مقاله محاربه در قوانين موضوعه ايران (docx) 81 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 81 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

محاربه در قوانين موضوعه ايران (4-1 اركان جرم محاربه (4-1-1ركن قانوني : از نظر اسلام براي اينكه بتوانيم فعل را جرم محسوب نماييم وجود دليلي كه آن فعل را حرام و براي ارتكاب آن مجازات قرار داده باشد واجب و ضروري است، و اين همان چيز است كه ما امروز آنرا عنصر قانوني جرم قلمداد مي كنيم. البته صرف وجود دليلي كه بر حرمت و مجازات دلالت كند به تنهايي و بدون توجه به اينكه آن فعل در چه وقت و در چه مكان و توسط چه شخصي واقع شده است، براي مجازات نمودن كافي نيست. بلكه شرط مجازات بر فعل حرام، اين است كه آن دليلي كه فعل را حرام كرده است در وقت انجام قابل اجرا باشد و همچنين آن دليل بر مكان تحقق فعل و بر فاعل جاري مي‌باشد، پس اگر شرطي از اين شروط موجود نباشد مجازات بر آن فعل حرام ممتنع و غيرممكن است. در جرايم مستلزم حد كه محاربه نيز در زمرة آن جرائم است تحقق و قابل مجازات بودن آنها منصوص بودن آنهاست. بر اساس روايات وارده در اين زمينه و اجماع فقهاي عظام ركن قانوني جرم محاربه آيه 33 از سوره مائده است: (إنَّمَا جَزَاءُالَّذينَ يُحارِبُونَ اللّهَ وَ رَسُولَه وَيَسعَونَ فِى الاَرضِ فَسَاداً أن يُقَتَّلُوا أو يُصَلَّبُوا أو تُقَطَّعَ أَيدِيهِم وَأرجُلُهُ مِن خِلَافٍ…). يعني(همانا كيفر كساني كه به محاربه با خدا و رسولش بر مي خيزند و در فساد روي زمين مي كوشند، و رسوائي آنان در اين جهان است و در آخرت نيز عذاب بزرگي خواهند داشت). اين آيه از مهمترين آيا مربوط به احكام جزايي اسلام ومهم ترين آيه در خصوص جرائم عليه امنيت جامعه بشمار مي رود و مباحث مفصلي پيرامون آن در كتب فقهي صورت گرفته است. محاربه در قوانين مدون جمهوري اسلامي ايران از مواد 196 تا 211 ابتدا در قانون حدود و قصاص ومقررات مصوب آن مصوب 20 / 7 / 1361كميسيون امور قضايي مجلس شوراي اسلامي تعريف و احكام آن بيان شد و در ماده 196 قانون و مقررات آن آمده بود: (هركس كه براي ايجاد و هراس و سلب آزادي و امنيت مردم دست به اسلحه ببرد محارب مي باشد.) مقنن در مواد بعدي شرايط تحقق و مصاديق محاربه را با ادله اثباتي آن و نوع مجازات و شرايط سقوط مجازات را ذكر كرده بود. در قانون مجازات اسلامي سال 1370 قسمت اساسي و مستقل اين جرم در باب هفتم از كتاب حدود تحت عنوان محاربه و افساد في الارض از مواد 183 تا 196 مورد تقنين واقع شده است. در ماده 183 و سه تبصره آن جرم را بطور كلي تعريف كرده و در مواد بعد تا 188 مصاديق آن مشخص كرده است. در ماده 183 چنين آمده است. هركس براي ايجاد رعب و هراس و سلب آزادي و امنيت مردم دست به اسلحه ببرد محارب و مفسد في الارض مي باشد و در تبصره يك آن گفته شده: كسي كه به روي مردم سلاح بكشد ولي در اثر ناتواني موجب هراس فردي نشود محارب نيست. مقايسه ماده 183 قانون مجازات اسلامي سال 1370 با ماده 196 قانون حدود و قصاص مصوب 1361 نشان مي دهد كه قانونگذار اسلامي با پيروي از ادله قرآني و نظريات فقهاي عظام درصدد اصلاح تعريف جرم محاربه و افساد في الارض برآمده، و در ماده 183 كه فوقاً بيان شد، محارب و مفسد الارض را توأم آورده است، يعني محاربه را عبارت از هر نوع فسادي كه در زمين ايجاد شود قلمداد كرده است. (4-1-2 ركن مادي: ركن مادي اين جرم فعل مثبت خارجي است و با ترك فعل تحقق نمي يابد اجزاء ركن مادي جرم محاربه را در پنج بخش شامل: مرتكب جرم، موضوع جرم، وسيله ارتكاب جرم نتيجه و رابطة عليت مورد بررسي قرار مي دهيم الف - مرتكب جرم : مقنن درصدد ماده 183 قانون مجازات اسلامي كلمه(هركس) را بكار برده است بنابراين شخص يا گروهي محارب و مفسد في الارض شناخته مي شوند، كه داراي مسئوليت كيفري باشند. همانطور كه گفته شد با توجه به تعريف محاربه، رفتار محارب بايد بصورت فعل مادي صورت پذيرد بنابراين ترك فعل و فعل مثبت معنوي و نيز معتقدات در تحقق محاربه موثر نيستند زيرا همه مصاديقي كه در روايات آمده است و تعاريفي كه فقها از محاربه كرده‌اند حاكي از آن هستند كه فعل مثبت مادي مورد نظر است. چه در محاربه كاربرد سلاح را شرط بدانيم و چه مصاديق اسلحه را به عصا و سنگ و نظاير آن توسعه دهيم و چه اصولاً در محاربه سلاح را شرط ندانيم و اعمال قهر و غلبه را كافي بدانيم، به هرحال براي تحقق محاربه، يا تجريد و تشهير سلاح لازم است و يا علاوه بر آن مجهز شدن به سلاح و آماده نمودن آن و يا حمل هم كافي است كه در هر حال همه آنها فعل مثبت مادي هستند. لذا مبارزه عقيدتي موجب تحقق محاربه نيست. بلكه اقدامي عملي مورد توجه است. خصيصه رفتار محارب آن است كه علني باشد و اقدامات خفائي نمي تواند موجب تحقق محاربه شود. چنانچه اين خصيصه در برخي از تعاريف، جزء ماهيت رفتاري محارب قرار داده شده است. (محارب كسي است كه با سلاح در راههاي خارج شهر و آبادي متعرض مردم شود آشكارا اموال مردم را اخذ كند.) علني بودن