتیاط برخورد نمایند. خلاصه اینکه با عنایت به این محدودیت‌ها اصولاً عواملی را که دفاتر اسناد رسمی در جهت انجام وظایف قانونی خود در تفسیر قراردادها در اختیار دارند به دو گونه یا دسته می‌توان طبقه‌بندی کرد؛ نوع نختست به خود قرارداد و ماهیت آن مربوط میگردد که می‌توان آنرا ابزارهای داخلی تفسیر نماید و نوع دوم به عوامل خارج از قرارداد یعنی قوانین و مقررات و سایر منابع حقوق از قبیل عرف و اصول کلی حقوقی و غیره مربوط می‌شود. در جایی که عبارات قرارداد مبهم است در مرحله نخست برای تفسیر قرارداد و زدودن ابهامات و تناقضات موجود بایستی به الفاظ و عبارات و مفهوم کلمات به کاررفته در متن قرارداد و ملحقات آن پرداخت تا قصد مشترک و اراده اعلامی طرفین مشخص گردد و در چنین حالتی توسل به عوامل خارج از قرارداد لازم نیست، عامل دیگری که باید در تفسیر به آن عنایت نمود، شناخت طبیعت و نوع قرارداد است زیرا برحسب اینکه قرارداد از چه ماهیت و طبعی برخوردار است قواعد حاکم نیز بر آن اساس معین میگردد. چرا که هر قراردادی مقتضای خاص خود را دارد که با مقتضای سایر قراردادها متفاوت است. برای مثال مقتضای عقد اجاره واگذاری منافع عین مستأجره در مدت اجراه به مستأجر در مقابل اجرت معین می‌باشد یا مقتضای عقد بیع تملیک عین مبیع در قبال ثمن معامله است و به همین جهت در تفسیر قرارداد به اقتضای قرارداد و لوازم اساسی آن باید توجه نمود. زیرا همان‌طور که اشاره شد تفسیری که منجر به مفهومی مغایر با مقتضای عقد باشد از درجه اعتبار ساقط است.
چنانچه رفع ابهامات قرارداد از طریق توسل به متن قرارداد و به طریق فوق مقدور نگردید، جهت تفسیر قرارداد بایستی به عوامل خارج از قرارداد یعنی به قانون (اعم از قوانین امری و قوانین تکمیلی) و عرف و سایر منابع حقوقی توسل جست؛ به موجب ماده 220 قانون مدنی «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می‌نماید بلکه متعاقدین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف وعادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود ملزم می‌باشند» البته برحسب اینکه قوانین مربوط به امری یا تفسیری باشند، جایگاه آنها هم در مرحله انعقاد و تنظیم قرارداد و هم تفسیر قرارداد متفاوت می‌باشد.
کوتاه سخن اینکه دفاتر اسناد رسمی در راستای انجام وظایف قانونی خود که همانا تنظیم و ثبت اعمال حقوقی اشخاص در زمینه‌های مختلف می‌باشد، در عمل با مجموعه‌ای از نرم‌ها و قواعد متفاوت هم در حوزه حقوق خصوصی و هم در حوزه حقوق عمومی مواجه هستند و در این راه تفسر و توصیف اعمال حقوقی اشخاص به منظور شناخت ماهیت و قالب حقوقی و انطباق آن با قواعد حقوق خصوصی (اعم از قوانین امری و قوانین تکمیلی) از یک سو و ایجاد هماهنگی و سازش اعمال مذکور با قواعد متنوع حقوق عمومی(مانند قوانین و آییننامهها و بخشنامه‌های ثبتی، نظم عمومی و اخلاق حسنه و غیره) از سوی دیگر، وظیفه اصلی و اساسی دفاتر اسناد رسمی است و اصولاً بدون طی این فرآیند و عدم عبور قواعد حقوق خصوصی از فیلتر و صافی حقوق عمومی، امکان سازش بین منافع خصوصی اشخاص با منافع عمومی جامعه قابل تصور نیست و نتیجه چنین فرآیند و استنتاج عالمانه‌ای است که منجر به تنظیم و تولید سند رسمی با جایگاه و اعتبار موردنظر مقنن در نظام حقوقی کشور میگردد.
