تحقیق موضوع واقعی شرط قدرت وعلم به قدرت بر اجرای تعهد ونقش و قلمرو و مصادیق این شرط (docx) 45 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 45 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

موضوع واقعی شرط قدرت وعلم به قدرت بر اجرای تعهد ونقش و قلمرو و مصادیق این شرط گفتار اول: موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد: موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد بین فقهاء و نویسندگان درنظام های حقوقی مورد اختلاف است . عده ای فقط قدرت عملی وخارجی یا فی الواقع را تحت عنوان قدرت واقعی ملاک می دانند. و در مقابل گروهی معتقدند به قدرت معلوم هستند که نوعی قدرت تلفیقی از علم بر وجود قدرت و قدرت عملی است. یعنی مقصود از موضوع این شرط راعلم و حتی ظن و وثوق واطمینان بر وجود قدرت مي دانند و در مقابل عده اي اعتقاد به قدرت مركب دارند گروهي احتمال عرفي و معقول وحتي اميد بر قدرت اجرا را کافی میدانند.... اختلافات فوق ضرورت ارائه بررسی تحلیلی را توجیه می کند بطوریکه در پایان می توان به استقلال و موضوع واقعی شرط پی برد. لازم می دانم ابتدا تعریفی ازعلم به قدرت داشته باشیم وسپس به سایر مباحث بپردازیم: مبحث اول: مفهوم علم به قدرت: علم درلغت به معنی دانستن و آگاهی است که در اصطلاح فقهی به معنی وثوق و اطمینان است که به علم عادی تعبیر می شود . علم عادی درمقابل علم به معنی فلسفی کلمه است که عبارتست از حالتی نفسانی که تحمل احتمال مخالف را نمی یابد . در امور قضایی رسم این است که علم عادی حجت است همینطور در علم حقوق. علم عادی یاعلم اطمینانی یا علم عرفی عبارتست از عادت آحاد متعارف مردم که دردانستن چیزها توجهی به معیارها و ملاکهای اهل علم ندارند. پس منظور از علم، آن قدر ازیقین است که نزد آحاد متعارف مردم جلو اضطراب ذهن رابگیرد و آرامش بخشد. فقها نیز گفته‌اند : آنچه درعمل معتبر است وثوق به تمکن درتسلیم است. پس یقیقن، شرط نیست و مطلق ظن هم کفایت می کند. يقین یا قطع واقعی آن است که شخص مطلق و اهل فن احتمال خلاف آنرا ندهد وظن نیز حالتی است نفسانی بین قطع وشک متساوی الطرفین یعنی ازشک بالاتر و از یقین و قطع پایین تر در عین حال آنچه مد نظر ما است علم به معنای اطمینان عادی است که از ظن بالاتر است یعنی ظن قوی و غالب است که قابل اطمینان می باشد بنابراین وقتی از شرط بودن علم به قدرت بر تسلیم مورد تعهد در هنگام تشکیل عقد صبحت می شود منظور این است که طرفین درزمان عقد باید بطور عادی وعرفی اطمینان به قدرت بر اجرای تعهد و تسلیم موضوع تعهد درزمان مقرر داشته باشند. مبحث دوم: موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد به عنوان یک قدرت مرکب قدرت بر اجرای تعهد، صرفاً به معنای قابلیت اجرای تعهد در عالم واقع و خارج نيست بلکه طرفین باید در زمان ایجاد تعهد احتمال عرفی معقول به اجرای تعهد بدهند و باید گفت علاوه بر اینکه موضوع شرط قدرت بر تسلیم است معلوم بودن این قدرت برای طرفین در هنگام تشکیل عقد نیز قسمتی از موضووع شرط است. پس درواقع موضوع شرط از دو امر ترکیب یافته است: یکی قدرت بر تسلیم و دیگری علم طرفین به این قدرت بنابراین می توان این مجموع مرکب را«قدرت معلوم» تعبیر کرد به این معنا که طرفین باید در حین عقد عالم باشند که متعهد یاناقل قدرت بر تسلیم مورد معامله را دارد لذا می توان گفت قدر تنها به تسلیم مبیع، حتی اگر واقعی باشدکافی نیست ورفع غرر نمی کند آنچه موجب رفع غرر می شود و جهالت وخطر مالی را مرتفع می سازد، علم به این قدرت است موضوع واقعی شرط به مفهوم فوق مورد قبول همگان نیست و نویسندگان در میان موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد به مواد ذیل اشاره فرموده اند: بند اول: نقش علم در موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد (قدرت علمی) 1- اهمیت علم در شرط فوق عده ای را برآن داشته است که مقصود واقعی از شرط قدرت بر اجرای تعهد را درعلم بر وجود قدرت بدانند و در شایع ترین مصداق این شرط که قدرت بر تسلیم مبیع است اذعان می‌دارند منظور از قدرت بر تسلیم علم متبایعین است در حین عقد بر آنکه هر یک می تواند آنچه راتملیک نموده و یا تعهد کرده است در موعدمقرر تسلیم به دیگری کند پس اگر یکی از متبایعین به آن امر تردید یا ظن داشته باشد بیع باطل است چون دادن عوض درمقابل مالي که نمی داند بدست خواهدآورد غیر عقلانی و غرری است. این گروه هرگزآثار ناشی از نظر خود را نمی پذیرند و در صورت علم بر وجود قدرت با جمع جیمع شرایط باید عقد صحیح باشد ولی آنها درتعارضی آشکار معتقدند: «اگر پس از عقد معلوم گردد که متعاقدین در اشتباه بوده اند در واقع و حقیقت بایع قادر نبوده است و عدم قدرت بر تسلیم بطور مطلق باشد و احتمل رفع آن نشودو حتی اگر عدم قدرت موقت بوده ولی تسلیم مبیع بطور وحدت مطلوب باشد با اطلاق ماده 348 بیع باطل است .» با توجیه بطلان بیع درصورت عدم قدرت واقعی توسط این اساتید شایدبتوان ادعا کرد که این عده قدرت مرکب را شرط صحت عقد میدانند که ترکیبی از قدرت واقعی و علم بر وجود قدرت است ولی این نویسندگان ظاهراً موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرا را علم متعاقدین بر قدرت میدانند ولی عدم قدرت واقعی راعامل بطلان می پندارند (تعارض) همچنین اگر این گروه با اطلاق ماده 348 به علت عدم قدرت عملی عقد را باطل می کنند باید براساس نظر آنها درصورت عدم قدرت بر تسلیم به نحو موقت در حالتی که تسلیم مبیع بطور تعدد مطلوب است عقد باطل باشد ولی آنها می گویند که بدون قدرت خارجی وواقعی درموعد تسلیم عقد بیع صحیح و ماده 348 منصرف از این موضوع است. شاید به نظر آنها عدم قدرت موقت قابل اغماض است و حدوث فوری قدرت در حکم وجود آن در موعد مقرر باشد. ولی اصولاً حدوث قدرت بعد از موعد باعث صحت عقد بیع نمی گردد و قدرت بر تسلیم ماهیتاً دارای حالت اصلی و ابتدایی است نه عارضی وطاری و حدوث قدرت حتی در حالت تعدد مطلوب نمی توان بطلان عقد بخاطر عدم قدرت بر تسلیم را مبدل به صحت کند خلاصه آنکه عدم توجه به موضوع و ماهیت شرط قدرت بر اجرای تعهتد باعث شده که این اساتید اولاً موضوع واقعی شرط را علم بر قدرت بدانند ولی محور شوند عدم قدرت واقعی وخارجی را به صراحت ماده 348 عامل بطلان درنظر بگیرند و از طرفی مجبور به تفکیک و تقسیم هایی می شوند که هیچ تاثیری در ماهیت و اثر شرط قدرت بر اجرا ندارد. بعضی پذیرش علم بر وجود قدرت را بخاطر آگاه بودن کامل متعاقدین، به شرایط مورد تعهد و چگونگی قرار داد می پذیرند. پس عقد بیعی که خریدار در امکان دست یافتن به مبيع درتردید باشد یا بداند که هیچگاه بر آن مسئول نمیشود بعلت غرری بودن باطل است. روح مواد 190 و 216 قانون مدنی نیز اشعار می داردکه طرفین قرارداد باید به چگونگی تعهدات خود اطلاع کامل داشته باشند. پس با هر ابهامی عقد غرری و باطل است به نظر میرسد که امروزه باگسترش معاملات وکثرت مبادلات نظر فوق مشکلات زیادی را بوجود می آورد و مقنن نیز در موارد زیادی با وجود عدم اطمینان طرفین سرنوشت تعهدات خود عقد را صحیح و ناقد دانسته است مانند معاملات معلق، فروشی مالی که طرفین مقدار آنرا به درستی نمی دانند و معاملاتی که نسبت به تمکن خریدار در پرداخت ثمن تردید است و فروش پرنده بومی که در پرواز است و یا میوه بر درخت و معاملاتی که علم اجمالی ومسامحه در آنها مورد قبول است و فروش میوه سر درختی بیع سلم، بیع فضولی وبیع کلی که هنوز تولید نشده است و ... پس آنچه بطور مسلم مانع نفوذ است ناتوانی واقعی به صراحت ماده 348 است که باید با احتمال عرفی و معقولی پیوند خورده باشد.یعنی با احتمال عرفی و معقول بر قدرت اجرا اگر واقعاً نیز قابلیت اجرای تعهد موجود بوده باشد تعهد ایجاد شده است و عقد مولد آن نیز ازاین حیث هیچ مشکلی ندارد. یکی ازاستادان حقوق هرچند موضوع واقعی شرط قدرت براجرای تعهد را قدرت معلوم می داند که تلفیقی ازقدرت واقعی و علم بر وجود قدرت است ولی علم طرفین به قدرت بر تسلیم را درعقودی شرط می داند که تسلیم در مرحله اجرای عقد لازم باشد نه مرحله تشکیل آن یعنی در عقودی که قبض شرط تحقق است و با ایجاب و قبول و قبض محقق میشوند (مانند عقود عینی مثل بیع صرف ه م 364 ق.م ) علم به قدرت بر تسلیم شرط صحت نیست. او در توجیه نظر خود می نویسند«علاوه براینکه ظاهر مقررات قانونی مربوط به شرط مزبور ازاین دسته از عقود انصراف دارد ملاک شرطیت این شرط یعنی جلوگیری ازغرر نیز دراین عقود منتفی است چون بدون تسلیم عقدی مصداق ندارد تا معامله غرری عرفاً به آن قابل اطلاق باشد. درجواب باید گفت بااعتقاد به «قدرت معلوم» بایددراین عقود نیزآنرا شرط صحت بدانیم «قدرت برتسلیم» ومفهوم و قبض ماهیتاً جداگانه مورد رسیدگی هستند. ممکن است قبض عملی صورت گرفته باشدولی معامله بعلت عدم قدرت معلوم باطل گردد. بعضی با پذیرش بطلان عقد بیع در صورت جهل به قدرت بر تسلیم و تسلم درحین عقد به طور غیر مستقیم علم بر وجود قدرت بر تسلیم و تسلم راشرط صحت می دانند. و به نظر عده ای اگر فقط مشتری جاهل بر عدم قدرت بایع بر تسلیم مبیع باشد برای او حق فسخ درنظر می گیرند و چون حق فسخ مسبوق بر صحت عقد است پس این گروه نیز باقدرت بر تسلیم مشتری عقد را صحیح می دانند ن ولی به نظر می رسد موردی برای خیار فسخ نخواهدبود. اعتقاد به قدرت علمی بدون توجه به قدرت واقعی عده ای ازفقهاء را برآن داشته است که به عنوان اصل مدعی شوند «الاصل اشتراط العلم بالاقدره لاواقعها والمناط هو العلم والوثوق» پس اعتقاد به حضور علم ویقین در موضوع واقعی شرط قدرت براجرای تعهد گاهی به تنهایی مد نظر است (قدرت علمی) و گاهی با قدرت واقعی پیونددارد (قدرت معلوم) که خود نظری جداگانه است. بند دوم: نقش علم بر عدم قدرت و عدم علم بر قدرت: عدم علم بر وجود بهمعنی علم بر قدرت نیست پس اگر دو طرف آگاهانه درباره انجام کاری ناممکن تراضی کنند نشانه آن است که در بستن پیمان جازم نیستند چون در شرایط متعارف کسی که اراده جدی بر ایجاد التزامی و اجرای آن دارد هرگز کار نامقدور را برعهده نمی گیرد. و علم بر عدم قدرت خود اطمیناننی است که هرگز آنها به هدف خود ازعقد نمی رسند. عده ای می گویند اگرجهل به عدم قدرت با نوعی امید به اجرای تعهد همراه شود عقد به خاطر وجود امید بر اجرای تعهد باجمیع شرایط دیگر صحت، صحیح خواهد بود، حتی اگر موانعی در واقع امر وجود داشته است. ولی شیخ انصاری باعمل بر قدرت معامله را سفهی و باطل می داند. پس اگر طرفین یقین برعدم قابلیت اجرا داشته باشند. وحاضر بر توافق گردند علاوه بر اينكه به اعتقاد ما به علت عدم قدرت مرکب عقد باید محکوم به بطلان گردد میتوان معامله رابعلت فقدان اراده و قصد جدی و غیر عقلایی بودن نیز باطل کرد وبعضی فقهاءنیز درصورت علم بر عدم قدرت بر تسلیم به علت عدم مالیت بیع را باطل اعلام کرده اند. ابن قیّم در مصادیق «بیع مالیس عندک» معتقد است که اگر بایع علم بر عدم قدرت دارد که مثلا قدرت تهیه وتحویل مبیع را ندارد عقد باطل است پس او به خاطر علم بر عدم قدرت بطلان بیع را با تمسک به حدیث «لاتبع مالیس عندک» می پذیرد و در بیع کلی در ذمه که موجل است اگر بایع اطمینان داشته باشد که در موعد نمی تواند مصداقی از کلی را به مشتری تحویل دهد. عقد به خاطر اطمینان بر عدم قدرت از مصادیق بیع مالیس عندک است. درصحت