فعل محارب از عناوين تجريد سلاح، تشهير سلاح و حمل سلاح نيز استنباط مي شود. براي ايضاح مطلب لازم است توضيحي در مورد زمان و مكان محاربه داده شود به نظر فقهاي شيعه زمان و مكان تأثيري در تحقق محاربه ندارد و اين عمل در هر مكان و زماني صورت گيرد مشمول حكم آيه شريفه است و اين موضوع از عباراتيكه فقها در تعريف محاربه بكار برده اند، از قبيل (در دريا باشد يا خشكي، روز باشد يا شب در شهر باشد يا خارج آن) . يا عباراتي از قبيل (وفي بر اوكان بحر، في مصراً و غير، ليلاً او نهاراً) كه حاكي از عدم تفاوت بين مكانهاي مختلف است. ضمناً برخي از فقهاي عظام اجراي حكم محارب را منوط بر تحقق جرم در دارالاسلام كرده و معتقدند اگر مسلمين را بترساند مستوجب مجازات محاربه است، در حاليكه از عمومات ادله مي توان استفاده كرد كه فرقي بين دارالاسلام و دارالحرب نيست، و مراد، ترساندن هر كسي است كه ترساندن او حرام است و فرقي بين مسلمانان و كافر و دارالسلام و دارالحرب نيست. دقت در روايات و كلمات فقهاي عظام روشن مي سازد كه صرف اسلحة كشيدن سعي در فساد روي زمين نيست، بلكه ايجاد هراس و سلب امنيت نيز در تحقق محاربه شرط است كه در موضوع محاربه به اين موضوع اشاره خواهد شد. با توجه به كلمه هر كس كه درصد ماده 183 قانون مجازات اسلامي مقنن بكار برده و نيز اطلاق آيه، مرتكب محاربه چه مسلمان باشد، چه ذمي، مشمول حكم آيه است. نيز فرقي نيست كه مرتكب اهل ريبه (فساد و شبهه) باشد يا نباشد، زيرا عموم نصوص دال بر آنست كه اهل ريبه بودن شرط نيست. هر چند اطلاق آيه صغير و كبير را شامل مي شود ولي شهيد ثاني در لمعه معتقد است كه پذيرفتن حكم در مورد صغير با توجه به اينكه حد قتل در مورد شخص مكلف جاري مي شود به اشكال بر مي خورد و همانطور كه ابن جنيد بلوغ را شرط را دانسته وي نيز اين نيز قول (قول ابن جنبد) را پسنديده است. طليع يا ديده بان كه بسود محارب مواظب راه و اطراف است و نيز رده كه براي ضبط اموال مساعدت مي كند و هر دو مباشرتي در محاربه ندارند و فقط جنبه معاونت در محاربه دارند طبق نظر فقهاي شيعه چون در آنچه متعلق محاربه (اذيت كردن مردم) مي باشد دحالت ندارند مشمول حكم آيه نيستند. ب - موضوع محاربه: غور در روايات و كلمات فقهاي عظام روشن مي سازد كه صرف اسلحه كشيدن. سعي در فساد روي زمين نيست، بلكه ايجاد هراس و سلب امنيت نيز در تحقق موضوع محاربه شرط است. تقريباً تمام فقها در صدق عنوان محاربه، قطاع الطرق بودن را شرط تحقق موضوع مي دانند. با اين فرض از آنجا كه در محاربه، مخفي و پنهاني دزديدن و خفيه شرط نيست اطلاق سرقت بر آن صحيح نيست. چرا كه در سرقت خلسه و پنهاني بودن شرط است اما در محاربه ايجاد وحشت و ترس و سلب امنيت و قطاع الطريق بودن، شرط است. تقريباً تمام روايات به اين معنا عنايت دارد كه صرف شهر السلاح و تجريد آن در تحقق عنوان كفايت نمي كند بلكه علاوه بر آن ايجاد ترس و وحشت هم بايد باشد اما اينكه آيا اخذ مال نيز شرط است يا خير؟ بين كلمات فقهاي عظام و مباني آن اختلاف وجود دارد. كمااينكه شهيد ثاني معتقد است عموم آيه دلالت مي كند كه اخذ مال شرط نيست. آنچه مسلم است، اين است اگر اخذ مال نكند و كسي را نترساند محارب به حساب نمي آيد. مثلاً اگر جاده را بسته است ولي نه كسي را ترسانده، و نه جنايتي مرتكب شده است، در اينجا نفس فعل او مباح نيست و تعزير مي گردد ولي محارب نيست، حتي اگر به قصد اخذ مال رفته ولي علي سبيل المغالبه نبوده باشد در اينجا نيز محاربه صدق نمي كند؛ بلكه عنوان اختلاس بروي صادق است. بنابراين در تحقق موضوع محاربه دو چيز شرط شده است، يكي اسلحه كشيدن و ديگري ترسانيدن مردم سئوال در اين است كه آيا قصد ترساندن هم شرط است يا خير؟ شهيد ثاني در شرح لمعه مي‌فرمايد اصح اقوال اين است كه شرط نيست، چرا؟ به جهت عموم آيه 33 سوره مباركه مائده و نيز به دليل عموميت آيه، بين زن و مرد فرق نگذاشته است. بنابراين، محارب كسي است كه با دست بردن به سلاح ايجاد رعب و هراس و سلب آزادي و امنيت مردم را بكند، بدين ترتيب دست بردن به سلاح در اماكن عمومي كه مردم بدانجا رفت و آمد مي كنند مثل بانكها، ادارات و سازمانهاي دولتي مصداق محارب خواهد داشت، ولي اگر تهديد عليه يك يا چند نفر بخصوص باشد جرم محاربه تحقق نخواهد يافت. به همين جهت است كه مقنن در تبصره 2 ماده 183 قانون مجازات اسلامي مقرر نموده: (اگر كسي سلاح خود را با انگيزه عدوات شخصي بسوي يك يا چند نفر مخصوص بكشد و عمل او جنبه عمومي نداشته باشد محارب و مفسد في الارض محسوب نمي شود.) پس اگر شخص بسوي فردي به جهت عداوت شخصي اسلحه بكشد، و موجب رعد و هراس در او شود، اين جرم چون فاقد جنبه عمومي است و موجب برهم زدن نظم و امنيت جامعه نمي شود مرتكب آن مستحق مجازات محارب نيست. ولي اگر اين عمل در جائي صورت گيرد كه محل رفت و آمد عموم است هر چند كه سلاح كشيدن بسوي چند نفر مخصوص باشد، در اين صورت عمل شخص مشمول حكم محارب خواهد بود. مثلاً اگر شخصي بطور مسلحانه وارد بانك شود و به