نقشی که دفاتر اسناد رسمی در این راستا ایفاء می‌نمایند. بسیار اساسی و وظیفه آنها سنگین‌تر از آن است که این مسئولیت را صرفاً به انجام امور شکلی و بعضاً به تکمیل و تنظیم فرم‌ها و دفاتر چاپی مثل تنظیم سند اتومبیل معطوف و محدود نمود. نکته حائز اهمیت این است که دفاتر اسناد رسمی در جایگاه واقعی خود، به رغم داشتن چنین تکالیف و وظایف سنگین برخلاف قوانین اکثر کشورها و اصول حقوقی به میزان مسئولیت‌های خود از ابزارهای حمایتی مانند قضات و حتی کارکنان دولت برخوردار نیستند و کلیه مسئولیت ناشی از اعمال آنها در راستای انجام وظایف قانونی اعم از مسئولیت مدنی و انتظامی بدون استثناء برعهده شخص سردفتر و دفتریار قرار می‌گیرد و شاید به همین سبب است که احتیاط بیش از حد و رعایت قواعد شکلی به جای قواعد ماهوی، دفاتر اسناد رسمی را از جایگاه اصلی و واقعی خود دور نموده است.
عوامل محدود کننده اصل آزادی قراردادها در تفسیر قراردادها
محدودیت‌های وارد بر قلمرو اصل آزادی قراردادها، هم در مقررات حقوق خصوصی و هم در مقررات حقوقی عمومی به صراحت بیان گردیده است. همان‌طور که پیشتر بررسی شد به موجب ماده 10 قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی منوط بر این است که مخالف صریح قانون نباشد و طبق ماده 975 همان قانون محکمه از به موقع اجرا گذاشتن قراردادهای خصوصی مغایر نظم عمومی و اخلاقی حسنه منع گردیده است و ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز حکم مشابهی دارد. و ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران نیز دفاتر اسناد رسمی را از تنظیم و ثبت اسنادی که مفاد و مدلول آن مغایر با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد، منع نموده است. دامنه این محدودیت برای دفاتر اسناد رسمی نسبت به محاکم وسیع‌تر است زیرا به موجب ماده مرقوم، علاوه بر قوانین رعایت مقررات نیز در تنظیم اسناد رسمی الزامی می‌باشد.
قانونگذار در ماده 30 قانون مزبور برای شناخت و احراز اعمال حقوقی اشخاص و تطبیق آن با قوانین و مقررات موضوعه به ویژه مفاهیم و مصادیق نظم عمومی و اخلاق حسنه به روشنی همان نقش و صلاحیتی را برای دفاتر اسناد رسمی قائل شده که در ماده6 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 975 قانون مدنی برای محاکم شناخته است. دفاتر اسناد رسمی درمقام تنظیم و ثبت اسناد و اعمال حقوقی اشخاص و محاکم در مقام رسیدگی به اختلافات اشخاص و فیصله دادن به آنها، از این توانایی و صلاحیت برخوردارند. ضمن اینکه اقدامات و اعمال دفاتر اسناد رسمی به نوعی بی‌تأثیر در امور محاکم نیست، چنانچه سران دفاتر اسناد رسمی، به مدد دانش حقوقی و تخصص خود موفق به انجام دقیق و صحیح تکالیف قانونی خود که همان تنظیم و ثبت اسناد اشخاص است، بشوند نه تنها نقش ارزنده‌ای در جهت کاستن و پیش‌گیری از اختلافات افراد و عدم نیاز مراجعه آنان به محاکم ایفاء می‌نمایند بلکه در رسیدگی به اختلافات حقوقی اشخاص و ادله اثبات دعوی به سبب اعتبار و جایگاه قانونی اسناد رسمی می‌توانند کمک قابل توجهی در رسیدگی و ختم دادرسی به محاکم بنمایند. و بالعکس. حال، برای روشن شدن عوامل محدود کننده اصل آزادی قراردادها در تفسیر قرارداد به بررسی اجمالی این عوامل که عبارتند از قوانین و مقررات، نظم عمومی، اخلاق حسنه می‌پردازیم.