شروط ضمن عقد عده ای شرط غیر مقدور راشرطی می دانندکه درزمان عقد غیر مقدور باشد چه طرفین علم بر عدم قدرت داشته باشند یابعدا آگاه شوند و به نظرآنها شرط غیر مقدور شرطی است که عملا وواقعا درزمان عقد مقدور نباشد و علم و جهل برعدم قدرت تاثیری در تحقق آن ندارد. البته چون قدرت بر اجرای تعهد اصولاً درزمان اجرا شرط صحت است وجود قدرت درزمان عقد درصورت علم بر عدم قدرت درزمان اجرا فایده ای ندارد. یعنی عدم قدرت و اقعی درزمان عقد و حتی علم بر عدم قدرت درزمان عقد هیچ خللی به صحت وارد نمی کند اگر قدرت بر اجرای تعهد درزمان اجرا شرط صحت باشد. به نظر می رسد که علم برعدم قدرت در زمان اجرا باعث بطلان عقداست ولی عدم علم بر قدرت در زمان اجرا همیشه منجر به بطلان عقد نمی شود. به عبارت دیگر علم بر عدم قدرت با مفهوم عدم علم بر قدرت متفاوت است بدیهی است که با علم بر عدم قدرت نمی توان اراده جدی در انعقاد قرارداد داشت و عقد باطل است ولی با عدم علم برقدرت حداقل ممکن است احتمال عرفی ومعقول برقدرت بوده‌ است و فقط پیروان قدرت علمی و قدرت معلوم این گونه معامله ها را باطل می دانند و تمام کسانی که وثوق و اطمینان و احتمال وامید و شک در حصول قدرت را به تنهایی یا در پیوند باقدرت واقعی شرط صحت می دانند عقد مزبور را صحیح تصور می کنند. پس ادعای اینکه «هیچ عاقلی با عدم یقین بر رسیدن به مقصود معامله نمی کند و معامله مبتنی بر عدم علم بر قدرت حالت سفهی و غرری و غیر عقلانی دارد»که به نظر می رسد قابل ایراد باشد. چرا که جامعه عقلاء وعرف امروزه صحت قراردادهای کثیری رامی پذیرد که درآنها علم بر رسیدن به مقصود موجود نیست بازرگانان برای رسیدن به سودهای کلان ریسک وخطرات بزرگ را عاقلانه می پذیرند. و درقوانین مدون ونظامهای حقوقی معاملات زیادی را شاهد هستیم که علم ویقیقن بر حصول نتیجه آنها موجود نیست. امروزه باید با برداشت از مفهوم عرفی غرر جهت هماهنگی بامصالح اجتماعی صرفاً عدم علم بر قدرت راعامل بطلان ندانیم بلکه با تکیه بر قدرت واقعی، وجود احتمال معقول عرفی رابرای تحقق موضوع واقعی شرط کافی بدانیم . بند سوم: نقش قدرت واقعی در موضوع شرط قدرت براجرای تعهد: از ظاهر مواد قانونی و نوشته های فقهاء موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد را می توان همان قدرت واقعی دانست که حالت عملی وخارجی دارد واحتیاجی به انضمام علم ویقین و اطمینان ووثوق و احتمال و امید و .. به آن نیست واین به معنی عدم تاثیر جهل بر وجود قدرت نیز هست بطوریکه اگر واقعا قدرت عملی درزمان انعقاد موجود بوده است، جهل بر عدم قدرت نمی تواند معامله را باطل کند ولی علم بر عدم قدرت معامله را سفهی و غیر عقلائی می کند و حتی من باب نفی قصد واراده می‌توان عقد را باطل کرد در بعضی مذاهب قدرت بر اجرای تعهد به معنی قدرت واقعی وعملی، شرط صحت است هرچند بایع تصور کند که قدرت بر تسلیم ندارد. پیروان این نظر شرط قدرت بر اجرای تعهد را از شرایط واقعی صحت عقد می دانند یعنی عملاً و واقعاً در عالم خارج باید مورد تعهد مقدور باشد و حتی علم و یقین طرفین بر وجود قدرت کافی برای صحت نیست. و بعضی از فقها و نهی مذکور در حدیث« نهی النبی عن بیع الغرر» را «ممنوعیه الغرر الواقع فی البیع» می دانند و قدرت واقعی را شرط صحت می دانند. بند چهارم: نقش قدرت معلوم (قدرت واقعی وقدرت علمی) موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد راعده ای «قدرت معلوم» می دانند که خود نوعی قدرت مرکب است که ازپیوند علم ویقین بر وجود قدرت و قدرت واقعی یاعملی حاصل میشود مثلا موضوع شرط قدرت بر تسلیم مبیع نیز صرفاً قدرت واقعی یاخارجی بر تسلیم نیست بلکه محکوم بودن نیز ضمیمه آن است پس علم بر وجود قدرت اگر باقدرت واقعی توام شود موضوع واقعی شرط قدرت براجرای تعهد تحقق می یابد که از شرایط صحت عقد خواهد بود. اگر طرفین علم بر وجود قدرت داشته باشند ولی بعداً معلوم گردد قدرت واقعی موجود نبوده و یااگر قدرت واقعی در حین عقد باشد ولی طرفین بر وجود علم نداشته باشند بهر حال «قدرت معلوم» متحقق نیست و عقد غرری و باطل است. شیخ انصاری نیز موضوع شرط قدرت برتسلیم را «قدرت معلوم» می داند ولی بدون توجه به ماهیت واقعی شرط که از شرایط صحت معامله است وحالت اولیه و اصلی دارد نه وضعیت عارضی و طاری معتقد است که اگر طرفین علم ویقین بر وجود قدرت داشته باشند ولی واقعاً قدرت موجود نباشد ولی قدرت حادث شود عقد صحیح است. و حال آنکه حدوث هیچ یک از شرایط صحت عقد نمی تواند بعد از بطلان عقد به معامله صحت رابرگرداند چرا که دراین صورت در هر بطلانی باید شک کرد نظر شیخ فقط هنگامی قابل توجیه است که او فقط علم بروجود قدرت را شرط صحت بداند در حالیکه او نیز به «قدرت معلوم» معتقد است و باعدم قدرت درزمان عقد «قدرت مرکب معلوم» منتفی و عقد باطل می شود و اعتقاد به حدوث قدرت برای صحت، تعارض آشکار با اعتقاد به قدرت معلوم است. پيروان «قدرت معلوم» موضوع شرط قدرت بر تسليم را موضوعي واقعي و علمي مي دانند كه بايد علاوه بر قدرت واقعي و فعلي و خارجي،‌علم بر وجود آن نيز موجود باشد. پس موضوع واقعي شرط قدرت بر اجراي تعهد در اين تفكر قدرت واقعي و قدرت علمي است كه فقط هر يك از این دو جزء باعث عدم وقوع شرط قدرت بر اجرای تعهد است. قدرت معلوم= قدرت واقعی(ذاتی، خارجی، عملی) + قدرت علمی(یا علم بر وجودقدرت) مبحث دوم: قدرت واقعی یاقدرت علمی از مجموع مباحث گذشته دریافتیم که گروهی موضوع واقعی ازشرط قدرت بر تسلیم را علم بر وجود قدرت می دانند (قدرت علمی) (نظراول) ولی درمقابل آنها عده ای اصل را بر وجود قدرت عملی وخارجی و واقعی می دانند (قدرت واقعی) (نظر دوم) و عده ای از جمع ایندو به قدرت معلوم معتقدند قدرت واقعی و قدرت علمی (نظر سوم) و افراد دیگری هر جزئی از قدرت معلوم را کافی برای صحت می دانند (قدرت واقعی یا قدرت علمی) (نظر چهارم) پذیرش هرنظرآثار کاملاً متفاوتی بدنبال خواهد داشت مثلاً درصورت وجود قدرت واقعی فقط طبق نظردوم و چهارم عقد صحیح است و با صرف قدرت علمی نیز طبق نظر چهارم و اول عقد درست می باشد و صحت عقد طبق نظر سوم مبتنی بر وجود هر دو قدرت تواماًٌ می باشد و با نفی هرکدام موضوع واقعی شرط تحقق نمی یابد و عقد باطل است به هر حال در تمام موارد فوق ماهیت موضوع واقعی شرط حالت اصلی و ابتدایی و اولیه دارد یعنی حدوث موضوع واقعی نمیتواند به عقد صحت را برگرداند پس اگر طرفین یقین داشته باشند که قدرت بر تسلیم و تسلّم دارند ولی بعد از وقوع معامله معلوم شود تا مدت معینی این قدرت موجود نیست به هر حال قدرت واقعی مفقود است ونظر دوم وسوم عقد را باطل می کند و حدوث قدرت و یا مشقت تسلیم نمی تواند بطلان عقد را مبدل صحت کند حتی باپذیرش خیارنیز می توان اثر طاری و عارضی قدرت را پذیرفت. اختلاف فقها در موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد گاهی به برداشت آنهااز حدیث «نهی النبي الغرر» بستگی دارد. پس اگر مصداقی از غرر بیابند عقد راباطل می کنند. وچون آنها در مفهوم غرر ومصادیق آن اختلاف نظر دارند تبعاً در موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد نیزاجماعاً متفق القول نیستند. گروهی معیار نفی غرر را فقط علم ویقین بر وجود قدرت میدانند. و گروهی اطمینان و وثوق را و حتی مطلق ظن را کافی نمی دانند. و عده ای ظن را کافی می دانند و امروزه بسیاری از نویسندگان احتمال معقول و عرفی را بر وجود قدرت براجرای تعهد کافی می دانند و حتی امید به تحقق قدرت را مانع بطلان دانسته اند که در ادامه بحث به بعضی موارد آن اشاره می کنیم. بنداول: وثوق و اطمینان بر اجرای تعهد عده ای اطمینان را وثوق و اعتماد بر قدرت اجرا را مناط اعتباری می دانند صاحب جواهر اعتماد بر قدرت بر تسلیم را در تحقق عقد بیع شرط صحت و مناط اعتبار می داند. ولی قانون مدنی ایران قدرت بر تسلیم را در شرایط مبیع آورده است و اشاره به اعتقاد و اعتماد طرفین و آثار آن نفرموده است و اگر تنها اعتماد طرفین شرط صحت عقد بیع باشد پس عدم قدرت واقعی در زمان عقد نباید عقد را باطل کند چون طرفین اطمینان بر وجود قدرت داشته اند ولی منطق حقوقی و قوانین مدون وحتی بعضی طرفداران نظریه فوق صحت عقد بیع را در صورت عدم قدرت واقعی هرگز نمی پذیرند و دیوان کشورنیز قدرت واقعی را شرط صحت بیع شمرده است «و بر فرض که بایع هنگام معامله خود را قادر بر تسلیم مبیع بداند یانشان دهد ولی فی الواقع عاجز باشد مطابق ماده 348 ق .م بیع باطل است» (حکم شماره 2124 – 1/10/1316) درمبحث شروط ضمن عقد که شرایط صحت آن به علت عدم تغییرماهیت تعهد اصلی و تبعی قابل تعمیم به تعهدات اصلی است، عده ای از فقهاء می گویند«هرچند تعهد سفهی به فعل ثالث که ارتباط به مشروط الیه ندارد باطل است ولی اگر اطمینان ووثوق بر ایجاد آن باشد پس شرط مقدوراست یعنی برای تحقق شرط مقدور که خود نوعی قدرت بر اجرای تعهد تبعی است، وثوق واطمینان بر ایجاد را پذیرفته اند و می توان در تعهدات اصلی نیز با اطمینان و وثوق بر اجرای تعهد آن رامقدور دانست. و همچنین درشرط ضمن عقدی که مورد آن «تعهد به خوشه رساندن زرع» است به علت عدم وثوق بر تحقق شرط درآینده آنرا باطل دانسته اند پس می توان نتیجه گرفت که برخی فقهاء وثوق براجرای تعهد را برای تحقق تعهد تبعی لازم می دانند. در موضوع واقعی این شرط مقصود ازعلم همیشه د رمقابل جهل نسبت یعنی علم به معنی یقین نمی باشد بلکه گاهی اطمینان ووثوق عرفی است که می تواند باقدرت عملی و خارجی توام شود همانطور که در جواهر و مصباح الفقهاهۀ وثوق معتبر شناخته شده است که درجه بالاتری از ظن است ولی یقین نیست. فقهای زیادی مجموعه مرکب وثوق و اطمینان عرفی را همراه باقدرت واقعی شرط صحت عقد و موضوع واقعی این شرط می دانند. مرحوم اراکی در موضوع واقعی شرط قدرت بر تسلیم مفصلاً به نقش قدرت واقعی و قدرت معلوم و قدرت مرکب می پردازد او بعد از آنکه شرط سوم از شروط عوضین را قدرت بر تسلیم می داند اشاره به استدلال دیگران درلزوم شرط به حدیث نهی النبی عن بیع الغرر می کند و در تشریح غرر باتمسک به حدیث علی (ع) «الغرر عمل مالایومن معه من الضرر» امر را دائر مدار و وثوق و عدم آن نه واقع و عدمش می داند و در نهایت نتیجه می گیرد که اگر وثوق و اطمینان به حصول قدرت باشد عقد صحیح است هر چند قدرت واقعی موجود نباشد ولی اگر وثوق و اطمینان به قدرت بر تسلیم نباشد عقد فاسد است هر چند قدرت واقعی باشد و رابطه این دو را عموم و خصوص من وجد می داند که در مصداق مشترک نیز بیع بعلت وثوق واطمینان صحیح است نه قدرت واقعی وگروهی قدرت بر تسلیم را شرطی تبعی می دانند و مقصود اصلی از بیع را تسلم مشتری بر مبیع دانسته و استدلال می کنند به همین علت قدرت مشتری بر تسلم کافی را برای صحت است و حتی وثوق واطمینان مبنی بر حصول مشتری بر بیع کافی است پس موضوع واقعی شرط قدرت بر تسلیم را وثوق و اطمینان مبنی برقدرت بر تسلم توسط مشتری می دانند. بعضی شارحان قانون مدنی در بیع کلی که عوض یا معوض كلی فی الذامه باشدمعتقدند که عادتاً باید حصول آن در خارج ممکن بوده و متعهد وثوق و اطمینان داشته باشد که می تواند آنرا در تاریخ معین تسلیم کند چرا که معامله به کلی که عادتاً ممتنع الوجود است محکوم به بطلان می باشد. بند دوم: ظن بر اجرای تعهد عدهای برای جلوگیری از آثار نادرست علم و یقین در وجود