طرف كارمندان آن سلاح بكشد، هر چند مرتكب سلاح كشيدن، بطرف چند نفر از كارمندان مخصوص بانك باشد عمل او در واقع نوعي تهديد عمومي است و مشمول حكم محاربه قرار خواهد گرفت. ج- وسيله ارتكاب جرم: همانطور كه فوقاً بيان شد براي تحقق محاربه استفاده از وسيله شرط است. آنچه كه روايات استفاده از سلاح را شرط كرده اند منحصر به اسلحه گرم يا سرد نيست، بلكه هر نوع وسيله اي كه در قتال و جنگ مورد استفاده قرار مي گيرد را شامل مي‌شود. شهيد ثاني با توجه به آيات و روايات وارد در اين زمينه تفاوتي بين انواع سلاح قائل نيست و مي فرمايد: (فلو اقتصر علي الحجر و العصاء الاخذ بالقوه فهو محارب). يعني در تجريد سلاح قناعت مي شود به سنگ يا عصا و يا حتي اخذ مال با استفاده از قدرت بدني، چنين شخصي با توجه به عموم آيه محارب است. قانونگذار نيز به تبعيت از آيات و روايات وارده تفاوتي بين سلاح گرم و سرد قائل نشده و در تبصره 3 ماده 183 قانون مجازات اسلامي به اين نكته اشاره كرده است: (ميان سلاح گرم و سرد فرقي نيست)بنابراين انواع سلاحهاي گرم نظير تفنگ، نارنجك، كلت، هفت تير و انواع سلاحهاي سرد نظير سرنيزه، اسلحه شكاري، چاقو، قمه، شمشير، ساطور و هر وسيله اي كه به آن اطلاق اسلحه بشود شامل مي شود. سئوالي كه اينجا مطرح مي شود اينست كه اگر اسلحه بكار رفته تقلبي باشد، كمااينكه در بعضي از پرونده هاي مطروح در دادگستري مشاهده مي شود مرتكب از مشابه پلاستيكي اسلحه كمري مرتكب استفاده نموده است، آيا به عمل ارتكابي اين شخص محاربه اطلاق شود يا خير؟ در پاسخ مي توان گفت هر چند در ماده 183 قانون مجازات اسلامي صرف ارعاب و سلب امنيت و آسايش مردم با دست بردن به اسلحه كافي است، هر چند اسلحه تقلبي باشد، ولي تفسير مضيق اقتضاء مي‌كند عمل ارتكابي را مستوجب محاربه ندانيم. به همين ترتيب اگر شخصي به روي مردم اسلحه بكشد بدون اينكه تيراندازي نمايد يا تيراندازي بكند و به كسي اصابت نكند؛ اگر اسلحه كشيدن باعث ايجاد هراس و رعب و وحشت گردد، حكم محارب را خواهد داشت، ولي اگر تيراندازي جنبه عمومي نداشته باشد و باعث وحشت عامه مردم نگردد مرتكب محارب محسوب نمي شود و اگر در اثر تهديد كسي كشته شود ماده 235 ق.م.ا و اگر فقط قصد تهديد داشته باشد مقررات ماده 669 ق.م.ا درباره وي اعمال خواهد شد. د - نتيجه مجرمانه: در حقوق جزاي عمومي جرائم را برحسب عنصر مادي به جرائم مطلق و مقيد تفسيم مي كنند. جرم مطلق جرمي است كه تحقق آن منوط به حصول نتيجه نيست مثل جرم سم دادن در حقوق فرانسه كه صرفنظر از تأثير آن خود جرم مستقلي است، و جرم مقيد يا مادي جرمي است كه نتيجه اي كه از آن، منظور مرتكب بوده حاصل شده باشد. مانند قتل كه با سلب حيات از مجني عليه تحقق مي‌يابد . محاربه از جرائم مطلق است و براي تحقق آن حصول نتيجه مجرمانه يعني ايجاد رعب و وحشت و خوف در مردم لازم نيست. به عبارت اخري موضوع جرم محاربه عملي است كه قابليت سلب آسايش و ايجاد رعب و وحشت براي مردم داشته باشد، و اينكه تبصره يك ماده 183 ق.م.ا مقرر داشته: (كسي كه به روي مردم سلاح بكشد ولي در اثر ناتواني موجب هراس هيچ فردي نشود محارب نيست). دليل بر آن نيست كه براي تحقق محاربه نتيجه مجرمانه شرط است، بلكه حاكي از آن است چنين افرادي نمي توانند قصد اخافه داشته باشند، يعني براي قصد اخافه داشتن لازم است در مرتكب بالقوه امكان انجام چنين قصدي وجود داشته باشد. هـ - رابطه عليت بين فعل مرتكب و نتيجه مجرمانه: در جرائم مقيد شرط تحقق جرم آنست كه بين نتيجه مجرمانه و فعل مرتكب رابطه عليت برقرار شود. اما در جرائم مطلق كه حصول نتيجه مجرمانه شرط تحقق آنها نيست، بحث رابطه عليت نيز سالبه به انتقاء موضوع است. در مورد محاربه نيز همانطور كه گفته شد چون جرمي مطلق است و حصول نتيجه يعني ايجاد رعب و وحشت در مردم در آن شرط نيست و رابطه عليتي بين فعل محارب و ايجاد خوف و هراس در مردم نيست. (4-1-3 عنصر معنوي: به اعتقاد غالب حقوقدانان وجود يك عمل مادي كه قانون آنرا جرم شناخته است براي احراز مجرميت بزهكار و مجازات وي كافي نيست، بلكه بزهكار بايد از نظر رواني يا بر ارتكاب جرم انجام يافته قصد مجرمانه و عمد داشته باشد (جرايم عمومي) و يا در اجرا بنحوي از انحاء و بي آنكه قصد منجري بر ارتكاب جرم از او سرزند مرتكب خطائي شود كه بتوان را از نظر جزائي مسئول شناخت. (جرائم غيرعمدي) در جرم محاربه كه از جرائم عمدي است اراده ارتكاب و قصد بكارگيري سلاح براي تحقق جرم كافي نيست، بلكه لازم است مرتكب قصد اخافه نيز داشته باشد، به همين جهت مقنن در تبصره يك ماده 183 ق.م.