الف- قرارداد نباید مخالف قوانین و مقررات باشد
براساس ماده 10 قانون مدنی، قرارداد در صورتی صحیح و نافذ است که مخالف صریح قانون نباشد و همین طور ماده 1288 همین قانون در باب اسناد، مفاد اسناد را در صورتی معتبر شناخته است که مخالف قانون نباشد. وفق این مقررات، رسمی بودن سند، اعتبار و مفاد آن را تضمین نمی‌نماید و در آن اثر ندارد وتنها انتساب سند به امضاء‌کننده آن و وقوع مفاد و مضمون سند را معتبر می‌سازد، همان‌طور که اشاره شد ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی.... دفاتر اسناد رسمی را از تنظیم سندی که مفاد و مدلول آن علاوه بر قانون با مقررات نیز مغایر باشد، منع نموده است. بدیهی است این مقررات می‌تواند مجموعه متنوعی از آییننامهها، تصویب‌نامه‌ها، نظام‌نامه‌ها و بخشنامه‌هایی که به نوعی با تنظیم اسناد ارتباط دارند، شامل گردد و اجرای این مقررات برای دفاتر اسناد رسمی در حکم قوانین امری است. واضح است که مراد مقنن در مواد یاد شده فوق قوانین امری است نه قوانین تکمیلی و تفسیری، زیرا قوانین امری، قوانینی هستند که به منظور حفظ و صیانت از منافع و مصلحت جامعه، وضع گردیده و هرگونه توافق برخلاف آنها موجب بطلان قرارداد خواهد بود حال آنکه هدف قوانین تکمیلی بیشتر حفظ منافع و مصلحت خصوصی اشخاص است و چنانچه طرفین قرارداد منافع خود را به نوع و طریق دیگری، بهتر تشخیص دهند، می‌توانند برخلاف این مقررات تراضی نمایند. به این قوانین از این جهت «تفسیری» نیز گفته می‌شود که اگر در مواردی اراده افراد در قرارداد مبهم باشد قوانین تفسیری جایگزین آن شده و آن را تفسیر می‌کند و بدین لحاظ «تکمیلی» اطلاق می‌شود که در موارد سکوت طرفین در قرارداد جایگزین سکوت آنها شده وقرارداد را تکمیل می‌کند و چون طرفین قرارداد می‌توانند برخلاف آنها تراضی کنند، بعضاً به این قوانین اختیاری و تعویضی نیز گفته می‌شود. برای تشخیص و تمایز قوانین امری و تکمیلی توسط علمای حقوق ضوابط و معیارهایی ارائه گردیده که آنها را به شرح زیر می‌توان خلاصه نمود:
1- کلیه مقرراتی که مربوط به وقوع و نفوذ قرارداد است امری بوده و اصل در این قبیل قواعد، امری بودن آنهاست.
2- کلیه مقررات مربوط به احوال شخصیه و امور مربوط به خانواده «امری» هستند.
3- مقررات مربوط به اموال و قراردادهای مالی اصولاً تکمیلی هستند مگر اینکه مقررات صریحی مغایر در این زمینه وجود داشته باشد.
ذکر این نکته حائز اهمیت است که ضوابط مذکور محدود به حوزه حقوق خصوصی است و بدیهی است که در حوزه حقوق عمومی نه تنها کلیه قوانین امری و الزام‌آور است بلکه همان‌طور که ذکر گردیده کلیه آییننامهها و تصویبنامه و بخشنامه‌ها نیز از نظر اجرا برای دفاتر اسناد رسمی در حکم قوانین امری بوده و الزام‌آور می‌باشد که این موضوع علاوه بر ماهیت این مقررات در لحن و نحوه انشاء آنها و استفاده از کلمات و عباراتی نظیر «مکلف است» و «ممنوع است» و «باید» ... قابل استنباط است.