قدرت وهمچنین دوری از غرری بودن عقد در صورت اعتقاد به احتمال بر وجود قدرت معتقدند اگر احتمال عرفی به حد ظن برسد، کافی است ولی بعضی در صورت ظن بر وجودمانع نیز شرط قدرت بر اجرای تعهد رامحقق می‌دانند و حال آنکه اگر ظن بر وجود مانع بتواند جایگزین ظن بر وجود قدرت بشود پس آنهاعلاوه بر ظن بر وجود قدرت صرف احتمال بر وجود قدرت رانیز پذیرفته اند پس در تعهد بر ساختن سیل بند درمحلی که احتمال خرابی آن به حد ظن رسیده است باظن بر وجود مانع در واقع احتمال بر وجودقدرت موجود است. و این دو مفهوم کاملاً جداگانه هستند. در قبول ظن بر وجود قدرت می گویند که چون ظن بر وجود قدرت، امکان اجرای تعهد را معقول می کند پس کافی برای تحقق شرط است و اگر ظن معقول برانجام فعل شرط شده بر ثالث برود و حتی بعداً معلوم گردد که هیچ امید وظنی واقعاً موجود نبوده است یعنی قدرت واقعی متحقق نبوده وفقط ظن معقول برقدرت بوده است به خاطر وجود ظن معقول عقد صحیح است و تعهد ایجاد شده است. و گروهی بجای «ظن معقول» مفهوم «ظن قوی» رامی پذیرند ومعتقدند در فروش ماهی دردریا یا پرنده در هوا چون احتمال دسترسی اندک است و دو طرف ظن قوی بر امکان تسلیم ندارند بیع باطل است. ولی شهید ثانی ظن بر وجود قدرت بر تسلیم رادر عقد بیع بدون هیچ وصفی می‌پذیرد. وگروهی ازفقهاء ظن به امکان اجرای تعهد بر حسب ظاهر عرفی راکافی برای ایجاد تعهد دانسته اند. در نظری بسیار نادر نویسنده ای معتقداست که اگر علت تعذر اصلی «عدم قدرت درزمان انعقاد» قوه قاهره باشد توجه به ظاهر عرفی و ظن بر وجود قدرت کافی برای صحت عقد است در غیر اینصورت ظن کافی نیست. و ماهیچ مبنای فقهی و منطقی برای این نظر نیافتیم و معتقدیم که در تاثیر عدم قدرت ابتدایی، علت بوجود آورده آن موثر نیست و سبب ایجاد تعذر درمرحله رفع مسئولیت چهره خاص دارد نه در مرحله ایجاد تعهد و بحث از شرایط اساسی صحت معامله از طرفی دیگر مقدور بودن وصف مورد تعهد است نه متعهد و بدون شک و صف مقدور بودن از شرایط واقعی صحت قرار داد است پس بدون قدرت واقعی (اصلی= ابتدایی= ذاتی) حتی علم بر قدرت نیز کافی برای صحت نیست. بند سوم : شک و تردید بر اجرای تعهد ووجود قدرت: قبلاً گفته شد در مورد لزوم شرط قدرت معلوم یا علم به قدرت بر تسلیم مورد معامله در زمان تشکیل عقد كه شرط صحت آن است بحث كرديم. حال اين سؤال مطرح مي شود كه اگر در زمان انعقاد عقد نسبت به وجود قدرت تردید وجود داشته باشد وضعیت معامله از حیث صحت و بطلان چگونه خواهد بود؟ دو فرض د رمساله قابل تصور می باشد: اول اینکه بعد از معامله معلوم گردد که قدرت بر تسلیم موجود نبوده است و دوم اینکه بعداً معلوم گردد قدرت بر تسلیم وجود داشته است حکم مورد اول که بسیار روشن است حکم به بطلان عقداست. زیرا اولاً علم که منظور همان وثوق و اطمینان عرفی است وجود نداشه بلکه شک و تردید در زمان تشکیل عقد نسبت به قدرت تسلیم مورد معامله حاکم بوده ا ست. ثانیاً بعداً معلوم گردد که واقعاً قدرت بر تسلیم وجود نداشته است لذا به استناد احادیثی مثل حدیث نفی غرر از پیامبر (ص) مبنی بر غرری بودن چنین معامله ای و ماده 348 ق.م بیع باطل است اما در مورد حالت دوم پاسخ به سوال موکول به این است که آیا قدرت بر تسلیم مورد معامله راشرط صحت عقد بدانیم یاآنکه عجز ازتسلیم را مانع از صحت عقد تلقی کنیم. بعضی ازفقها عجز رامانع عقد دانسته و عقیده دارند که معامله هنگامی باطل است که طرفین درزمان عقد عالم به عجز ازتسلیم باشند ولی اگر نسبت به این امر شک داشته باشند معامله صحیح خواهد بود حتی اگر پس ازعقد عدم قدرت بر تسليم مسلم گردد به نظر آنها نمي توان در اين مورد به حديث نفي غرر استناد كرد و معامله را باطل دانست. زیرا حدیث مزبور مربوط به مواردیست که مقدار جنس یااوصاف مورد معامله هنگام عقد برای طرفین مجهول باشد. در این مورد است که احتمال ضرر و خطر برای یکی از دو طرف زیاد است اما این حدیث نمی تواند مربوط به موردی باشد که موضوع معامله از جهت وجود و عدم قدرت بر تسلیم مشکوک است. خصوصاً اینکه هرگاه پس ازمعامله معلوم شود که قدرت بر تسلیم موجود نبوده است طرفی که ازاین امر متضرر می گردد می تواند با داشتن خیار فسخ، معامله رامنحل کرده ، بدین وسیله غرر را از خود دور کند. برخی دیگر از فقهاي امامیه بر شرط بودن قدرت بر تسلیم وبطلان معامله درصورت تردید درقدرت بر تسلیم اظهار نظر نموده و برای اثبات آن به روایت نفی غرر استناد کرده اند ایشان درپاسخ استدلال می گویند که اگر بنا باشد بتوان به روایت مزبور برای بطلان عقد در صورت جهل به مقدار جنس و وصف مورد معامله استناد کرد به طریق اولی می توان آنرا دلیل بر بطلان عقد در صورت تردید درقدرت بر تسلیم دانست زیرا در معامله ای که هنگام تشیکل به وجود قدرت بر تسیلم مورد آن و دسترسی منتقل الیه و یا متعهد له به آن مشکوک باشد قطعا غرر و خطر مالی برای یک طرف و بروز اختلاف ودعوی بین طرفین وجود دارد به علاوه نه تنها در فقه امامیه بلکه در سایر مذاهب اسلامی برای لزوم شرط قدرت بر تسلیم به این روایت استنادکرده اند بنابراین وجود قدرت بر تسلیم، شرط صحت معامله است نه آنکه عدم آن مانع باشد حقوق دانان باتقویت نظر اخیر تردید در وجود قدرت بر تسلیم را موجب بطلان معامله دانسته‌اند دراستدلال این نظر گفته اند، درصورتیکه یکی ازمتابعین به آن امر (قدرت بر تسلیم) تردید و یا ظن داشته باشد بیع باطل است زیرا دادن عوض د رمقابل مالی که نمی داند بدست خواهد آور د غیرعقلایی و غرری می باشد هم چنین اظهار عقیده شده است که درتقویت نظر اخیر می توان به مفهوم اولویت استناد کرد زیرا درصورتی که قدرت بر تسلیم مورد معامله مجهول و مشکوک باشد، معامله باطل خواهد بود این امر غیرمنطقی به نظر می رسد که مثلا تردید در صفات عقد آنراباطل کند ولی تردید در اینکه آیا مورد معامله به دست منتقل الیه یا متعهد اله خواهد رسید یانه در عقد بی تاثیر باشد مضافاً آنکه با وجود غرر در چنین معامله ای واینکه دلیلی بر اختصاص یافتن روایت مزبور به موارد جهل به جنس ، مقدار یا اوصاف وجود ندارد، بطلان عقد در صورت تردید درقدرت، به خوبی می توان از روایت استفاده کرد. با قبول نظر حقوقدانان و دلایل مذکور باید گفت قانون مدنی نیز حالت تردید در وجود قدرت را نپذیرفته است ماده 348 می گوید«.... یا چیزیکه بایع قدرت بر تسلیم آن ندارد باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلم باشد بنابراین بیعی صحیح است که یا بایع قدرت بر تسلیم مبیع را داشته باشد يا اگر چنین قدرتی ندارد مشتری خود، قادر به تسلم باشد. شق دیگری از جمله تردیددرقدرت بر تسلیم مطرح نیست و مشمول حکم صحت معامله نخواهد بود. بند چهارم: احتمال بر اجرای تعهد امروز عده ای می گویند که طرفین لازم نیست به امکان اجرای تعهد یعنی ممکن بودن اجرا یاقدرت بر اجراء علم ویقین داشته باشند. بلکه اگر درجه احتمال به حدی برسدکه عرف تعهد را ممکن بشمارد کافی است . عده ای که ظن بر وجود مانع را برای تحقق موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد کافی می دانند به نحو غیر مستقیم احتمال بر وجود قدرت را برای تحقق شرط مقدور کافی دانسته است. اعتماد به احتمال عرفی درعقودی که مبنی بر مسامحه و احسان و ارفاق است چهره آشکارتری دارد به طوری که درعقد کفالت که با امید به نفوذ معنوی کفیل درمدیون تعهد به احضار مکفول بوجود می آید عده ای احتمال توانایی کفیل در احضار مکفول راکافی دانسته حتی اگر قدرت واقعی بر احضار مکفول به صرف احتمال معقول کفالت صحیح باشد. اگر مکفول در وضعیت و حالی است که در موعد احضار امکان حاضر کردن او بطور مطلق موجود نيست. تعهد به احضار بوجود نمي آيد چون قدرت واقعي بر اجراي تعهد بر اجراي تعهد موجود نبوده است زيرا ظاهر با استناد به حدیث غرر بایدعلم بر وجود قدرت موجود باشد ولی قبول علم ویقین به معنی خاص علم نیست بلکه ازآن جهت است که علم باید طریق واقع باشد پس اگر حتی علم بر وجود قدرت موجود باشد و بعداً کشف گردد که واقعاً قدرت موجود نبوده است تعهد ایجاد نمی شود و اگر منظور از علم در حدیث نفی غرر، فقط طریق واقع است پس هر درجه ازعلم که باعث شود قصد جدی از معامله احراز شود کافی است. پس درهر صورت علم بر عدم قدرت، بطلان عقد به علت اخلال در قصد و اراده نیز قابل پذیرش است ولی با پذیرش موضوع واقعی شرط قدرت اجرای تعهد مبنی «قدرت مرکب» که حداقل احتمال عرفی و معقول با قدرت واقعی پیوند خورده است می توان بطلان عقد را به علت عدم قدرت بر اجرای تعهد توجیه کرد. بندپنجم: امیدو تصور بر اجرای تعهد: بعضی مقصود از توان انجام کار مورد تعهد را امید به تحقق آن می دانند به طوریکه بر حسب ظاهر و متعارف امید بر اجرای تعهد باشد هر چند موانع آینده آنرا نامقدور کند . و حتی اگر موانعی در واقع وجود داشته و دو طرف آگاه نبوده‌اند. پس این عده صرف امید بر اجرای تهد را برای تحقق موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرا کافی می دانند حتی اگر قدرت واقعی بر اجرای تعهد وجود نداشته باشد. و درتاکید نظر خود می گویند: به صراحت ماده 234 در ضمن قرار داد اقدام یاعدم اقدام به فعلی بر شخص خارجی شرط می شود و یک طرف ملتزم می شود که رضایت ثالث را بدست آورد فقط بخاطر اینکه به نفوذ خود در او امیداور است و صحت شرط فعل که خود تعهد تبعی است با تکیه بر امید به رضایت ثالث است وهیچ علم وظن واطمینانی بر قبول ثالث نیست. پس قدرت بر اجرای تعهد میتواند با امید به وجود قدرت تحقق یابد و با همین امید، تعهد به فعل ثالث غیر مقدور و غیر معقول نمی باشد. عده‌ای تصور و فرض حصول تعهد رادرعالم خارج برای مقدور بودن اجرای تعهد کافی میدانند چون اگر تصور و فرض حصول تعهد درعالم خارج ممکن نباشد تعهد لغو و بیهوده است. درمذهب شافعی به نظر برخی فقهاء باتصور بروجود قدرت اگر قدرت واقعی نیز موجود باشد عقد صحیح است چون اعتبار عقد به نفس الامر است نه بطن مکلف شیخ انصاری درحالتی که قدرت واقعی برتسلیم درزمان عقد نیست ولی امید به تمکن بر تسلیم موجود است ظاهراً متمایل به عدم بطلان عقد است. چون دراین صورت معتقد به عدم غرری بودن عقد می باشد ولی او به اتفاق فقها دربطلان این بیع اشاره می کند. بهتر است با برداشتن عرفی از حدیث نبوی غرر با نگاهی وسیع و منطبق باواقعیات اجتماعی، اگر عرف عقلا معامله ای راغرری ندانست در صحت آن شک نکنیم مخصوصاً در جوامع امروزی که بسیاری ازمعاملات تجاری و روزمره مردم مبنی بر ریسک و خطر است. مردم برای رسیدن به سود کلان بسیاری از احتمالات وخطرات را عاقلانه پذیرا هستند و قصدجدی نیز درمعامله دارند. بسیاری ازمردم حتی باامید و احتمال به وجود قابلیت اجرا با قصد جدی حاضر به انعقاد عقد می گردند که اعتقاد به قدرت علمی وقدرت معلوم و اطمینان و وثوق دروجود قدرت بر اجرای تعهد، مصادیق زیادی ازاین معاملات راباطل می‌کند وحال آنکه اصل بر ثبات قراردادها وصحت آنهاست وامنیت معاملاتی مقتضی است که حتی الامکان قرارداهای کمتری محکوم به بطلان گردد و اصل آزادی قراردادها وحاکمیت اراده بیشتر محترم شمرده شود. به نظر می رسد که در حقوق ایران نیز قدرت واقعی در پیدایش مطلق تعهدات شرط است که حداقل باید با احتمال عرفی معقول پیوند خورده باشد و حتی در معاملاتی که مبتنی بر مسامحه و ارفاق است مجموعه مرکب قدرت واقعی و امید و تصور به وجود قدرت