ا مقرر داشته (كسي كه به روي مردم سلاح بكشد ولي در اثر ناتواني موجب هراس هيچ فردي نشود محارب و مفسد في الارض نيست) البته تحقق اين معني در بكارگيري سلاح گرم كه استفاده از آنها قدرت زيادي نمي خواهد و صرف داشتن آن باعث هراس مردم خواهد شد مشكل به نظر مي رسد. در محاربه لازم است كه مرتكب علاوه بر سوء نيت عام يعني قصد بكار بردن سلاح سوء نيت خاص يعني قصد اخافه مردم را نيز داشته باشد. بنابراين اجزاء ركن معنوي جرم محاربه را مي توان بشرح ذيل نام برد: 1- سوء نيت عام استفاده از سلاح 2- سوء نيت خاص (قصد اخافه الناس) 3- چه بسا بتوان انگيزه مرتكب را نيز براي تحقق عنصر رواني لازم نيست. البته در اينجا منظور از انگيزه قصد ايجاد رعب و هراس نيست، چون اين قصد همان قصد مجرمانه است، بلكه در اينجا منظور قصد فساد است. يعني محارب علاوه بر عنصر رواني عملش بايد با انگيزه و داعي فساد باشد. و در مورد اينكه محارب بايد از اهل ريبه باشد، يعني فرد يا افراديكه احتمال انجام حمله از ناحيه آنها وجود دارد و حالت ظاهري آنها بنحوي است كه ايجاد شك مي كند يا به تعبير حقوق عرفي داراي حالت خطرناك هستند بين فقها اختلاف وجود دارد. اكثر آنها به عدم اشتراط اهل ريبه بودن قائلند محقق (ره) در شرايط در مورد اينكه آيا لازم است محارب اهل ريبه باشد ترديد كرده و قول اصح را عدم اشتراط دانسته است. شهيد اول در اللمعه الدمشقيه تجريد سلاح و قصد اخافه را از اركان محاربه دانسته اند اعم از آنكه مرتكب از اهل ريبه باشد يا نباشد. ولي شهيد ثاني در شرح لمعه وجود قصد اخافه را براي تحقق محاربه لازم نمي داند. (4-2 ارزيابي انتقادي عملكرد قانونگذار در توسعه مفهوم محاربه (4-2-1 نقد و ارزيابي كلّي با پيروزي انقلاب اسلامي ايران و تحول بنيادين در ساختارهاي اجتماعي، فرهنگي، اقتصادي و سياسي كشور تغييرات شگرفي در حوزه حقوقي و قانونگذاري بوجود آمد و مقنن جمهوري اسلامي مكلف گرديد بر اساس اصل چهارم قانون اساسي كليه قوانين و مقررات مدني، جزايي، مالي، اقتصادي و ... را منطبق با موازين شرعي به تصويب رساند. در ابتدا با تشكيل محاكم انقلاب اسلامي، قضات اين دادگاه ها با استناد به منابع فقهي، مقررات جزائي اسلام را در مورد پاره اي از جرائم اجرا كردند. سپس در سالهاي 1361 و 1362 مجلس شوراي اسلامي با پيشنهاد شوراي عالي قضائي قوانين راجع به حدود و ديات و تعزيرات را به مدت پنج سال تصويب نمود و بالاخره در سالهاي 1370 و 1375 اين قانون با اصلاحاتي تحت عنوان (قانون مجازات اسلامي) به تصويب نهايي رسيد. در طي اين دوره ها قانونگذار نوپاي اسلامي همواره سعي داشته است قوانين و مقررات كيفري اسلام را منطبق با مقتضيات جامعه امروزين وارد قانون موضوعه نمايد و بديهي بود به دليل عدم تجربه كافي در قانونگذاري به سبك و سياق مقررات فقهي اين قوانين ايرادات و اشكالاتي داشته باشد كه متأسفانه هنوز نيز بعضي از اين اشكالات لاينحل باقي مانده اند. در گذشته جرايم به خلاف، جنحه و جنايت تقسيم مي شدند و دادگاههاي كيفري نيز با توجه به نوع جرائم به خلاف، جنحه و جنايي تقسيم مي گرديدند. با تصويب قوانين و مقررات جديد انواع جرائم و عناوين مجازاتها تغيير يافت و جرائم به حدود، قصاص و تعزيرات تقسيم شدند. ماده 12 قانون مجازات اسلامي مصوب 1370 در اين زمينه مقرر مي دارد: (مجازاتهاي مقرر در اين ماده پنج قسم است: 1- حدود 2- قصاص 3- ديات 4- تعزيرات 5- مجازاتهاي بازدارنده) نكته مهم و قابل ذكر در اينجا آن است كه در سير ورود قوانين و مقررات فقهي به نظام كيفري كشور، قانونگذار اسلامي در بخش حدود و قصاص بواسطه مشخص بودن نوع و ميزان و كيفيت آنها در شرع به سهولت تمامي آنها را بعضاً بدون تغيير و برگرفته از تحريرالوسيله و منطبق با نظرات فقهاي شوراي نگهبان وارد قانون مجازات اسلامي كرد و بر اساس آن محاكم را مكلف به صدور رأي نمود. اما در حوزه تعزيرات، قانونگذار جمهوري اسلامي با وضعيت ديگري روبرو گشت. در اين حوزه از طرفي به غير از تعدادي از جرائم كه منصوص شرعي بودند الباقي جرائم، نوع، ميزان و كيفيتشان در شرع مشخص نبود و تعيين آنها به عهده حاكم اسلامي نهاده شده بود و از طرف ديگر حكومت در مواجهه با مقتضيات زمانه جديد مكلف به جرم انگاري بود و خود را نيز مقيد مي دانست حتي الامكان جرائم جديد را مطابق با جرائم تعريف شده فقهي و حتي تحت نام و عناوين مذكور در فقه تأسيس نمايد. بنابراين و عليرغم عدم رعايت قواعد فقهي و حقوقي و مخالفتهاي موجود، اقدام به بدعتهايي در اين حوزه كرد كه پيدايش (جرائم در حكم محاربه) از جمله اين بدعتها است. دغدغه خاطر قانونگذار در تطبيق قوانين جديد با موازين فقه جعفري را مي توان در آن زمان در مشروح مذاكرات نمايندگان و يا مكاتبات شوراي عالي قضايي، مجلس شوراي اسلامي و حضرت امام (ره) مشاهده نمود. بعنوان نمونه مي توان به يكي از مكاتبات شوراي عالي قضايي آن زمان يا امام (ره) اشاره كرد كه شرح ماوقع آن خالي از لطف نمي‌باشد. در تاريخ 16/11/1364 و در پي كشمكشهائي كه بر سر تصويب لايحه تعزيرات بين شوراي نگهبان و مجلس شوراي اسلامي درگرفت، آيت الله اردبيلي طي نامه اي استفساريه اي محضر امام فرستاد تا بر اساس آن اختلافات موجود در خصوص تعزيرات و جرايم بازدارنده حل گردد. براي مزيد فايده عين نامه ايشان و پاسخ حضرت امام را ذكر مي كنيم: بسمه تعالي محضر انور حضرت آيت الله العظمي امام خميني ادام الله ظله پس از عرض سلام، مستدعي است مسائل زير را جواب فرمايند، در هيأت بررسي تعزيرات مورد نياز است: 1- حبس، نفي بلد، تعطيل محل كسب، منع از خدمت در ادارات دولتي، جريمه مالي و بطور كلي هر تنبيهي كه به نظر برسد موجب تنبه و خودداري از ادامه جرائم مي گردد جائز است كه به عنوان تعزير تعيين شود يا در تعزيرات به مجازاتهاي منصوص بايد اكتفا كرد؟ بسمه تعالي در تعزيرات شرعيه احتياط آن است كه بر مجازاتهاي منصوص اكتفا شود مگر آنكه جنبه عمومي داشته باشد، مثل احتكار و گرانفروشي كه با مقررات حكومتي داخل در مسأله بعد (يعني) مسأله دوم مي باشد. مسأله دوم: براي اداره امور كشور قوانيني در مجلس تصويب مي‌شود مانند قاچاق، گمركات و تخلفات رانندگي و قوانين شهرداري و بطور كلي احكام سلطانيه، و براي اينكه مردم به اين قوانين عمل كنند براي متخلفين مجازاتهايي در قانون تعيين مي كنند آيا اين مجازاتها از باب تعزير شرعي است و احكام شرعي تعزيرات از نظر كمي و كيفي بر آنها بار است يا قسم ديگر است و از تعزيرات جدا هستند و اگر موجب خلاف شرع نباشد بايد به آنها عمل كرد؟ بسمه تعالي در احكام سلطانيه كه خارج از تعزيرات شرعيه در حكم اولي است متخلفين را به مجازاتهاي بازدارنده به امر حاكم يا وكيل او مي توانند مجازات كنند. 3- در مورد تعزيرات حسب نظر حضرتعالي قضات مأذون نمي‌توانند تعيين تعزير كنند. آيا مانند قضات واجد شرايط در مورد تعزيرات حق عفو، احتياج به اجازه دارد. ادام ا... عمركم الشريف عبدالكريم موسوي اردبيلي بسمه تعالي: حق عفو ندارند مگر به اذن فقيه جامع الشرايط. همانگونه كه ملاحظه مي شود اين استفساريه عملاً اين امكان را در آن زمان بوجود آورد كه مجلس شوراي اسلامي بتواند بر اساس مصالح جامعه و در قالب احكام سلطانيه اقدام به جرم انگاري نمايد و رأساً تعيين مجازات كند. در اين راستا حتي حضرت امام (ره) خود نيز پيشاپيش مسئولين كشور اقدام نمودند. به عنوان نمونه در تاريخ 3/5/1367 در جواب رئيس وقت سازمان قضايي نيروهاي مسلح چنين پاسخ فرمودند: جناب حجت الاسلام آقاي علي رازيني رئيس سازمان قضائي نيروهاي مسلح جنابعالي موظف مي باشيد: 1- دادگاه ويژه تخلفات جنگ را در كليه مناطق جنگ تشكيل و طبق موازين شرع بدون رعايت هيچ يك از مقررات دست و پا گير به جرائم متخلفان رسيدگي نمايد. 2- بر عملي كه به تشخيص دادگاه موجب شكست جبهه اسلام و يا موجب خسارت جاني بوده و يا مي باشد، مجازات آن اعدام است. (روح ا... الموسوي الخميني) متأسفانه عليرغم نظر امام آنچه كه در حوزه تعزيرات در قالب قانون مجازات اسلامي بويژه در بخش جرائم عليه امنيت و آسايش عمومي و همچنين در قالب قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح از مجلس شوراي اسلامي بيرون آمد چيز ديگري بود. مقنن در اين دو بخش عمدتاً و همچنين در بعضي از قوانين پراكنده، جرايمي را تحت عنوان «جرائم در حكم محاربه» قلمداد كرد كه كثيري از اين جرائم از لحاظ اركان و عناصر تشكيل دهنده هيچ شباهتي با محاربه نداشتند. جرائمي چون: گرانفروشي، كم فروشي يا عرضه نان نامرغوب و خودداري از عرضه كالا يا خودداري از دادن فاكتور به قصد مقابله با حكومت (مواد 5 و 6 قانون تشديد مجازات محتكران و گرانفروشان مصوب 1367) عبور دادن افراد از مرز در صورتيكه اين عمل محل امنيت عمومي باشد (ماده 1 قانون مجازات عبور دهندگان از مرز مصوب 1367) تشكيل جمعيت به منظور براندازي نظام جمهوري اسلامي ايران (ماده 8 ق.م.ج.ن.م)، اقدام براي جدا كردن قسمتي از قلمرو حاكميت جمهوري اسلامي ايران (ماده 9 ق.م.ج.ن.م)، تباني با دشمن (ماده 10 بند 2 ق.م.ج.ن.م) همكاري با جاسوسان (تبصره ماده 2 ق.م.ج.ن.م) تخلف از تكاليف نظامي (ماده 15) انعقاد قرارداد تسليم با دشمن (ماده 20) خودداري از انجام مأموريت (ماده 29) ترك محل نگهباني (ماده ق.م.ج.ن.م26) وارد كردن صدمه بدني به خود براي فرار از كار (ماده 33 ق.م.ج.ن.م) غيبت يا فرار (ماده 43 ق.م.ج.ن.م به بعد) فروش، حيف و ميل يا سرقت وسائل نظامي (ماده 60 ق.م.ج.ن.م) سوء استفاده، جعل و تزوير و گزارش خلاف واقع (مواد 75 ق.م.ج.ن.م به بعد) و دهها جرم ديگر كه برخلاف اصول فقهي و موازين حقوقي (در حكم محاربه) قلمداد شدند. (4-3 زمينه و انگيزه تعميم احكام محاربه به برخي از جرايم در اينكه چرا قانونگذار اقدام به چنين تأسيسي نموده است، دلايلي روش و متقن در دست نيست. اما با بررسي مشروح مذاكرات آن زمان مجلس و بررسي وقايع آن تاريخ مي توان دلايلي را پيدا نمود كه موارد ذيل مي توانند از آن جمله باشند: 1- انطباق تام با فقه اسلامي. 2- عامل بازدارندگي. 3- مقتضيات امنيتي، سياسي و اجتماعي كشور. 4- تشابه جرائم عليه امنيت با جرم محاربه. 