تفاوت عمده و اساسی که بین قوانین امری در حقوق خصوصی و قوانین امری در حوزه حقوق عمومی وجود دارد این است که عدم رعایت قوانین امری دسته اول در دفاتر اسناد رسمی موجب بی‌اعتباری اسناد تنظیمی گردیده و به تبع آن مسئولیت‌های ناشی از آن به طور مستقیم متوجه دفاتر میگردد، در حالی که عدم رعایت قوانین امری نوع دوم ممکن است در مواردی فقط باعث ایجاد مسئولیت اعم از مدنی و انتظامی برای دفاتر گردد، ولی به جهت رعایت حقوق اشخاص به اعتبار اسناد تنظیمی خللی وارد ننماید. به رغم امری و الزامی بودن تصویبنامه و آییننامه و نظامنامه‌های دولتی برای دفاتر اسناد رسمی، این مقررات به سبب اصل تفکیک قوا در محاکم واجد چنین اعتباری نیست. به موجب اصل 170 قانون اساسی: «قضات دادگاهها مکلفند از اجرای تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند». نتیجه آنکه با مداقله در مقررات فوق دو وظیفه اساسی در تنظیم و تفسیر قراردادها برای دفاتر اسناد رسمی می‌توان قائل گردید، اوّل شناخت عمل حقوقی و تطبیق آن با قوانین امری در قلمرو حقوق خصوصی و عنداللزوم رفع ابهامات احتمالی قرارداد از طریق تسمک به قوانین تکمیلی و تفسیری. دوم انطباق و هماهنگ‌سازی نتیجه این فرآیند با قوانین و مقررات حقوق عمومی اعم از قوانین، آییننامهها، بخشنامه‌ها و نظم عمومی و اخلاق حسنه. به عبارت دیگر اعمال حقوقی مزبور را باید از صافی قواعد حقوق عمومی عبور داد تا روشن شود که آن اعمال قابل تنظیم وثبت است یا نه. بدیهی است چنانچه قراردادی مغایر باشد در حدودی که مخالف دارد به موقع اجرا و ثبت درنخواهد آمد.
ب- قرارداد نباید مخالف نظم عمومی باشد.
در قوانین و مقررات موضوعه تعریفی از نظم عمومی نشده است. گفته شده که نویسندگان قانون منی این واژه را از ماده 6 قانون ناپلئون اقتباس کرده‌اند. در تعریف نظم عمومی آمه است: «قوانین مربوط به نظم عمومی قوانینی است که هدف از وضع آن حفظ منافع عمومی باشد و تجاوز بدان نظامی را که لازمه حسن جریان امور اداری یا سیاسی یا اقتصادی یا حفظ خانواده است برهم نزند» و در تعریف دیگر «نظم عمومی عبارت از مجموع ضوابط و مقرراتی است که قوام و بقاء ذات و حیثیت ملت و تمدن و فرهنگ جامعه را تأمین می‌کند و تخلف از مقررات مذکور جایز نیست» با توجه به ماهیت نظم عمومی که مصادیق آن به اعتبار ازمنه وامکنه متفاوت است قانونگذار فقط به ذکر قاعده کلی اکتفا کرده و تشخیص امور و مصادیق مغایر نظم عمومی در ماده 975 قانون مدنی و ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب را در امور مدنی، به محاکم و در ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، به دفاتر اسناد رسمی واگذار کرده است و هیچ‌گونه تفاوتی نیز از این حیث قائل نشده است.
به موجب ماده 75 قانون مدنی: «محاکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطة جریحه‌دار کردن احساسان جامعه یا به علت دیگرمخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود به موقع اجرا گذارد اگرچه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد» ماده6 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز در این رابطه مقرر می‌دارد: «عقود و قراردادهایی که مخل نظم عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست» و ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران نیز در این خصوص تصریح می‌کند که: «سردفتران و دفتریاران موظفند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعین اقدام نمایند مگر آنکه مفاد و مدلول سند مخالف با قوانین و مقررات موضوعه و نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد که در این صورت باید علت امتناع را کتباً به تقاضا کننده اعلام نمایند».