کافی برای تحقق موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد است چون اگر طرفین هیچ احتمال و امیدی به اجرای تعهد نداشته باشند هرگز حاضر به انعقاد قرارداد نمیشوند و تعهدی بوجود نمی آید. علاوه بر آن کسی که باهیچ احتمال و امیدی به اجرای تعهد، حاضر بر انعقاد می شود باید در اهلیت او شک کرد و معامله غیر عقلایی و سفهی است ولی همیشه احتمالات بسیار قوی مثل ظن و وثوق برای تحقق شرط قدرت بر اجرای تعهد و رفع غرر ضروری بنظر نمی‌رسد و چه بسیار معاملاتی که با احتمال وامید به اجرای آن منعقد می شود و قصد جدی بر آن مستقر می گردد و طرفین برای رسیدن به سود کلان خطرات زیادی را عقلاً پذیرا می گردند و هیچ نظامی به علت فقدان اهلیت و قصد و اراده آنها را باطل نمی کند. موضوع واقعی شرط باید حتی الامکان معاملات کمتری رامحکوم به بطلان کند و بانگاهی عرفی و اجتماعی منبطق بامصالح و واقعیت اجتماعی باشد. و «قدرت مرکب» مورد نظر ما مجموعه ای است از قدرت واقعی و احتمال عرفی معقول که دربعضی مصادیق امید و تصور به اجرای تعهد نیز قابلیت جایگزینی با احتمال عرفی معقول را دارد. عده ای در عقد کفالت و عقودی که مبنی بر احسان ومسامحه است امید معقول به امکان احرای تعهد را در زمان عقد حتی اگر قدرت واقعی نیز موجود نباشد عامل صحت عقد می دانند. بند ششم: نتیجه بحث موضوع واقعی شرط قدرت براجرای تعهد به نظر می رسد که موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد با عرف پیوندی ناگسستنی دارد. معیار عرفی بسیار متغییر و نسبی است و درزمان ها و مکان ها و موارد مختلف به صورتهای گوناگون ظهور می کند و عرف درواقع غرر مسامحه و اغماض زیادی می نماید. موضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد «قدرت مرکب» است که جزئی ازآن قدرت واقعی یاقدرت عملی و خارجی است و جزء دیگرش احتمال عرفی معقول است. اگر عرفاً معامله از حالت احتمال ضعیف و گروبندی خارج شود و عرف عقلاً اجراي تعهد را مقدور بداند برای تحقق جزء اخیر شرط مذکور کافی است. احتمال عرفی معقول دراکثر موارد همان احتمال راجع است که تعبیر به ظن می شود ولی الزاماً در تمام موارد به معنی احتمال قوی یا احتمال بیش از 50% نیست مثلاً در معاملات تجاری که مبتنی بر ریسک و خطر است تاجر برای رسیدن به سود کلان با احتمال و امید به قابلیت اجراء قصد انجام معامله می کند، همچنین در معاملاتی که مبتنی بر مسامحه و احسان است احتمال عرفی معقول ممکن است احتمال قوی نباشد. نظريه قدرت معلوم نیز مصداقی ازقدرت مرکب است ولی مفهوم قدرت مرکب معلوم به این معنی است که قدرت واقعی با علم بر وجود قدرت پیوند خورده است ولی برداشت ما ازقدرت مرکب ترکیبی ازقدرت واقعی واحتمال عرفی معقول است. مقنن و فقهاء درمصادیق زیادی، معاملاتی را صحیح دانسته اند که هیچ علم واطمینانی بر قابلیت اجرای آنها نبوده است و همین مصادیق آشکار برای رد نظریه قدرت مرکب معلوم کافی است بنابراین آنچه که مسلم است باید درجه کمتری از علم ووثوق بر اجرای تعهد را تشکیل قدرت مرکب دخالت بدهیم. مبحث چهارم: مقتضای حدیث نفی غرر: گفتیم که یکی ازشروط عوضیین قدرت برتسلیم آن است حال باید ببینیم مستند فقها دراین مورد چیست؟ یکی از دلایلی که مورد استناد فقها امامیه و همچنین اهل تسنن درمورد لزوم شرط مزبور قرار گرفته روایتی است از پیامبر اکرم ص این عبارت: «نهی النبی (ص) عن بیع الغرر» که حضرت بیع غرری را نهی کرده اند درمورد بیع غرری تعاریف گوناگونی ارائه شده است بعضی گفته اند بیع غرری بیعی است که نهایتاً عاقبت مبیع مجهول است یعنی دردستیابی و عدم دستیابی به مبیع تردید وجود دارد اگرچه وضعیت غالب دراین مورد عدم قدرت بر تسلیم است. پس بیع آن برخلاف بیع زنبور عسل (به لحاظ اینکه عادتاً به کندوی خود بر میگردد پس قدرت بر تسلیم آن یا تسلّم آن وجود دارد) صحیح نیست بعضی دیگر بیع غررری رابیعی میدانند که از حیث دستیابی وحصول مبیع نزد مشتری خطر وجوددارد وحتی این خطر از خطر جهل به صفات مبیعی که قابل تسلیم به مشتری است بزرگتر است. زیرا دراینجا معلوم نیست که آیا مبیع دراختیار خریدار قرار خواهد گرفت یا خیر؟ برخی هم گفته اند بیع غرری عبارت از بیعی است که یکی از طرفین آن باوجود اینکه احتمال زیان خود رادر آن بیع می دهد، اقدام به واقع ساختن آن می نماید مثل اینکه با آنکه مبیع مجهول می نماید. به هر حال بیع غرری بیعی است که وضعیت آن به لحاظ وجود جهل سبب بروز خطر مالی د رمعامله برای یکی از طرفین وایجاد اختلاف خواهد شد. بعضی حقوقدانان معتقدند معیار قاعده غرر ،عرف است یعنی هرجا که به علت جهل به یکی ازارکان عقد، معامله عرفاً خطرناک محسوب شود به گونه اینکه عرف ازآن اجتناب کند بر طبق قاعده غرر فقها، آنرا باطل ميدانند. درهر صورت ، اگر قدرت برتسلیم مبیع برای بایع وجود نداشته باشد و یادر وجود این قدرت تردید باشد و یامشتری خود قادر بر تسلّم مبیع نباشد از آن جهت که خاطر مالی درمعامله برای یکی ازطرفین بروز می کند عرفاً چنین معامله ای غرری است و به استناد حدیث نبوی مذکور و معامله باطل است. روشن است که استدلال به حدیث نفی غرر برای نفس شرطیت قدرت بر تسلیم(بدون اینکه قدرت بر تسلّم و یاحصول مبیع نزد مشتری، معلوم بوده و مد نظر باشد) صحیح نیست. یکی از فقهای بزرگ در این مورد چنین استدلال کرده است استدلال به این حدیث برای اعتبار قدرت بر تسلیم صحیح نیست، زیرا قدرت بر تسلّم برای رفع غرر به هر معنایی که تفسیر شود کافی است، هرچند قدرت بر تسلیم وجود نداشته باشد.اگربایع قادربه تسلیم بود اما مشتری به لحاظ عدم اختیار بایع بر تسلیم یامشکوک بودن تسلیم از ناحیه او علم به عدم تسلیم مبیع داشت به بیع غرری است و دیگر قدرت بر تسلیم شرط نیست زیرا علم به حصول تسلیم در ید مشتری کافی است و لو اینکه به فعل بایع و یامشتری نباشد هم چنین (در ارتباط باحدیث) ممکن است یکی ازدو امر معتبر باشد یاعلم به قدرت مشتری بر تسلم و یا علم به حصول مبیع نزد او. پس با نبودن آن دو غرر محقق می شود و به وجود یکی ازآن دو غرر مرتفع می گردد. پس آنچه معتبر است علم یا اطمینان است نه نفس قدرت و نه حصول مبیع نزد مشتری، زیرا غرر به وجود واقعی قدرت و حصول مبیع نزد مشتری مرتفع نمیشود. البته منظور ازقدرت بر تسلیم متمکن ساختن مشتری بر مبیع است یعنی باید در زمان انعقاد عقد این اطمینان وجود داشته باشد که در زمان اجرای عقد مبیع در اختیار مشتری قرار خواهدگرفت به این معنا که یا مشتری خود قادر است که مبیع را تسلّم نماید و یا به هر ترتیب دیگری مبیع دراختیار او خواهد بود به هر حال چنانچه علم به قدرت واقعی تسلیم یاقدرت واقعی تسلّم یاحصول مبیع، نزد مشتری در زمان انعقاد قرار داد وجود نداشته باشد بیع غرری است و عرفاً چنین معامله ای با مخاطره مالی تلقی خواهدشد. بدین جهت فقها برای شرط قدرت بر تسلیم به این حدیث استناد کرده اند حال اگر فرض کنیم که حدیث مذکور برای لزوم شرط قدرت بر تسلیم نتواند مورد استناد باشدو تنها جهت وجود علم بر تسلّم مبیع توسط مشتری با وجود علم بر حصول مبیع نزد او بتواند مستند قرار گیرد، میتوان به حدیث نبوی دیگری برای وجود شرط قدرت برتسلیم مبیع استناد کرد حدیث از پیامبر اسلام (ص) است که می فرماید «بيع مالیس عندک » یعنی آنچه نزد تو یادراختیار تو نیست، نفروش. بعضی از فقها معتقدند: ظاهرحدیث مذکور این است که عجز مانع تحقق بیع است همچنانکه در حدیث «نهی النبی (ص) عن بیع الغرر» غرر یعنی جهل مانع ازتحقق بیع است و باممتنع بودن اینکه امر عدمی بتواند مانع باشد، ناچار باید این دو حدیث را ارجاع به امرمعقولی نمود یعنی شرط بودن قدرت بر تسلیم و شرط بودن علمی که رافع غرر است ظاهر حدیث «لابيع مالیس عندک» بنابراین دلالت بر اعتبار قدرت بر تسلیم داشته باشد، اعتبار قدرت بر تسلیم در حین عقد است واین اعتبار و شرط از شروط تعبدی است نه عقلائی. هر چند موضوع این حدیث بیع است اما می توان از ملاک حدیث مذکور و نیز حدیث غرر، قدرت بر تسلیم یا انجام مورد معامله را به طور کلی استنباط نمود. مثلاً در مورد شرط تسلیم عین مستاجره گفته شده است «....کونها مقدوراً علی تسلیمها، فلا تصح اجاره الدابه» یعنی باید عین مستاجره مقدور التسلیم باشد پس اجاره حیوان فراری به لحاظ عدم امکان تسلیم آن صحیح نیست قانون مدنی نیز در ماده 470 میگوید «در صحت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستاجره شرط است» بعضی ازحقوقدانان ازماده 348 ق.م اصلی رااستخراج کرده و گفته اند : تعهد به تسلیم چیزی که تسلیم آن مقدور نباشد اساساً باطل است و این ماده 348 ق.م) یک اصل است و شامل همه تعهدات ناشی از عقدمی باشد. فقها نیز معتقدند قدرت بر انجام مورد معامله شرط صحت هر عقد است و آنچه که ناممکن نبودن اجرای آنرا می تواند حدس زد نباید تعهد کرد البته نباید تصور کرد که وصف غرری بودن معامله تنها مربوط به موردیست که نتوان مورد تعهد راتسلیم متعهد له نمود و یا به مرحله اجرا درآورد بلکه موردی نیز که به قابلیت شی جهت معامله اطمینان و اعتماد وجود ندارد شامل می‌گردد اگرچه مورد معامله موجود وقدرت بر تسلیم وتسلّم آن وجود داشته باشد البته این عدم اعتماد و اطمینان در نتیجه جهل به مقدار یا جنس با وصف مبیع یاثمن بوجود می آید مانند خرید و فروش محموله ای، بدون تعیین جنس یا وصف یاکمیت آن و یا انعقاد قراردادی که موضوع آن وسیله نقلیه باشد ،بدون تعیین وصف ، مدل وسایر مشخصات اساسی آن عدم اطمینان و یا تردید در قدرت بر تسليم مورد معامله نيز دو صورت دارد گاهي عدم اطمينان و يا ترديد در اصل وجود مبیع است و زمانی علیرغم وجود مبیع و اطمینان برآن، عدم اطمینان و تردید مربوط به امکان تسلیم مبیع توسط بایع و یا تسلّم آن آن بوسلیه مشتری است این موارد نیزمشمول غرر در معامله می باشد زیرا علم (اطمینان عادی) رافع غرر و بر طرف کننده جهلی که عرفاً موجب خطر مالی د ر معامله می گردد، وجود ندارد. گفتار دوم: قدرت براجرای تعهد به عنوان یک شرط عام و مستقل و قلمرو و مصادیق آن دربرخی از انواع تعهد مبحث اول: قدرت بر اجرای تعهد به عنوان یک شرط عام و مستقل قدرت بر اجرای تعهد یاامکان اجرای تعهد که معمولاً درشایع ترین مصداق اجرای تعهد یعنی تسلیم تحت عنوان قدرت بر تسلیم مورد بررسی قرارمی گیرد به عنوان شرطی مستقل مطرح است هرچند در ادبیات حقوقی کشورمان و بسیاری ازکشورها جایگاه واقعی خود را نیافته است. درحقوق ایران قواعد عمومی معاملات نامی از آن نبرده است ولی در تعهد تبعی درقالب شرط ضمن عقد بند اول ماده 232 اشعار می دارد «شرطی که انجام آن غیرمقدور باشد» باطل است وچون تبعی بودن تعهد تغییری درماهیت آن بدهد ازوحدت ملاک می توان استنتاج کرده که تعهد اصلی نیز باید مقدورباشد. سکوت فوق را فقط دلایل تاریخی توجیه می کند چون درفقه امامیه قواعید عمومی معاملات به شیوه قوانین مدون امروزی تدوین نشده است فقهای عظام در عقد بیع که نمونه کامل واتم داد و ستدهاست قواعدی مطرح می کرده اند که قابل تعمیم به عقود دیگر است مثلاً «قدرت بر تسلیم بیع» را شرط صحت بیع می دانسته اند که در شرایط مبیع اشاره می فرموده اند ونویسندگان ق.