5- مصلحت، اهميت جرم و اقتضاي ضرورت. اينك هر يك اختصاراً مورد بررسي قرار مي گيرند. انطباق با فقه اسلامي : همانگونه كه بيان شد اراده و تصميم قانونگذار اسلامي همواره بر اين امر تعلق گرفته بود كه حتي الامكان قوانين كيفري جديد كشور منبعث از فقه اسلامي باشد و حتي عناوين آنها مشابه عناوين جرائم و مجازاتهاي مذكور در شريعت و مأخوذ از آن باشد. توضيح بيشتر آن است كه قانونگذار اسلامي در بسياري از ابواب و بخشهاي قانون مجازات اسلامي بويژه در بخش حدود و بالاخص در حوزه جرايم عليه اشخاص و نيز اموال بعضاً عين نّص فقهي را برگرفته از فتواي امام (ره) درباره تعريف يك جرم بهمراه عنوان آن وارد قوانين موضوعه كيفري كشور نمود (مواردي مانند حد زنا، حد سرقت، قوادي، مساحقه، قصاص، ديه و...)، اما در بخش تعزيرات بويژه حوزه جرائم عليه امنيت و آسايش عمومي آنچه را كه مقنن مي توانست حسب نياز عيناً از فقه اقتباس نمايد تعداد بسيار كمي بود و عمدتاً عبارت بودند از محاربه، افساد في الارض، وبغي. در اين راستا مقنن صرفاً محاربه را از شرع اقتباس كرد و به دلايلي افساد في الارض و بغي را وارد قانون موضوعه نكرد. از طرفي مقنن در مقابل انبوه جرائم عليه امنيت و آسايش عمومي كه عمدتاً از جوامع اروپايي اقتباس شده بودند قرار داشت بنابراين عملاً چاره اي نداشت جز آنكه تعدادي از اين جرايم را كه با محاربه سنخيت بيشتري داشتند (و يا حتي نداشتند) در حكم محاربه محسوب نمايد. اين دليل يكي از ادله تأسيس جرايم در حكم محاربه مي تواند باشد. عامل بازدارندگي: از جمله دلايل ديگر تعميم احكام محاربه به پاره اي از جرايم مي‌توان به عامل بازدارندگي و قدرت پيشگيرانه جرم محاربه اشاره كرد. مقنن معتقد بود مجازات سنگين محاربه مي تواند بعنوان اهرمي ترهيبي و ترذيلي از اقدامات مجرمانه افراد جلوگيري نمايد. او معتقد بود كه سياست كيفري اسلام در زمينه جرايم عليه امنيت و آسايش عمومي بر آن است كه مجازاتها شديدتر و هولناك تر باشد تا قابليت پيشگيري از ارتكاب جرم نيز بيشتر شده، نرخ جرم كمتر گردد. علاوه بر آن طيف متنوع مجازاتها در جرم محاربه قابليت مانور قاضي را در تعيين مجازات بالا برده، اصل فردي شدن مجازاتها بيشتر رعايت خواهد شد، بنابراين اقدام به تعميم حكم جرم محاربه به بسياري از جرايم عليه امنيت عمومي كرد. مقتضيات امنيتي، سياسي و اجتماعي كشور: از جمله دلايل ديگر مي توان به شرايط و مقتضيات امنيتي، سياسي و اجتماعي زمان تصويب قوانين مربوط اشاره كرد. اين دليل از ملاحظه مشروح مذاكرات مجلس شوراي اسلامي در آن زمان قابل درك است. با ملاحظه مشروح اين مذاكرات معلوم مي شود ديدگاه قانونگذار در وضع جرائم مزبور در آن زمان واقع ديدگاهي امنيتي بوده است. علت آن هم اين بود كه مقنن جرائم مزبور را جرائم مهمي محسوب مي كرد و تماميت ارضي و امنيت كشور را در خطر مي ديد لذا برخورد فرض مي دانست با مرتكبان اين جرايم به شدت مقابله كند و از فتنه انگيزي آنها با قوت تمام جلوگيري نمايد. لذا اين نحوه از قانون گذاري را در اوائل انقلاب به دفعات مي توان ملاحظه كرد قوانيني كه از لحاظ مجازات و آئين دادرسي داراي شدت و حدت زيادي بودند هستند، به عنوان مثال مي توان از ماده واحده حدود صلاحيت دادسراها و دادگاههاي انقلاب كه در سال 1362 به تصويب رسيد و يا لايحه قانوني تشديد مجازات مرتكبين جرائم مواد مخدر و بعضي ديگر از قوانين در اين زمينه نام برد. تصويب قوانين مزبور در شرايطي صورت گرفت كه كشور درگير جنگي تحميلي و سخت بود و هر روز خبر شهادت فردي و تصرف گوشه اي از خاك كشور به گوش مي رسد، انقلاب نوپا بود و دشمنان زيادي در داخل و خارج كشور در كمين بودند. كشور هر روز شاهد ترور شخصيتهاي سياسي و مذهبي و مقامات بلندمرتبه مملكتي بود. از سوي ديگر احتمال توطئه و كودتا در درون كشور و خطر گروهكها و منافقين نيز شرايطي را بوجود آورده بود كه قانونگذاري متوسل شوند و جرائمي را كه از لحاظ ماهيت و عناصر هيچ شباهت اصولي به محاربه نداشتند در حكم محاربه قرار دهند. براي ارائه نمونه اي از اين دست موارد مي توان به «عنوان» ماده واحده حدود صلاحيت دادسراها و دادگاه هاي انقلاب كه در سال 1362 جهت تصويب به مجلس شوراي اسلامي پيشنهاد شده بود اشاره كرد. عنوان مذكور چنين بود: (بند 1- كليه جرائم عليه امنيت خارجي و محاربه و افساد في الارض) در طرح مزبور نامي از امنيت داخلي نيامده بود و پيشنهاد دهندگان طرح معتقد بودند كه كليه جرائم عليه امنيت داخلي مشمول حكم محاربه و افساد في الارض قرار مي گيرند و لذا نيازي به وضع جرائم عليه امنيت داخلي نداريم، به علاوه كلمه «ارض» در ماده تنها ناظر به ايران نبود بلكه ايران و خارج از ايران را شامل مي شد كشور مي شد و هر فردي كه در خارج عليه منافع كشور اقدامي انجام مي داد ممكن بود مشمول حكم ماده قرار گيرد. هر چند ماده واحده مزبور در هنگام تصويب اصلاح و كلمه «داخلي» نيز به بند اول آن افزوده شد، ليكن همين طرح پيشنهادي نشان دهنده ديدگاه قانونگذاران وقت بوده است. نكته اي كه قابل ذكر است اين است كه پس از پايان جنگ و استحكام پايه هاي حكومت و از ميان برداشته شدن خطر كودتا و ترور شخصيتها و مقامات، انتظار مي رفت كه قانونگذار با تغيير شرايط، قوانين مزبور را نيز تغيير دهد. اما متأسفانه چنين تغييري را در شيوه و روش خود به عمل نياورد و در قوانين