همان‌طور که ملاحظه میگردد مقررات مذکور به صراحت نظم عمومی را از عوامل محدود کننده آزادی اراده افراد شمرده و قراردادهایی را که مخالف نظم عمومی باشند بی‌اعتبار و باطل اعلام نموده است و محاکم و دفاتر اسناد رسمی برحسب وظایف و تکالیف قانونی خود موظفند در مقام تفسیر و شناخت قراردادها آن را مدنظر خود قرار دهند. در خصوص تعیین حدود و قلمرو نظم عمومی، مباحث نظری زیاد و متفاوتی وجود دارد، ولی کوتاه سخن اینکه این دیدگاه را می‌توان در دو مکتب اصالت فرد و اصالت اجتماع خلاصه نمود. پیروان مکتب اصالت فرد نظم عمومی را ناشی از قانون و طرفداران مکتب اصالت اجتماعی نظم عمومی را علاوه بر قانون ناشی از اخلاق حسنه و عرف و عادت اجتماع نیز می‌دانند و در همین راستا ماده 975 قانون مدنی نیز اموری مانند اخلاق حسنه و یا احساسات جامعه را از منابع نظم عمومی قلمداد کرده است. طرفداران مکتب اصالت فرد عقیده دارند که قواعد مربوط به نظم عمومی اختصاص به قوانین رشته حقوق عمومی مانند قوانین اساسی و کیفری و اداری و مالیاتی دارد و مربوط به حقوق خصوصی نمی‌شوند؛ چرا که قوانین حقوق خصوصی مثل قانون تجارت و قانون مدنی ناظر بر روابط حقوق خصوصی اشخاص و منافع آنهاست و ارتباطی به جامعه ندارد، در حالی که برخلاف این دیدگاه امروزه بسیاری از قوانین و مقررات مربوط به احوال شخصیه و خانواده و حقوق مالی و مالکیت بستگی به نظم عمومی دارد. خلاصه اینکه تعیین مصادیق و دامنه نظم عمومی، امری مشکل و پیچیده و تکلیف سنگینی است که بدون هیچ‌گونه سازوکار حمایتی برعهده دفاتر اسناد رسمی قرار گرفته و در عصر حاضر دائماً بر دامنه و قلمرو آن افزوده میگردد و بسیاری از اموری که در گذشته مغایر نظم عمومی تلقی نمی‌شد، امروزه مغایر با نظم عمومی شمرده می‌شود. زیرا در گذشته نظم عمومی بیشتر به نظم عمومی سیاسی اطلاق می‌شد. در حالی که نظم عمومی اقتصادی نیز بدان اضافه شده است. منظور از نظم عمومی سیاسی، حمایت و صنانت از دولت و خانواده و افراد است و محدودیت‌هایی برای فرد در مقابل بنیان‌های اساسی اجتماع قائل است لذا قراردادهای مغایر حقوق عمومی از قبیل قراردادهای مخالف قوانین اساسی و مالیاتی و جزایی یا قراردادهایی مخالف مقررات مربوط به خانواده اعم از نکاح و طلاق و نسب و ارث یا قراردادهایی که مغایر با سلامت و تمامیت جسمی و استقلال فرد است و به حقوق انسانی فرد لطمه وارد می‌سازد، به لحاظ مخالفت با نظم عمومی باطل است. و هدف از نظم عمومی اقتصادی ایجاد امنیت و ثبات اقتصادی است که به سبب دخالت دولت در امور اقتصادی با وضع قوانین متعدد روز‌بروز بر دامنه آن افزوده میگردد. که در این رابطه می‌توان به مقررات قانون کار و بیمه و قانون روابط موجر و مستأجر سال 56 و غیره اشاره نمود. چنانچه قواعد مربوط به نظم عمومی در قوانین ذکر شده باشد، احراز این قواعد و تعیین دامنه و قلمرو آن شاید از پیچیدگی چندانی برخوردار نباشد ولی مشکل اساسی در آنجاست که چنین قوعدی به رغم آنکه در نظام حقوقی کشور وجود دارد، در متون قانونی به آن تصریح نشده است و تشخیص آن برحسب مورد یا به عهده محاکم و یا دفاتر اسناد رسمی است، به هرصورت قراردادهایی که مخالف نظم عمومی اعم از سیاسی و اقتصادی باشند و این مخالفت چه در متن قانون تصریح شده یا نشده باشد، باطل است؛ با این تفاوت که در مورد اول قبطلان از متن قانون استنباط می‌شود ولی در مورد دوم بایستی از مجموع نظام حقوقی و عرف جامعه آن را استنباط کرد و به هر حال تشخیص آن طبق ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی برعهده دفاتر اسناد رسمی است. و در مقام تفسیر قرارداد چنانچه مغایر بودن مفاد قرارداد با نظم عمومی محل تردید باشد، در این صورت با عنایت به اصل صحت بایستی آن را حمل بر صحت نمود زیرا حمل عبارت قرارداد به معنای نظم عمومی مستلزم بطلان قرار داد خواهد بود.