م که درتلاش بودند محتوایی فقهی به ظاهر فرنگی قانون بدهند، شرط قدرت بر اجرای تعهد را به پیروی ازسنت پیشینیان درمصادیق آن مثل قدرت برتسلیم مبیع وقدرت بر تسلیم عین مستاجره و مقدور بودن شرط ضمن عقد بررسی نمودند و چون در شیوه تدوین قواعد عمومی متاثر از قانون مدنی فرانسه بودند و در آن قانون نیز قدرت بر اجرای تعهد در شرایط مورد معامله بررسی نگردیده بود بنابراین به قدرت بر اجرای تعهد به عنوان شرطی مستقل و فراگیر در صحت مطلق معاملات در ق.م ایران اشاره نگردیده است ولی شرط قدرت بر اجرای تعهد باوجود اینکه درقانون مدنی جایگاه ویژه خود رانیافته است به عنوان شرطی عمومی و مستقل قابل بررسی است ونبایستی آن را ازتوابع مالیت داشتن یا داشتن منفعت عقلایی و مشروع بودن و ..شمرد. در مهمترین شرط قدرت بر اجرای تعهد در عقد بیع، قدرت بر تسلیم مبیع مستقلاً در شرایط مبیع به عنوان شرط صحت بیع آمده است واین ادعا در نوشته های فقها در قانون مدنی به وضوح دیده می شود و ماده 348 اشعار می دارد بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آنرا ندارد باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلّم آن باشد. اگر شرط قدرت بر تسلیم از توابع مالیت داشتن و «دارا بودن منفعت عقلایی» بود پس لازم نبوده درماده 348 جداگانه آورده شود همانطور که درماده 932 ق.م نیز شرط غیر مقدور جداگانه ازشرطی که در آن نفع وفایده نباشد مورد توجه قرار گرفته است و در ماده 470 ق . م نیز قدرت بر تسلیم عین مستاجره مستقلاً به عنوان شرط صحت عقد اجاره بیان شده است. پس ظاهر قانون مدنی استقلال شرط قدرت بر اجرای تعهد رامی پذیرد و عملا نیز به مصادیقی بر می خوریم که عقد بیع را باید به خاطر عدم قدرت بر تسلیم باطل کنیم. و نمی توان ادعای عدم ملیت وعدم منفعت عقلایی و مشروع کرده مثلاًَ در فروش شیئی ارزشمند که در قعر دریا مدفون است حتماًمنفعت عقلایی و مشروعی دارد و مال هست ولی به علت عدم قدرت بر تسلیم، عید بیع باطل است. برای تعیین جایگاه واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد به مباحثی در استقلال شرط مذکور می پردازیم. بند اول: رابطه «قدرت بر تسلیم مبیع» بار «مالیت داشتن آن»: عده ای از فقها مدعی هستند که قدرت بر تسلیم مبیع از توابع مالیت داشتن آن است و اگرنه فروشنده بتواند مبیع را به خریدار تسلیم کند ونه خریدار قادر بر تسلّم باشد مبیع مالیّت ندارد چرا که ارزش هر چیز وابسته به میزان استفاده آن است و چیزی که قابلیت این را ندارد که در اختیار مالکش قرارگیرد مثل ماهی در دریا و یاپرنده در هوا پس هیچ استفاده ای برای مالک ندارد ومال نیست. عده ای ازنویسندگان درصورت عدم قدرت مطلق معتقدند که مبیع مال نیست زیرا اگرهیچکس قادر بر دسترسی به مبیع نباشد عرفاً مورد انتقال مالیّت نداردومبادله آن بیهوده است ولی یا عدم قدرت نسبی نسبت به بایع و مشتری بعید است که مورد معامله مالیت نداشته باشد مال مفهومی که مالک و خریدار توان تسلیم و تسلّم آنرا ندارد حتماً مالیّت داردفقط توانایی نسبی بر تسلیم موجود نیست. به نظر می رسد که در صورت عدم قدرت مطلق هنوز ملاک مالیّت مبیع موجود است و ممکن است انتقال مالکیت درعالم اعتبار نیز برای مشتری نفع و فایده زیادی داشته باشد.مال مغصوبی که هیچکس قادر به رساندن ان از غاصب نیست و مال مغروقی که در دریا مدفون است حتما هنوز مال هست و در عرف ارزش اقتصادی و دادو ستدد نیز دارد اما به علت عدم قدرت مطلق بر تسلیم بیع آن باطل است ولی به محض حضور یک انسان فوق العاده که قادر بر تسلیم باشد مورد تعهد قابلیت اجرا پیدا می کند و از این حیث عقد مشکلی نخواهد داشت البته بعید است که مالیّت را بتوان به این آسانی به مورد تعهد بر گرداند . بنا بر این حتی در صورت «عدم قدرت مطلق» بایدشرط مالیت و مقدوریت را جداگانه مورد بررسی قرارداد . بند دوم: رابطه شرط قدرت بر اجرای تعهد با موجود بودن موردتعهد: تعهد بدون موضوع، تحقق نمی یابد و اگرموردتعهد انتقال مال است درواقع آنچه مورد انتقال قرار میگیرد حق مالی است که شخص انتقال دهنده رابه مال موضوع انتقال مربوط می کند پس حداقل باید شخص و مال موجود باشد تاحقی بوجود آید و مورد انتقال قرارگیرد و بر همین مبنا است که اگر مال درزمان اتصال موجود نباشد عقد باطل است. مثالهایی که نویسندگان در ضرورت و جود عین معین استفاده می کنند معمولا در صحت قدرت بر تسلیم نیز معمول است واین مصادیق مشترک ارتباط این دو شرط را تا حدودی اثبات می کند اگر معلوم گردد که اسب فروخته شده زمان بیع به وجود نیامده است و یاکالایی که مورد داد وستد قرار گرفته مشخص گردد زمان تراضی در دریا غرق شده بوده است بیع هیچ اثری ندارد و بطلان را به صراحت ماده 361 می توانیم بپذیريم و باتحلیلی عمیق تر در می یابیم که اگر درزمان انعقاد قرارداد مورد تعهد معدوم باشد چون هیچکس قادر بر اجرای تعهد معدوم نیست میتوان عقد را به علت عدم قدرت مطلق بر اجرای تعهد باطل کرد واین قاعده مخصوص انتقال مال نیست. پس استقلال شرط قدرت بر اجرای تعهد حتی ما را از پرداختن به موجود بودن مورد تعهد بی نیاز می کند و می توانیم که موجود بودن را یکی از مصادیق مقدور بودن بدانیم و رابطه عدم قدرت و عدم وجود مورد تعهد راعموم و خصوص مطلق درنظر بگیریم بطوریکه اگرمورد تعهد معدوم است حتما نامقدور است ولی نا مقدور بودن همیشه به مفهوم معدوم بودن نیست همانطوریکه مبیع مغروق دردریا موجود است ولی نامقدور. پس با اعتقاد به استقلال شرط نباید کار نامقدور را در حکم معدوم دانست. بلکه کارمعدوم راباید یکی از مصادیق کارنا مقدور بدانیم. پس اگر کارنامقدور رادر حکم معدوم بدانیم در واقع قدرت بر اجرای تعهد را به عنوان شرط مستقل نپذیرفته ایم و حال آنکه قابلیت اجرای تعهد با موجود بودن مورد تعهد کاملا مختلف هستند. ممکن است مبیع موجود باشد و حتی تسلیم عملی نیز انجام شده باشد ولی بیع به علت عدم قدرت بر تسلیم محکوم به بطلان گردد مثل حالتی که به علت منع قانونی مبیع قابیت تسلیم نداشته است. اعتقاد به استقلال شرط قدرت بر اجرای تعهد و ترجیح آن بر شرط موجود بودن مورد معامله درنوشته های حقوقی نیز مشهود است مثلا اگر بعدازمعامله کشف گردد که مبیع تلف شده است با صراحت ماده 361 به علت موجود نبودن مبیع عقد باطل است ولی عده ای برای بطلان به ماده 348 و عدم قدرت بر تسلیم مبیع تمسک جسته اند و این خود اهمیتی است که به شرط قدرت بر تسلیم واستقلال آن داده اند. و از اهمیت ماده 361 کاسته اند. و به نحوی شرط موجودیت موردتعهد را داخل درمقدوریت آن کرده اند بطوریکه هرگاه مبیع موجود نباشد. میتوان بطلان بیع رابه علت عدم قدرت بر تسلیم پذیرفت . همچنین مصداق بارز «بیع ما لیس عندک» که مورد نهی نبی قرارگرفته است فروش چیزی است که بایع موجود نیست ولی در تحلیل فقهی و حقوقی مقصود واقعی ازاین بیع را ، بیع چیزی می دانند که بایع قدرت بر تسلیم آنرا ندارد. پس این نویسندگان نیز بجای معدوم بودن مورد تعهد ازنامقدور بودن استفاده کرده اند واستقلال شرط قدرت بر اجرای تعهد را ضمن شمول و حکومت آن بر شرط موجود بودن پذیرفته اند چون در تمام مصادیقی که مبیع نزد بایع موجود نیست و یا مبیع مال خود بایع نیست بیع را به علت عدم قدرت بر تسلیم باطل میکنند. بنابراین نویسندگان و فقهاء زیادی باوجودآنکه می توانند بطلان عقد را به علت موجود نبودن مورد معامله توجیه کنند ترجیع میدهند که عقد را به سبب عدم قدرت بر اجرای تعهد باطل نمایند. پس قدرت براجرای تعهد مستقل ازموجود بودن موردتعهد و حتی عامتر ازآن نیز می باشد. بندسوم: رابطه مشروعیت موردمعامله بامقدوریت آن: مشروعیت مورد تعهدبیشتر ازمقدوریت آن مورد بررسی قرار گرفته است و بند 3 ماده 232 شرط نامشروع را باطل اعلام کرده است وماده 251 نیز اشعار میدارد که مورد معامله باید متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد بهرحال شرط در ماده 232 خود تعهدی است که در شرط ضمن عقد چهره تبعی و فرعی پیدا کرده ولی ماهیت آن تغییرنیافته است و می توان ادعا کرد که تعهد نامشروع باطل است. ازدیدگاه حقوق که عالم اعتبار است ممنوعیت شرعی درحکم ممنوعیت عقلی است یعنی هیچکس قدرت بر اجرای تعهد نامشروع راندارد و اجرای تعهد نامشروع مواجه باعدم قدرت مطلق است پس هر تعهد نامشروعی رامی توان به علت عدم قدرت مطلق نیز باطل نمائیم. اگر قانون انجام یاتسلیم مورد تعهد راممنوع کنداجرای تعهد درتوان هیچکس نیست و کارنامشروع مصداقی ازکارنامقدور است واین خود بیان استقلال شرط قدرت بر اجرای تعهد است چون با اثبات قابلیت اجرای تعهد کشف می گردد که حتماً مورد تعهد مشروع نیز بوده است. برای نامشروع بودن مورد تعهد لازم نیست حتماً مورد تعهد مخالف قانون مدون باشد بلکه مخالفت با اخلاق حسنه ونظم عمومی نیز باعث عدم مشروعیت موردتعهداست. بهتراست درماده 348 ق .م نيز بجاي لفظ «قانوناً ممنوع» كلمه نامشروع استفاده گردد و چون مفهوم واقعي شرط قدرت بر اجراي تعهد هرگونه قابليت امكان مادي «خارجي، واقعي» و قانوني «حقوق شرعي» را شامل مي‌شود. حذف صدر ماده 348 قانون مدني و بند 3 ماده 232 هیچ خللی به محتوا و مقصود این مواد وارد نمی کند زیرا در بیع چیزی که خرید و فروش آن ممنوع است درواقع قرارداد بامنع قانونی قابلیت انعقاد ندارد و مبیعی که نقل وانتقالش غیر قانونی است به علت منع قانونی قدرت بر تسلیم آن موجود نیست و شرط ضمن عقد که نامشروع است به خاطر منع شرعی، غیرمقدوراست و با حذف بند 3 ماده 232 شرط نامشروع را با تکیه بر بند اول می توان باطل کرد. بعضی از اساتید منع قانونی رامثل منع تکوینی موثر در وضعیت وطبیعت موردتعهد دانسته اند که عامل عدم قابلیت اجرای تعهد می گردد و بطور غیر مستقیم نامشروع بودن مورد را داخل در نامقدور دانسته اند. همانطور که درشروط ضمن عقد (تعهد تبعی) نیزتعهد تبعی نامشروع را به منزله تعهدنامقدور پنداشته اند و فقهای عظام معترضند. الممنوع شرعاً کالممنوع عقلاً و هرچه شرعاً ممنوع است مانندآن است که عقلا ممتنع می باشد.