مصوب پس از اين زمان نيز شاهد ديدگاه امنيتي قانونگذار به مسائل هستيم. بارزترين مثال در اين خصوص قانون جرائم نيروهاي مسلح است كه در سال 1371 به تصويب رسيد و جرائم چندي از آن در حكم محاربه منظور گرديد. تشابه جرائم عليه امنيت با جرم محاربه: واكنش قانون گذار در جرائم امنيتي نسبت به ديگر جرائم شديدتر است و اصولاً در جرائم عليه امنيت شرايط قانوني تحقق جرم نسبت به جرائم عادي كمتر و به وجود آمدن آنها سهل تر است، بطور مثال در جرائم عادي معمولاً صرف تهيه مقدمات ارتكاب جرم قابل تعقيب و مجازات حتي به عنوان شروع به جرم دانسته نشده است، ليكن در جرائم عليه امنيت قانون گذار گاهي اعمال مقدماتي را در راستاي ارتكاب جرائم عليه امنيت دانسته و به عنوان جرم خاص محسوب كرده است. مقنن با اين كار امكان مداخله زود هنگام مأمورين را براي دستگيري و مجازات مجرمين فراهم آورده است. از جمله اين موارد ماده (498) قانون مجازات اسلامي است كه صرف تشكيل و اداره كردن يك جمعيت (به قصد بر هم زدن امنيت كشور) را جرم و در صورت عدم صدق عنوان محاربه، موجب حبس از دو تا ده سال دانسته است و يا در ماده 187 «ق.م.ا» مصوب 1370نيز ريختن طرح براندازي حكومت اسلامي و تهيه اسلحه و مواد منفجره براي اجراي آن را به عنوان جرم محاربه و افساد في الارض قابل تعقيب دانسته است و نيز گاهي اعمالي مثل تحريك و تشويق كه مصداق بارز معاونت در جرم مي باشند (بدون توجه به نتيجه تحريك و تشويق) به عنوان جرم خاص تلقي نموده است. بطور مثال در ماده 512 ق.م.ا مصوب سال 1375 براي هر كس كه مردم را به قصد بر هم زدن امنيت كشور به جنگ و كشتار با يكديگر اغوا و تحريك كند «صرف نظر از اين كه موجب قتل و غارت بشود يا نشود» مجازات حبس از يك تا پنج سال را پيش بيني كرده است. علت شدت مجازاتهاي جرائم عليه امنيت اين است كه اين جرائم مستقيماً با استقلال و تماميت ارضي و امنيت كشور سروكار دارند. به همين دليل قانونگذار در تطبيق اين جرائم با عناوين مشابه در فقه، محاربه را به سبب دارا بودن هدف مشترك (كه همانا سلب امنيت كشور) و نيز شدت مجازات انتخاب نمود و به جهت اينكه اين جرائم واجد جنبه عمومي نيز مي باشند به موجب ماده واحده «قانون حدود صلاحيت دادسراها و دادگاه هاي انقلاب مصوب سال 1362 در دادگاه‌هاي انقلاب اسلامي قابل رسيدگي دانسته است. مصلحت، اهميت جرم و اقتضاي ضرورت: از جمله عللي كه موجب گرديد تا قانونگذار جرائم امنيتي را در حكم محاربه بياورد، مي توان به «مصلحت انديشي» «اهميت جرايم امنيتي» و «اقتضاي ضرورت» اشاره كرد. در خصوص اهميت جرم و اقتضاي ضرورت به نحوي در پاراگراف قبل توضيح داده شد و بيان گرديد كه جرائم در حكم محاربه از جمله مهمترين جرائم عليه امنيت كشور محسوب شده از منظر قانونگذار داراي اهميت بسيار مي باشند لذا مقنن آنها را در حكم محاربه كه از جمله مهمترين جرائم فقهي محسوب مي‌گردد محسوب نموده است مقنن تصور كرده است كه چون اين جرائم همان تبعات و مفاسد جرم محارب هرا دارند لذا آنها را در حكم آن قرار داده است تا فرد و جامعه و حكومت از آثار زيانبار آنها در امان باشند. اما از نظر مصلحت انديشي نيز تلقي اين جرايم به عنوان جرم محاربه حائز اهميت است. در تعريف «مصلحت» گفته اند: «غزالي در تعريف مصلحت مي گويد: مصلحت عبارت است از جلب منفعت و دفع ضرر و مراد از جلب منفعت و دفع ضرر حفظ مقاصد شرع است كه اهم آنها در پنج مورد خلاصه مي شود، حفظ دين، جان، نفس، مال، عقل و نسل» الحاق حكم محاربه به جرائم حكومتي ممكن است ناشي از اين ايده باشد كه مصلحت نظام بر همه مصالح مقدم است. «زيرا در طريق پياده كرده اهداف و مقاصد اسلام، حفظ نظام اسلامي بر هر چيز ديگري مقدم است و بايد نظام اسلامي واصل اسلام حفظ گردد هرچند در اين راه مجبور باشيم موقتاً اهداف يا احكام ديگري را فدا نمائيم». لذا براي حفظ حكومت اسلامي اگر مصلحت اقتضا نمايد مي توان پاره‌اي از جرائم عادي را در حكم جرائم حدي قلمداد نمود. با توجه به اين مهم، در حال حاضر دو نوع جرم محاربه در قانون موضوع كيفري ما وجود دارد: اول: جرم محاربه حدي برگرفته از نصوص فقهي و شرعي (موضوع ماده 183 ق.م.ا) دوم: محاربه مصلحت انديشانه كه جايگزين عناويني چون بغي، جرم سياسي، جرم خيانت به كشور، جرم جاسوسي و ... شده است. عليرغم اينكه اركان و عناصر تشكيل دهنده اين جرائم متفاوت با جرم محاربه مي باشد. (4-4 ايرادات ناظر به تعميم حكم محاربه به برخي از جرائم موارد فوق را مي توان از علل گرايش قانونگذار اسلامي به الحاق پاره اي از جرائم به جرم محاربه دانست. اما صرفنظر از ضرورتهاي احتمالي كه ممكن است در اين نحوه دخيل باشد، اينگونه قانونگذاري مواجه با ايرادات متعددي از ناحيه شرع و حقوقي عرفي شده است كه ذيلاً و به اختصار به آنها پرداخته مي شود: (4-4-1 از نظر شرع نظام كيفري اسلام داراي اصول و مباني است كه رعايت آنها در وضع و تصويب قوانين امري ضروري است. ليكن به نظر مي رسد كه در وضع و تصويب جرائم در حكم محاربه اين اصول