ج- قرارداد نباید مخالف اخلاق حسنه باشد.
اخلاق حسنه نیز همانند نظم عمومی چون به اعتبار ازمنه و امکنه مختلف، متفاوت است و ممکن است رعایت امری در یک اجتماع لازم باشد و عمل به آن صحیح تلقی شود ولی در اجتماع دیگر درست نباشد و یا ممکن است امری در زمانی برخلاف اخلاق حسنه تلقی شود و در زمان دیگر چنین نباشد. به همین جهت نیز قانونگذار این را تصویب نرکده و مطابق آن را تعیین ننموده است بلکه تشخیص آن را در هر مورد رسیدگی قضایی به عهده محکمه و در تنظیم و ثبت اسناد برعهده دفاتر اسناد رسمی محول نموده است. به هر حال اخلاق حسنه نیز یکی از عوامل محدود کننده اصل آزادی قراردادها است. ماده 975 قانون مدنی، اخلاق حسنه را یکی از منابع نظم عمومی قرارداده است. در حالی که ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب و ماده 30 قانون دفاتر اسناد رسمی .... آن را در کنار نظم عمومی و در زمره موانع نفوذ قراردادها قرار داده است. در تعیین رابطه بین مفهوم اخلاق حسنه و نظم عمومی به منظور پرهیز از تبیین دیدگاه‌های متفاوت و مباحث طولانی پیرامون این موضوع به طور خلاصه می‌توان گفت اخلاق حسنه جزئی از نظم عمومی است و به عبارت بهترین نظم عمومی و اخلاق حسنه «عموم و خصوص مطلق» است،. بدین معنا که امور مربوط به اخلاق حسنه جزء قلمرو نظم عمومی محسوب می‌شوند ولی برعکس، چه بسا اموری مربوط به نظم عمومی باشند اما ربطی به اخلاق حسنه نداشته باشند.
به هر حال همانند نظم عمومی، تعیین مصادیق «اخلاق حسنه» و تطبیق آن با موضوعات خارجی و اعمال حقوقی افراد کار چندان ساده‌ای نیست و به ویژه آنکه از مدلول مقررات فوق‌الذکر پیرامون اخلاق حسنه چنین استنباط می‌شود که رجوع به قواعد اخلاق حسنه برای تکمیل اموری است که به نظم عمومی ارتباط دارد و در زمرة قوانین امری هم نیامده است و همان‌گونه که در بحث نظم عمومی گفته شد چنانچه نظم عمومی خارج از قوانین امری می‌تواند وجود داشته باشد و مور استناد قرار گیرد، اخلاق حسنه را نیز نباید صرفاً ناشی از قانون دانست و به همین جهت است که مقنن تشخیص امور مخالف اخلاق حسنه را برحسب مورد برعهده محکمه یا دفاتر اسناد رسمی قرار داده است. و این تشخیص می‌توان با توجه به مجموع عرف و آداب و مذهب و عقل وجدان عمومی، ... انجام پذیرد همان‌طور که در ماده 217 قانون مدنی آمده است: «در معامله لازم نیست که جهت تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا باطل است». نتیجه اینکه ملاک تشخیص اموری که برخلاف اخلاق حسنه باشد بیشتر متکی بر عرف است و قانونگذار تشخیص مغایرت قرارداد را با اخلاق حسنه طبق ماده 30 مذکور جزأ وظایف دفاتر اسناد رسمی تلقی نموده و در صورتی که قرارداد طرفین با بعضی از شروط آن را مغایر اخلاق حسنه بیابند برحسب مورد از تنظیم و هرگونه ترتیب اثر دادن به آن خودداری می‌نمایند و درصورتی که چنین قراردادی یا شروط مندرج در آن احتمال معنای صحیح و مشروح هم بدهد یا به عبارت بهتر در مغایر بودن آن با اخلاق حسنه، شک و تردید باشد، دفاتر اسناد رسمی موظفند تفسیری را انتخاب نمایند که به نفوذ و اعتبار قرارداد منتهی گردد.