و تعذر شرعی می تواند داخل درتعذر عقلی گردد. زیرا وجود وعدم اعتباری درعالم قانون وشرع (اعتباریات ) مثل وجود و عدم حقیقتی درعالم تکوینات است و بنابراین عدم قدرت بر اجرای تعهد درزمان عقد تعذر اصلی به هر علتی که پدید آید عامل بطلان عقد است ونامشروع بودن یا غیر قانونی بودن به عنوان لیست غیرمقدوربودن مطرح است پس تعهدی که ظاهراً به علت نامشروع بودن باطل می گردد درواقع به علت نامقدور بودن باطل است واصولا فرقی بین عدم مقدوریت با منع تکوینی، ذاتی، عقلی، قانونی، حقوقی، شرعی نیست. و هر مانعی که قابلیت اجرای تعهد رااز موردتعهد گرفته باشد به نحوی که د رزمان ایجاد تعهد، مورد تعهد قابلیت اجرانداشته باشد به علت عدم قدرت بر اجرای تعهد، عقد مولد آن نیز باطل است و از مهمترین علل تحقق عدم قدرت همان منبع قانونی است که در دو محور مورد بررسی است. 1- نقش قانون درزمان انعقاد عقد ایجاد تعهد2- نقش قانون پس از ایجاد تعهدکه مورد بحث مافقط نقش نخست است که با منع قانونی تعهد فاقد عنصر قانونی است وچون هیچکس قادر براجرای تعهد ممنوع نیست عقد به علت عدم قدرت مطلق که حالت نوعی دارد باطل است که تعبیر به غیر ممکن بودن حقوقی یاقانونی میشود و هرگز نباید باغیر ممکن شدن حقوقی و قانونی که از اسباب سقوط تعهد است. و مبین نقش قانون در بعد از ایجاد تعهداست اشتباه شود مخصوصا که در حقوق بیگانه اشتراک لفظی نیز وجوددارد. آندسته ازنویسندگان فرانسوی که امکان اجرای تعهد را به نحو نوعی ازشرایط صحت قراردادی می دانند بطلان عقد را به علت عدم امکان مادی و عدم امکان حقوقی پذیرفته اند که همان غیر ممکن بودن مادی حقوقی است که ماتعبیر به عدم قدرت مادی و قانونی می کنیم. درواقع، عدم قدرت قانونی میتواند نامشروع بودن موردتعههد باشد هرچند مفهوم نامشروع وسیعتر ازمخالفت با قانون است ولی مصداق بارز نامشروع همان غیر قانونی بودن است در فرانسه نیز نوعا استقلال شرط امکان اجرای تعهد به چشم میخورد به طوری که عدم قابلیت اجرا به خاطر منع قانونی را نیز شامل می شود به بیان دیگرعدم امکان مادی همان غیر ممکن بودن اجرای تعهد به خاطر وضعیت خود آن مورد تعهد است که بدون دخالت مقنن ایجادشده است ولی عدم امکان حقوقی غیرممکن بودن مورد تعهد با دخالت مقنن و با تاثیردر مورد تعهد است و مفهوم عدم امکان (مادی یا حقوقی) به وضعیت خود مورد تعهد معطوف است نه توانایی متعهد. در تعهد به تحویل کالایی که هیچ مصداقی برای تحویل آن نیست و یا قرارداد مبنی بر ساختن ساختمانی درزمین نامرغوب و سست به علت عدم امکان مادی مطلق قرارداد باطل است ولی تعهد بر تحویل کالایی که طبق قانون معامله آن ممنوع شده است و یاقرارداد وکالتی مبنی برخرید سهام برای یک خارجی آن هم درشرایطی که هیچ خارجی قادر بر خریدسهام مزبور طبق قانون نباشد به علت عدم امکان حقوقی مطلق باطل است و توجیه بطلان با استدلال عدم امکان به جای نامشروع بودن یاغیر قانونی بودن خود دلیل بر این مدعاست که قدرت بر اجرای تعهد شرطی مستقل در حقوق فرانسه است. در حقوق کشورهای عربی استحاله مطلق که معادل محال بودن یاغیرممکن بودن اجرای تعهدات در حین انعقاد باعث بطلان عقد میشود و اعتنایی به ریشه وعلت استحاله نمی کنند گاهی استحاله به علت منع قانونی به وجود آمده است مثل وکیلی که نمی تواند تعهد به دفاع ازیک دعوای غیر مسموع کندچون اجرای این تعهد ازنظر قانون محال است وگاهی استحاله به علت طبیعت و ذات خود مورد تعهد بوجود آمده است و بطلان عقد به علت استحاله که حالت مطلق و موضوعی دارد نه نسبی و مشخص و بدون توجه به علت پدیده آورنده آن نویسندگان عرب زبان را نیز بر آن داشته است که به جای نامشروع بودن اصطلاح مستحیل بودن راعامل بطلان معرفی کنند وشرط مشروع بودن محل التزام راداخل در شرط ممکن بودن نمایند و به استقلال شرط قدرت بر اجرای تعهد در نظام حقوقی خود بیفزاید. به نظر می رسد که قدرت بر اجرای تعهد توان فراگیری شرط مشروعیت جهت معامله را نیز دارد. جهت و هدف تعهد باید مشروع باشد (ماده 217 ق.م) چون هیچکس قادر بر اجرای تعهد با هدف یا انگیزه نامشروع نیست پس در واقع معامله باجهت نامشروع به علت عدم قدرت باطل می گردد و فقها نیزاشاره فرموده اند که جهت نامشروع به منزله نامقدور است پس یکی از مصادیق عدم قدرت ابتدایی که عامل بطلان است . همان نامشروع بودن جهت معامله است و «المتنع شرعاً کالممتنع عقلاً» عدم قدرت بر اجرای تعهد به علت منع قانونی وشرعی در فقه در قالب مکاسب محرمه مورد مداقه وامعان نظرقرار گرفته است. امروزه می توان بطلان تمام این قراردادها را به علت فقدان عنصر قانونی که باعث تحقق عدم قدرت شده است پذیرفت . عده ای قدرت براجرای تعهد را به عنوان شرط مستقل برای صحت عقد پذیرفته اند ولی می گویند بطلان عقد به علت نامشروع بودن با بطلان عقد به علت نامقدور بودن ازجهت کیفیت متفاوت است. اگر بخواهیم حکم به بطلان عقد در صورت مخالفت موردتعهد باقانون بدهیم باید ابتدا به نوع قانون توجه کنیم زیرا مخالفت با قانون تکمیلی یاتفسیری متفاوت هستند. به نظر آنها اگر عقدی به علت مخالفت با قانون امری باطل است برای توجیه بطلان احتیاجی به توسل به شرط قدرت بر اجرای تعهد نیست، همانطور که شرط مشروعیت موردتعهد درنظام های حقوقی و قوانین مدون ظهور بیشتری دارد. ماده 163 ق.م اردن اشیایی را که خارج از محدوده معامله کردن هستند به دو دسته تقسیم می نماید 1- اشیایی که به خاطر طبیعت و ذاتشان خارج از قلمرو معامله هستند. 2- اشیایی که به حکم قانون قابلیت معامله کردن باآنها منتفی است. امکان اجرای تعهد ظاهراً دربند اول جای می گیرد ویکی از شارحان قانون ی بند اول راقابلیت محل با مورد تعهد برای پذیرش حکم عقد نامیدهاست ولی بند دوم رامشروعیت محل یا مورد تعهد نامگذاری کرده است. ایشان فروش پرنده را هوا را باتکیه بر بند اول باطل می داند زیرا حکم عقد بیع انتقال مالکیت است و پرنده در هوا قابلیت اینکه موضوع انتقال قرار بگیرد را ندارد. بهرحال ایشان شرط قدرت بر اجرای تعهد را مستقل از مشروع بودن یا قانونی بودن مورد تعهد بررسی کرده است و تفکیک این دو شرط در بسیاری از قوانین مدون نیز دیده می شود. عده اي ديگر مي گويند قدرت بر اجراي تعهد از شرايط دروني صحت است و مشروع بودن از شرايط بيروني صحت، لذا تلفيق آنها جايز نيتس. مثلاً‌ اگر مبيع مقدور التسليم نباشد،‌بطلان بيع به علت فقدان شرط دروني قدرت بر تسليم است نه به خاطر مخالفت بيع با قانون. به نظر مي رسد كه با تكيه بر موضوع واقعي و ماهيت شرط قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهد بتوان گفت که فرق بین دو مورد فوق نمی باشد اگر قانون اجرای مورد تعهد را ممنوع نماید یا مورد تعهد ذاتاً ناممکن باشد بهرحال مورد تعهد دارای وصف نامقدور می شود و علت یا سبب ایجاد عدم مقدوریت هیچ دخالتی درتاثیر آن ندارد و علت درونی یا بیرونی بودن نمی تواند درکیفیت بطلان موثر باشد در هر مورد فوق قابلیت اجرای تعهد موجود نیست و مورد تعهد دارای حالت و وضعیتی شده است که هیچ کس قادر بر اجرای تعهد نمی باشد پس عدم قابلیت اجرا به سبب هر علت درونی یا بیرونی حاصل شود عامل بطلان است و هر تعهد نامشروع یامخالف با قانون در واقع داخل در تعهد نامقدوراست از طرفی تفکیک فوق در عمل مشکلاتی رابه وجود می آورد مثلاً تشخیص امری و تکمیلی بودن قوانین مشکل است مخصوصا اگرملاک نظم عمومی باشد زیرانظم عمومی بستگی تمام به ملاحظات اقتصادی سیاسی واجتماعی اخلاقی دارد و دائماً درحال تغییراست. بند چهارم: عدم قدرت بر اجرای تعهد شامل فرض محال بودن مورد تعهد است: به نظر بعضی از فقها اگر مورد تعهد محال باشد بحث توانایی مکلف و غیرآن مدخلیتی ندارد مثلا تعهد مبنی بر تبدیل آهن به طلا ممتنع عقلی و محال است و چون تحت هیچ شرایطی اجرای آن امکان ندارد بررسی قدرت بر اجرای تعهد منصرف ازموضوع واقعی شرط مزبور است. به نظر آنهاموضوع واقعی شرط قدرت بر اجرای تعهد درصورت امکان وقوع آن قابل بررسی است و درباره تعهد به پرواز درهوا یا اجتماع ضدین چون اجرای تعهد محال است بعید است فقهاء بحث بطلان و صحت را در تعهد محال مطرح کنند یعنی شرط قدرت بر اجرای تعهد فرع بر امکان وقوع تعهد است. به نظر می رسد که این فقهاء درتلاشند که نامقدور بودن مورد تعهد راازمحال بودن آن جدا نمایند ولی آنچه مسلم است این میباشد که محال بودن موردتعهد یکی از مصادیق نامقدور بودن اجرای تعهد است و هیچ کس قادر بر اجرای تعهد محال نمی باشد ولی ممکن است تعهدی نامقدور باشد ولی محال نباشد بهر حال تعهد محال به علت عدم قدرت مطلق باطل است. بند پنجم: ارتباط قدرت بر اجرای تعهد با تمام شرایط مربوط به مورد تعهد: بعضی نویسندگان استقلال شرط قدرت بر اجرای تعهد را تا بدان جا گسترش می‌دهند که تمام شرایط اساسی مورد به مربوط معامله را شامل می شود پس با فقدان هر شرطی که مربوط به مورد معامله است عقد رابه علت عدم قدرت بر اجرای تعهد باطل می کنند به عبارت دیگر فقدان هر شرطی که به وضعیت مورد تعهد معطوف است مصداقی ازتعذر اصلی عدم قدرت ابتدایی است. نظر فوق استقلال یاعموم افراطی به شرط قدرت بر اجرای تعهد بخشیده است و مورد قبول بسیاری از فقها و نویسندگان حقوقی و مقننین نیست زیرا آنها شرایط صحت معاملات را جداگانه ومستقل ذکر کرده اند. و درواقع امر نیز می توان مصادیقی یافت که فقط به علت فقدان یکی از شرایط اساسی می توان بطلان قرارداد را پذیرفت گاهی مورد معامله موجود ومعین و معلوم و دارای جهت مشروع است و معامله آن نیز قانوناً مجازی باشد ولی قرارداد به علت عدم قدرت بر اجرای تعهد محکوم به بطلان است مانند بیع مالی مشخص که در جای معلومی در قعر دریا مدفون است . و حتی دربعضی کشورهای عربی که مهمترین شرط برای مورد معامله آن است که قابلیت پذیرش حکم عقد راداشته باشد شرط موجود بودن ومقدور بودن و قابل تعیین بودن جداگانه بررسی گردیده است و فقط اکتفا به قابلیت پذیرش حکم عقد نشده است . بعضی نویسندگان فرانسوی فقط به شرط امکان اجرای تعهد تاکید می کنند و این تاکید نیز به معنی تلفیق تمام شرایط درشرط قدرت بر اجرا نمی باشد. مثلاً «نی نوابه» برای قراردادی که تابع قانون به خصوص قرار گیرد مهمترین شرطی که اشاره می نماید آن است که مورد تعهدمحال نباشد یعنی امکان اجرای تعهد موجود باشد و تعهدی که قابلیت اجرا دارد پس حتماً تابع قانون خاصی نیز خواهد بود دیوان تمیز فرانسه دررای 5 دسامبر 1910 مقرر کردهاست درهر قرارداد بین المللی الزاماً تابع قانون بخصوصی خواهد بود که «نی نوابه» برای تحقق قاعده فوق اشاره می کند که قرارداد بایدمحال نباشد درادامه مباحث مربوط به شرط قدرت بر اجرای تعهد بعد از تعیین ماهیت آن به قلمرو و مصادیق شرط مذکور می‌پردازیم. مبحث دوم : قلمرو قدرت و علم بر اجرای تعهد در برخی از انواع تعهد اصولا برای ایجاد هر تعهدی باید مورد تعهد قابلیت اجراداشته باشد زیراهدف ازایجاد هرالتزامی اجرای آن است. قدرت بر اجرای تعهد علاوه بر اینکه برای ایجاد هر تعهدی لازم و ضروری است به عنوان شرط صحت عقد نیز قابل توجه است. اگر یکی از تعهدات اساسی ناشی از عقد قابل اجرا نباشد به طوری که هدف عقد اجرای این تعهد بوده باشد این عدم قابلیت اجرا باعث بطلان عقد خواهد شد. اجرای عقد، اجرای تمام تعهدات ناشی ازآن است وعدم قدرت بر اجرای یکی ازتعهدات ناشی از عقد برای تحقق عدم اجرای عقد کافی است بنابراین عدم قدرت بر اجرای تعهد عامل بطلان عقد نیز می باشد. به عبارت دیگر هر تعهدی که ناشی از عمل حقوقی باشد وجنبه اساسی داشته و اجرای آن با هدف و فلسفه ایجاد عقد رابطه داشته باشد به طوری که توافق طرفین به خاطر اجرای این تعهد صورت گرفته باشد باید قابلیت اجرا داشته باشد و در صورت عدم قدرت بر اجرای تعهد اولاًٌ تعهد مزبور ایجاد نمی شود ثانیاً عقد مولد آن نیز باطل است. بنابراین قلمرو شرط قدرت بر اجرای تعهد تمام تعهدات ناشی از عمل حقوقی راشامل می شود البته تعهداتی که اجرای آنها بااجرای عمل حقوقی رابطه داشته و مورد قصد طرفین قرار گرفته باشد مثلا ازعقد بیع تعهدات زیادی ناشی می شود ولی مقنن «قدرت بر تسلیم مبیع» را اشاره نموده است زیرا تسلیم مبیع اجرای قسمتی ازعقد بیع است و تسلیم مبیع باهدف و فلسفه بیع پیوند دارد ومشتری برای رسیدن به مبیع حاضر بر توافق و عقد شده است البته تسلیم ثمن نیز فرقی باتسلیم مبیع نداردو... هدف بایع از انعقاد بیع دستیابی به ثمن بوده است بهر حال قدرت بر تسلیم ثمن و قدرت بر تسلیم مبیع اولا برای ایجاد تعهد به تسلیم ثمن وتعهد به تسلیم مبیع لازم است وثانیا چون این تعهد است جنبه اساسی داشته و باهدف بیع درارتباط است قدرت بر تسلیم ثمن و قدرت برتسلیم مبیع شرط صحت عقد بیع نیز می باشند. برای آشنایی بیشتر باقلمرو شرط قدرت براجرای تعهد به جایگاه شرط مذکور دربرخی از انواع تعهد می پردازیم و به بندهای زیراشاره می نمائیم: بند اول:قدرت براجرای تعهد در تعهدات مستمر و تعهدات آنی بنددوم: قدرت براجرای تعهد درتعهدات موجل و حال بند اول: قدرت بر اجرای تعهد درتعهدات مستمر وتعهدات آنی: از مهمترین مصادیق تعهد آنی و مستمر به ترتیب تعهد به تسلیم مبیع وعین مستاجره است که چون درمواد 348 و 470 ق .م قدرت بر تسلیم مبیع و عین مستاجره شرط صحت بیع واجاره ذکر گردیده است می توان ادعا کرد که قلمرو قدرت بر اجرای تعهد شامل تعهدات مستمر و آنی می‌گردد. درتعهد مستمر عامل زمان به طور صریح دخالت دارد مانند اجاره، وقف وتعهد ترک فعل والبته باید زمان به طور استمرار ملحوظ باشد پس اگر کسی وام بگیرد که درراس سه ماه بدهد تعهد وام گیرنده موجل است نه مستمر. تعهدمستمر چه ناشی از عقد باشد (مثل اجاره) و چه ایقاع بایدقابلیت اجرا داشته باشد و تعهد آنی نیزدرمقابل تعهد مستمر است وباید قدرت بر اجرای آن موجود باشدالبته درتعهد آنی قدرت بر اجرای تعهد در زمان پیدایش لازم است و در تعهد مستمر درتمام مدت استمرار باید قدرت بر اجرا موجود باشد زیرا تعهد در آنات زمان در حال پیدایش است وهر لحظه خود زمان ایجاد تعهد نیز هست پس فقدان قدرت درهریک از لحظه ها عامل بطلان تعهد نسبت به آینده است زیرا تعهدات قبل ازتعزر به نحو صحیح واقع شده است. درتعهدات آنی ملاک ماده 348و 372 جاری است و عدم قدرت اصلی تعذر اصلی عامل بطلان کل تعهد یا قسمتی از تعهدات است که در صورت اخیر اگر تعهد قابل تجزیه باشد بر اساس ماده 441 ق.م متعهد له خیار تبعّض صفقه دارد .بنابرین تعذر اصلی درتعهدآنی علت بطلان وگاهی باعث اجرای خیار تبعّض صفقه به علت بطلان قسمتی از تعد میشود. ولی درتعهد مستمر قدرت انجام تعهد مستمر در هر لحظه شرط تحقق تعهد است وفقدان قدرت بر تسلیم درهر لحظه شرط تحقق تعهد است و فقدان قدرت بر تسلیم درهر لحظه باعث بطلان عقد مولد آن نسبت به آینده است. مثلا تعهد موجر یک تعهد مستمر است او باید عین مستاجره رادرتمام مدت اجاره دراختیار مستاجر قرار دهد و قدرت بر تسلیم عین مستاجره نیز شرط صحت عقد اجاره است ( ماده 470) و اگر درزمان تسلیم او قادر بر تسلیم بعض از عین مستاجر باشد مثلاً اگر موجری 10 دستگاه اتوبوس را قرار بوده به مدرسه ای اجاره داده و تسلیم نماید. ولی او فعلاً قادر بر تسلیم 7 دستگاه است مستاجر به استنادماده 441 که مختص بیع نیست می تواند از خیار تبعیض صفحه بهره برد ولي اگر در اثناء‌ مدت اجاره يك دستگاه اتوبوس معيوب شود و از قابليت انتفاع بيفتد اجاره همان یک دستگاه ازتاریخ عیب باطل است وخیار تبعّص صفحه نیز وجودندارد زیرا قدرت بر تسلیم درتعهدات مستمر از آغاز تا پایان معتبراست(ماده 481 ق.م) به نظر می رسد که در زمان انعقاد عقد اجاره که تعهد مستمر تسلیم عین مستاجره بوجود می آید باید قدرت بر تسلیم عین مستاجره موجود باشد (ماده 470 ق.م) و الا عقد اجاره باطل می گردد ولی دراثناء مدت اجاره فقط تعذر مطلق عامل بطلان عقد اجاره نسبت به آینده است (ماده 481 ق م) که عملا تاثیر انفساخ را خواهد داشت (ماده 483 ق.م) ولی تعذر نسبی در زمان انعقاد عقد هیچ خللی به صحت عقد وارد نمی کند و در اثناء مدت اجاره نیز هرگز عامل بطلان عقد حتی نسبت به آینده نیست ولی می تواند عامل خیار باشد (ماده 480 ق .م) هرچندگاهی در مواردخاص به جهت نص خاص مستاجر موظف به صبر کردن تا حد متعارف است مثل ماده 157 ق دریایی ایران که اگر فرمانده مجبور شود در ضمن مسافرت، کشتی راتعمیر کند مستاجر باید صبر کند و اگر فرمانده دریافت که ادامه سفر درمدت متعارف ممکن نیست باید کشتی دیگری کرایه کند والا مسئول پرداخت خسارت خواهد بود درماده فوق تعذر نسبی باعث بطلان عقد اجاره نسبت به آینده نشده است و باعث تحقق خیار نیز برای مستاجر نگردیده است هرچند اصولا می بایست این تعذر باعث حق خیار برای مستاجر نمی شد هر چند اصولاًَ می بایست این تعذر باعث حق خیار برای مستاجر می شد . خلاصه کلام آنکه شرط قدرت بر اجرای تعهدات آنی و مستمر یا عقودآنی ومستمر قابل برسی است. بنددوم: قدرت بر اجرای تعهد در تعهدات مؤجل و حال: اگر طرفین برای ایفاء تعهد موعدی قرارداده باشند تعهد موجل است و اگر برای انجام آن مدت معین نشده باشد اصطلاحاًَ تعهد حال است. قلمرو وشرط قدرت بر اجرای تعهد دو نوع تعهد را شامل می شود فقط اگرتعهد موجل باشد مثلا طرفین بیعی برای تسلیم موعدی قرار داده باشند قدرت برتسلیم درآن موعد شرط است نه درزمان عقد ماده 370 ق.م و حتی اگر عرف و عادت نیز برای اجرای تعهد موعدی رامقرر دارد، قدرت بر اجرای تعهد درآن موعد شرط صحت عقد مولدآن است. ولی اگر تعهد حال باشد قدرت براجرای تعهد به عنوان شرط صحت عقددرزمان انعقاد عقد ملاک قرار خواهد گرفت (ماده 470 و 348 ق .م ) یعنی قدرت بر اجرای تعهد درزمان ایجاد تعهد باید موجود باشد و تعهد قابلیت اجرا با فوریت عرفی راداشته باشد. به هر حال ماهیت شرط قدرت بر اجرای تعهد در تعهدات موجل و حال فرقی ندارند و قلمرو آن شامل هر دو قسم میشود فقط زمان تاثیر و تحقق شرط دراین دو نوع تعهد متفاوت است البته حدوث قدرت بعد از موعد مقرر در تعهدات موجل و بعد از زمان انعقاد درتعهدات حال قادر نخواهد بود بطلان عقدی راکه به علت عدم قدرت باطل شده است، مرتفع سازد مبحث سوم: قدرت بر اجرای تعهد دربرخی عقود و مصادیق شرط قدرت بر اجرای تعهد در برخی اعمال حقوقی: شایع ترین و دیرینه ترین مصداق شرط قدرت بر اجرای تعهد، قدرت بر تسلیم مبیع است زیرا مبیع بارزترین و قدیمی ترین مال عینی است که مورد دادو ستد قرارگرفته است و بیع نیز از کاملترین عقود تملیكی است که قواعد آن قابل تسری به بسیاری از عقود معین است قدرت بر تسلیم به صراحت در مواد 348، 370،371، 372 قانون مدنی آمده است و قانون مدنی نیز به تاثیر از فقه امامیه بسیاری از قواعد عمومی معاملات رادرعقد بیع جای داده است. درعقد اجاره نیز که نمونه کامل تملیک منفعت است قدرت بر تسلیم عین مستاجره شرط صحت اجاره نامیده شده است که مصداق آشکاری برای شرط قدرت بر اجرای تعهد است (ماده 470 ق.م) علاوه بر «قدرت برتسلیم مبیع»و «قدرت بر تسلیم مورد اجاره» در عقد بیع واجاره میتوانیم مصادیق دیگری برای شرط قدرت بر اجرای تعهدجویا شویم. بند اول: قدرت بر اجرای تعهد در عقد قرض: برای تعهد ناشی از عقد قرض باید مورد تعهد قابلیت قبض واقباض داشته باشد و قدرت بر اجرای تعهد ناشی از عقد قرض، شرط صحت آن است و اگر مورد عقد قرض دارای وضعیتی باشد که هرگز مقرض توانایی تسلیم آن به مقترض راندارد عقد قرض باطل است. ولی وضعیت های خاص عقد قرض وشک در رضایی و عینی بودن آن برای شرط قدرت بر اجرای تعهد حالت خاصی را به وجود آورده است اگر عقد قرض راعقدی عینی بدانیم قدرت بر قبض و اقباص در زمان تسلیم شرط صحت قرض است و اگر عقد قرض، رضائی باشد قدرت بر اجرای تعهد درزمان انعقاد و توافق شرط صحت است. هرچندنظر مشهور فقها امامیه برعینی بودن عقد قرض است و در حقوق فرانسه نیز به تبع مفهوم قرض درحقوق رم عقد قرض عینی است ولی نویسندگان حقوق مدنی ایران در تعریف قرص به لزوم قبض اشاره نفرموده اند و تمایل به رضائی بودن عقد قرض داشته اند. در پاره ای ازقوانین مدنی جدید اروپا مانند قانون تعهدات سوئیس ماده 312 و قانون مدنی لهستان نیز عقد قرض را رضایی پنداشتند. بنابراین در حقوق ایران نیز قدرت بر اجرای تعهد در عقدقرض در زمان انعقاد وتوافق شرط صحت عقد قرض است مگر اینکه طرفین موعدی را برای تسلیم تعیین کرده باشند یا عرف وعادت مقتضی موعدی برای تسلیم گردد. بند دوم: قدرت بر اجرای تعهد در عقد وکالت وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نائب خود می نماید (ماده 656 ق .م) و وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند آنرا به جا آورد (ماده 662 ق.م) پس امکان انجام موضوع وکالت به وسیله موکل شرط صحت عقد است یعنی موضوع وکالت باید دارای چنان قابلیتی باشدکه موکل قدتر بر اجرای آنرا داشته باشد. البته این قدرت حالت قانونی و حقوقی دارد و توانایی حقوقی موکل شرط صحت عقد است نه توانایی شخصی و عملی او. اگر موکل به علت بیماری یا حبس نتواند برای تنظیم سند رسمی یا انجام عملی حاضر شود می تواند به دیگری وکالت دهد وهیچکس درنفوذ چنین وکالتی شک ندارد زیرا فلسفه وجودی عقد وکالت نیز گره گشایی دراین بن بست هاست بنابراین درعقد وکالت نیز قدرت بر اجرای تعهدناشی از وکالت که همان قابلیت اجرای موردتعهد است شرط صحت عقد وکالت است و مورد تعهد بایددارای وضعیتی باشد که موکل قادر بر انجام آن باشد. از طرف دیگر چون نیابت جوهره وکالت است پس مور د تعهد باید قابلیت نیابیت داشته باشد زیرا بدون این قابلیت ، قدرت بر اجرای تعهد موجود نیست و عقد وکالت به علت عدم قدرت بر اجرای تعهد (تعذر اصلی) محکوم به بطلان است بنابراین درعقد وکالت نیز به صورت غیر مستقیم شرط قدرت بر اجرای تعهده ظهور دارد وامکان انجام مورد وکالت توسط موکل وقابلیت نیابت موضوع وکالت می تواند مصداقی از شرط قدرت بر اجرای تعهد باشد. بند سوم: قدرت بر اجرای تعهد درعقد کفالت کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین درمقابل طرف دیگر احضار مشخص ثالثی راتعهد می کند. (ماده 734 ق.م) درقانون مدنی به قدرت بر احضار مکفول به عنوان شرط صحت کفالت اشاره نشده است ولی بعضی نویسندگان با قیاس بیع و کفالت باتکیه برمواد 348 و 370 قدرت بر تسلیم مکفول را شرط صحت کفالت نامیده اند. درصورت اخیر قدرت بر تسلیم مکفول، مصداق بارزی برای شرط قدرت بر اجرای تعهد به عنوان شرط صحت عقد است، دربسیاری از کتب فقهی اشاره شده است که مکفول بایددارای وضعیتی باشد که تسلیم یا احضارآن ممکن باشد مثلا در حبس ظالم نباشد يا ظالم براو غلبه نداشته باشد. بدیهی است که با تکیه بر قواعد حاکم بر قراردادها اگر تعهد کفیل مبنی بر احضار مکفول به نحو مطلق نامقدور باشد عقد کفالت به علت تعذر اصلی محکوم به بطلان است و مکفول به عنوان مورد تعهد در تعهد به احضار بایددارای وضعیت و حالت وقابلیتی باشد که احضارش امکان داشته باشد. به هر حال کفیل باید مکفول را درزمان ومکانی که تعهد کرده است حاضر نماید ماده 740 و اين باید و الزام هنگامی به وجود می آید که عقدکفالت صحیح بوده باشد و مکفول قابلیت احضار داشته باشد در غیر اینصورت کفالت به علت عدم قدرت بر اجرای تعهد باطل است وکفیل هیچ تعهدی بر احضار مکفول ندارد و هیچگاه نوبت به اداء دین نيز نمیرسد یعنی کفیل هنگامی باید از عهد حقی که برعهده مکفول است برآید که عقد کفالت صحیح باشد اگر او شخصاس یا با کمک دیگران قادر بر احضار بوده است ولی مکفول راحاضر نکرده است باید به اداء دین مكفول به مکفول له اقدام کند. و اگر مکفول دارای حالتی است که کفیل قادر بر احضار نیست وهیچکس نیز توانایی احضار او را ندارد عقد کفالت باطل است و کفیل هیچ تعهدی بر احضار و اداء دین ندارد. بدیهی است که تعذر عارضی فقط باعث سقوط تعهدکفیل به احضار است و همیشه تعهد او را به اداء دین منتفی نمی کند. به نظر می رسد قدرت بر احضار مکفول یا قدرت بر تسلیم مکفول بر اساس قواعد عمومی قرارداد ها یاوحدت ملاک ماده 348 و 470 و 270 می تواند مصداقی از شرط قدرت بر اجرای تعهد به عنوان شرط صحت عقد باشد بند چهارم : قدرت بر اجرای تعهد درعقد مضاربه: به موجب ماده 546 ق .م عامل باید باید سرمایه ای که دراختیار او گذارده می شود تجارت کند منظور واقعی ازتجارت همان دادو ستد یا خرید و فروش کالا به منظور سود جویی است (بند 1 ماده 2 قانون تجارت) مثلا اگر شخصی به منظور تاسیس و بکار انداختن کارخانه ای به دیگری سرمایه دهد (بند 2 ماده 2ق ت) وتوافق کنند که سود حاصله را قسمت نمایند این پیمان تابع قواعد مضاربه می‌باشد. پس مهمترین تعهد ناشی از عقد مضاربه تجارت کردن عامل است که مورد تعهد بایدقابلیت تجارت را داشته باشد البته اگرمضاربه مطلق باشد عامل باید در حدمتعارف تجارت خاصی راکه صلاح می داند انتخاب کند و اصولاً بایدقادر بر اجرای تعهد باشد زیرا کاری که به موجب مضاربه برعهده مضارب قرارگیرد باید درخور توانایی او باشد درغیر اینصورت تعهد به امر غیر مقدور است و عقد مضاربه محکوم به بطلان میگردد در عقدمضاربه مصداق شرط قدرت بر اجرای تعهد گاهی به صورت «مقدور بودن کاری که عامل بر عهده می گیرد.» ظهور پیدا می کند و گاهی در قالب «امکان تجارتی که منظور طرفین بوده است» یعنی: امکان تجارتی که مورد نظر طرفین بوده است از شرایط صحت عقد مضاربه است. و اگر برای تجارتی ممنوع سرمایه ای را مالک به مضارب بدهد چون عامل و هر شخص دیگر توانایی انجام آنرا ندارد مضاربه علت عدم قدرت مطلق بر اجرا تعهد ناشی ازآن باطل است. ازطرفی هدف از مضاربه آن است که عامل بتواند با سرمایه مزبور به تجارت بپردازد پس به طور ضمنی مالک متعهد میشود که سرمایه را به عامل تسلیم کند وقدرت بر این تسلیم نیز شرط صحت عقد مضاربه است (ملاک ماده 348 و 470) ق.م ) پس (قدرت برتسلیم سرمایه) نیز می تواند مصداق قدرت بر اجرای تعهد به عنوان شرط صحت عقد باشد. نتیجه گیری و ارائه برخی پیشنهادات قدرت بر اجرای تعهد شرط مستقلی برای صحت مطلق معاملات است که بستگی به وضعیت و حالت مورد تعهد دارد نه توانایی متعهد وتعبیر به امکان اجرای تعهد یا قابلیت اجرا می شود. موضوع واقعی آن «قدرت مرکب» است که مجموعه ای از قدرت واقعی یا عملی واحتمال عرفي معقول است قدرت براجرای تعهد درزمان و مکان اجرای تعهد شرط صحت است که این موعد و محل اجرارا طرفین به به صراحت بيان مي‌كند با عرف و عادت مسلم آن را تعيين مي‌كند در غير اين صورت مورد تعهد بايد در زمان و مكان انعقاد با فوریت عرفی قابلیت اجرا داشته باشد حدوث قدرت بعد از موعد نمی تواند عقد باطل را تبدیل به عقد صحیح نماید . و عدم قدرت در زمان عقد یا موعد اجرا تعبیر به تعذر اصلی میشود و عامل بطلان عقد است تعذر اصلی درمعنای موسع ومطلق خود عامل بطلان است یعنی هیچکس قادر بر اجرای متعهد نباشد این تعذر مطلق موسع فراتر ازتوانایی انسانهایی متعارف است ماده 1715 ق .م اتیوپی نیز به آن اشاره کرده است. تعذر اصلی مطلق معادل نامقدور بودن اجرای تعهد در زمان پیدایش تعهد یا زمان اجرای تعهد است ونباید با نامقدور شدن اجرای تعهد که بعد از ایجاد تعهد با بعد ازموعد اجرا اتفاق می افتد اشتباه شود. تامقدور شدن اجرای تعهد همان تعذر عارضی است که عامل سقوط تعهد و فسخ یا انفساح عقد است و خارج از این تحقیق است در صورتیکه اجرای تعهد توسط متعهد شرط شده ومتعهد توان انجام تعهد را نداشته باشد قرارداد بعلت تعذر مطلق موسع باطل است چون هیچکس قادر براجرای تعهد با المباشره نیست . پس در این فرض نیز تعذر حالت نسبی نداشته بصورت مطلق وموسع عامل بطلان است بطلان بسیاری قراردادها را در صورت فقدان موضوع و نامشروع بودن می توان بعلت تعذر اصلی توجیه کنیم واین نشانه استقلال و عام بودن شرط قدرت بر اجرای تعهد است. بطلان عقددر صورت تعذر اصلی مطلق بعلت فقدان شرط قدرت بر اجرای تعهدات و احتیاج به توجیه دیگر و توسل به شروط دیگر صحت نسبت . بلکه فلسفه و جودی هر عقدی اجرای آن است . و اجرای عقد اجرای مجموعه تعهدات ناشی ازآن است پس در صورت تعذر اصلی نسبت به یکی ازتعهدات اساسی عقد، اجرای عقد متوقف شده و هدف و فلسفه انعقاد عقد منتفی می گردد. بنابراین عدم قدرت بر اجرای تعهد عامل بطلان عقد است و قدرت بر اجرای تعهد شرطی مستقل در کنار شروط دیگر صحت خواهد بود. قدرت و علم به قدرت بر اجرای تعهدبه عنوان شرط مستقل صحت عقد در ادبیات حقوقی کشورمان مورد بحث واقع شده و مقنن نیز به پیروی از فقه امامیه و سنت پیشینیان به ذکر برخی مصادیق آنی درعقد بیع و اجاره و شروط ضمن عقد اکتفا کرده است لذا برای شناساندن این شرط پیشنهاد می گردد که دراصطلاح قانون مدنی درمتن آن جا گیرد تا شارحان قانون به تشریع آن پرداخته و ابعاد آن را بیان کنند. دریک جمع بندی ازمجموع موادی که درقانون مدنی ایران به شرایط صحت معامله اختصاص یافته است در می یابیم که مواد مربوط به «مورد معامله» در بیان شرایط صحت ناکافی و دارای ابهام است. مهمترین ماده این مبحث ماده 190 ق .م است که در بند 3 اختصاص به مورد معامله دانسته و اشعار می دارد موضوع معین که مورد معامله است مواد 214 و 215 و 216 نیز نتوانسته است شرایط صحت مربوط به موردمعامله دقیقا ترسیم کند. نامقدور بودن مورد معامله عامتر از نامشروع بودن آن است و نامشروع بودن مترادف نامقدور بودن به علت منع شرعی یاقانونی است پس نامشروع بودن مورد معامله می تواند یکی ازمصادیق نامقدور بودن باشد و بیان شرط قدرت براجرای تعهد در کنار شرایط دیگر صحت درماده 190 تحولی تقنینی به حساب می آید و در موارد عملی و آراء محاکم نیز می توانیم بطلان قراردادها رادرصورت مخالفت با قانون یا شرع بعلت نامقدور بودن بپذیریم اگر جهت معامله نامشروع باشد این انگیزه شخصی درصورت ظهور خارجی به عنوان وصف مورد تعهد تلقي شد و مورد تعهد داراي حالت و وضعيتي مي‌شود كه قدرت بر اجراي آن نيست مثلاً بيع (چوب) هيچ مشکلی ندارد ولی اگرانگیزه مشتری ساختن بت باشد مورد تعهد تبدیل به چوب برای بت سازی می شود و دراین حالت هیچ کس قادر بر تسلیم آن نیست زیرا تسلیم چوب برای بت سازی به علت منع شرع نامقدور است بنابراین اگر جهت معامله نامشروع باشد و درمعامله تصریح شود یاعرفاً به منزله تصریح باشد مورد معامله نامقدور می شود و بر اين اساس پیشنهاد می گردد که در بند 4 ماده 190 به جای «مشروعیت جهت معامله» عنوان «مقدوریت مورد معامله» جایگزین شود. شرط مقدوریت مورد معامله شامل موجود بودن، وجود موضوع، مشروعیت مورد معامله، مشروعیت جهت معامله و ...خواهد بود و مثلاً درماده 232 ق.م نیز احتیاجی به بند 3 نمی باشد زیرا شرط ضمن عقدی که نامشروع باشد یکی از مصادیق شرطی است که انجام آن غیر مقدور می باشد و چون بعید است که طرفین شرطی را درضمن عقد بیان کنند که نفع و فایده در آن نباشد بند 2 ماده 232 نیز ضروری به نظر نمی رسد. چراکه درصورت وجود شرط بی نفع و فایده می توان ايجاد تعهد تبعی را به علت فقدان قصد وعدم اهلیت يا سفهی بودن .... باطل نمائیم. پس ماده پیشنهادی به جای ماده 232 چنین خواهد بود «شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد باطل است ولی مفسد عقد نیست» درماده 240 ق.م نیز با وجود اینکه شرط حین العقد ممتنع بوده است این نامقدور بودن شرط باعث بطلان شرط ولی عامل فسخ عقد شده است یعنی عدم قدرت بر اجرای تعهد تبعی عامل بطلان تعهد تبعی است ولی باعث فسخ عقد می شود و مفسد عقد نیست و حتی نامقدور بودن اجرای تعهد تبعی عامل سقوط شرط ضمن عقد ولی باعث فسخ عقد می شود بنابراین تعذر اصلی وتعذر عارضی تاثیر متعاوتی بر شرط ضمن عقد می گذارند و به ترتیب عامل بطلان و سقوط تعهد تبعی هستند ولی به هر حال عامل ایجاد اختیار فسخ هستند و بر این اساس بجای ماده 240 و 239 می توانیم ماده زیر را پیشنهاد کنیم «سقوط یا بطلان شرط ضمن عقد به طرف مقابل اختیار فسخ معامله را خواهد داد مگر اینکه تعذر مستند به فعل مشروطه‌له باشد.» فهرست منابع و ماخذ: 1- احمدی جشفقانی ، دکتر سیدحسین علی، اجرای تعهد قراردادی، چاپ اول ، تهران انتشارات برهمند، 1375. 2- الماسی، دکتر نجار علی، تعارض قوانین، چاپ سوم، تهران، مرکز نشر دانشگاهی 3- امامی، دکتر سید حسن، «حقوق مدنی» دوره 6 جلدی ، جلد 1 و 2 چاپ یازدهم تهران، انتشارات اسلامیه ، سال 1371. 4- امیری قائم مقامی، دکتر عبدالمجید «حقوق تعهدات» جلددوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران سال 1356 هـ.ش 5- انصاری ، شیخ مرتضی ، مکاسب 6جلد، جلد 4، قم ، مجمع الفکرالاسلامی ، 1380 6- ایروانی، حاج میرزا علی ، حاشیه المکاسب ، چاپ دوم، تهران، چاپ افست مطبعه رشدیه تهران، سال 1379 هـ.ق 7- جعفری لنگرودی ، دکتر محمد جعفر «حقوق خانواده»، چاپ اول ، تهران انتشارات کتابخانه گنج دانش ، سال 1368 8- جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، «ترمینولوژی حقوق»، چاپ ششم، تهران ، چاپخانه احمدی، سال 1372. 9- جعفری لنگرودی،دکتر محمدجعفر، در «دوره حقوق مدنی حقوق تعهدات»، جلد اول انتشارات دانشگاه تهران، سال 1372. 10- جعفری لنگرودی،دکتر محمدجعفر، «دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت» جلد اول چاپ اول ، تهران ، چاپخانه مشعل آزادی، 2537 ش 11- جهان بخشی، ولی الله ، «فرهنگ بیان» یک جلدی، نشر دنیای مطبوعات و انتشارات حجتی سال 1361 هـ.ش 12- حائری، مسعود، «اصل آزادی قراردادها و تحلیلی از ماده 10 ق.م» چاپ دوم تهران، انتشارات کیهان، سال 1373 هـ.ش 13- حائری «شاهباغ»، سید علی «شرح قانون مدنی» جلد دوم ، چاپ اول تهران، انتشارات کتابخانه گنج دانش، سال 1376 14- داراب پور، دکتر مهراب، «تفسیری بر حقوق بیع بین الملل» دوره سه جلدی ، چاپ اول، تهران ، چاپخانه احمدی، سال 1374 هـ.ش 15- ره پیک ، سیامک (حسن) «تعهد غیرقابل اجرا» پایان نامه دوره فوق لیسانس دانشگاه تربیت مدرس به راهنمایی دکتر مهدی شهیدی به شماره الف 115-363. 16- سادات اخوی، سید محسن، پایان نامه فوق لیسانس بعنوان «تعذر اجرای تعهدات ناشی از قرارداد» به راهنمایی دکتر سید حسین صفایی، دانشگاه تهران سال 1371 هـ.ش 17- سیمایی صراف ، حسین، پایان نامه فوق لیسانس ، «شروط ضمنی درقانون مدنی بامطالعه تطبیقی» به راهنمایی دکتر محقق داماد سال 1375 دانشگاه تربیت مدرس. 18- شهیدی، دکتر مهدی «مجموعه مقالات»، چاپ اول،نشر حقوقدان سال 1375 هـ.ش 19 – صفایی، دکتر سید حسین - امامی دکتر اسد الله ، «حقوق خانواده»، جلد اول، چاپ سوم، تهران انتشارات دانشگاه تهران سال 1372 هـ.ش 20- صفائی دکتر سید حسین «حقوق مدنی جلد اول و دوم»، «تعهدات و قراردادها» چاپ اول تهران موسسه عالی حسابداری تهران، سال 1351. 21- علامه سید مهدی (حقوق مدنی) شروط باطل و تاثیر آن «درعقود چاپ اول، تهران، انتشارات مانی سال 1375 هـ.ش 22- کاتوزیان ، دکتر ناصر «فلسفه حقوق» جلد اول،چاپ دوم ، تهران، انتشارات بهنشر سال 1365. 23- کاتوزیان، دکتر ناصر دوره عقود معین 1 تا 4 ، عقود معین جلد يك، چاپ ششم ، انتشارات بهمن برنا و مدرس ، 1374 عقودمعین 2 ، چاپ سوم سال 1373 ، عقود میعن 3 چاپ دوم سال1373 ، عقود معین 4 چاپ دوم سال 1376. 24-کاتوزیان ، دکترناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول تاپنجم ، جلد اول چاپ سوم سال 1374 ، جلد دوم چاپ سوم 1371 ، جلد سوم و چهارم و پنجم چاپ دوم 1376 انتشارات بهنشر 25- کشاورز، بهمن، آئین تنظیم قراردادها چاپ دوم، تهران، نشر میزان، 1373 . 26- نوری، دکتر رضا عقود قراردادها «تعهدات معاملات وایقات در حقوق مدنی» چاپ اول، تهران، انتشارات پاژنگ سال 1375 هـ.ش 27- نیک فرجام، کمال، مقاله منتشر نشده باعنوان «شرط علم به قدرت بر انجام تعهد در فقه و حقوق مدنی»