رعايت نگرديده‌اند: مخالفت با ضوابط و معيارهاي فقه جزائي اسلام: فقه جزائي اسلام مجازاتها را احصاء و بيان كرده است، حدود، قصاص و ديات تعريف شده اند، ويژگيها، اركان و عناصر آنها بيان شده است، لواحق آنها نيز معين شده اند و به هيچكس اختيار كم و زياد كردن آنها داده نشده است. اين بدان جهت است كه حاكم اسلامي بدون دليل بر گستره حدود نيافزايد و بر لواحق آنها بدون ضابطه اقدام ننمايد زيرا اين جرائم بعنوان احكام مسلم اسلامي از ناحيه خداوند ابلاغ گرديده اند. از طرفي به اقتضاي زمان و مكان و اوضاع و احوال اين امكان به حاكم اسلامي داده شده است تا حسب ضرورت و بر اساس مصلحت در حوزه (احكام سلطانيه) خود نسبت به تعريف جرم و تعيين مجازات جديد اقدام نمايد. آنچه كه ما امروزه شاهد جرائمي تحت عنوان «جرائم در حكم» محاربه مي باشيم جرائم تعزيري و حكومتي است كه بدون دليل از حيطه جرم عادي خارج شده اند و قالب حدي به خود گرفته اند. اين تفسير موسع از معناي محاربه هيچ توجيهي در شرع ندارد. در اين باره گفته شده است: نمي توان حكم محاربه را به موضوع افساد في الارض تسري داد زيرا گذشته از اين كه افساد في الارض يك عنوان كلي است و مجازاتها به موضوعات كلي تعلق نمي گيرند، نمي توان حكم محارب را براي فساد في الارض به شكل يك عنوان مستقل اثبات كرد. محاربه از جمله جرايمي است كه در قرآن از آن ياد شده و طبق نظر اسلام، كسي كه سلاح بردارد و مردم را بترساند به نحوي كه در جامعه ايجاد ناامني نمايد محارب شناخته مي شود و برحسب خيانتي كه مرتكب مي شود، مجازات مي گردد ... محاربه اولاً يك جرم عادي است و نه سياسي و ثانياً وقتي تحقق مي يابد كه شخص با حمل سلاح، امنيت جامعه را به خطر بيندازد، بنابراين كسي كه مسلح نيست حكم محارب را ندارد و با عنايت به اين كه مجازات محاربه جزو مجازاتهاي حدي است و داراي موضوع خاص مي باشد، نمي توان آن را به ساير موضوعاتي كه در آنها شرايط محاربه وجود ندارد، تسري داده و نتيجه اين كه آنچه امروز عده‌اي صحبت از محارب لفظي يا قلمي مي كنند، كاملاً اشتباه و برخلاف موازين اسلامي است و از نظر مذهب شيعه هرگز نمي توان در احكام قياس كرد، بلكه هر موضوعي، در اسلام خصوصاً مذهب شيعه حكم خاص خودش را دارد ... هرگز نبايد برداشتهاي شخصي عده اي را به پاي اسلام گذاشت زيرا اسلام ديني جهان شمول مي باشد و قطعاً مقتضيات زمان و مكان در مجازاتهاي اسلامي مورد توجه قرار مي‌گيرند و اين مطلب، در رويه ها و اعمال حضرت امام خميني (ره) نيز مدنظر قرار مي گرفت. آنطوري كه بر اين اساس بود كه دستور تشكيل مجمع تشخيص مصلحت را دادند تا قوانيني كه وضع مي شود با توجه به شرايط زمان و مكان باشند ... امروز، بعضاً مشاهده مي شود كه به برخي از جرايمي كه در جامعه اتفاق مي افتد و رنگ و بوي سياسي دارد، عناويني داده مي شود كه نه در قانون آمده و نه در شرع و اين به دليل مشخص نبودن تعريف جرم سياسي در قانون است؛ البته بايد توجه داشت تا زماني كه جرم سياسي، تعريف جامع و مانعي نداشته باشد، بايد مانند جرم عادي با آن رفتار شود. توسع بدون دليل محدد: جرم محاربه بعنوان جرمي حدي، حقيقي شرعيه است. اركان و عناصر آن مشخص و تعيين شده و در هيچ كجاي فقه نامي از جرائم «در حكم محاربه» آورد نشده است. آنچه در (في عقوبات متفرقه) كتب فقهي به چشم نمي خورد لواحق محاربه است و اگر در اين بين «لصّ» به عنوان لاحق محاربه بيان گرديده از ناحيه عموم فقها مورد اتفاق نمي‌باشد و اگر عده اي آن را ملحق به محاربه مي كنند به نحو اطلاق نيست (برخلاف نظر مقنن) بلكه مشروط به شرايطي مي باشد و عمدتاً عموم ايشان زماني آنرا لاحق محاربه دانسته اند كه مصداق كاملي از محاربه باشد يعني شرايط محاربه شامل حمل سلاح و ايجاد اخافه را داشته باشد. اين بدان دليل است كه الحاق در نظام كيفري اسلام بدون ضابطه و قاعده نيست، علما و فقهاي بزرگوار شيعه و همچنين سنّي همواره خود را مكلف به رعايت قواعد و مقررات فقهي مي دانسته‌اند. بعنوان نمونه و همانگونه كه قبلاً در بخش دوم فصل اول نقل گرديد ابن جزم در المحلّي بيان مي دارد: (ساير جرائم مثل زنا و قذف و سرقت نمي توانند ملحق به محارب شوند؛ زيرا اين جرائم يا داراي نصّ هستند كه حدود ناميده مي شوند و نمي توان آنها را به محاربه ملحق كرد و آنهايي كه داراي نصّ نيستند را نيز نمي توان به محاربه ملحق كرد؛ زيرا بنا بر قول پيامبر (ص) دما و اموال و اعراض مردم بر يكديگر حرام است، مگر نصّي در آن وجود داشته باشد. لذا اين معاصي را هم نمي توان محاربه گفت و تنها قطع طريق و بغي مي نامند كه هر دو مقاتله مي كنند و مقاتله در لغت محاربه است. اما در مورد باغي نص خاص وارد شده است و در نتيجه از حكم محارب خارج است و فقط قاطع طريق و ناامن كننده راهها باقي مي مانند كه يقيناً مفسد في الارض هستند و از نظر جمهور هم آن است كه آنان محارب منظور آيه است. مسأله لصّ باقي مي ماند كه خواهيم گفت كسي كه بطور مخفي وارد خانه ديگري مي شود، خواه براي سرقت باشد خواه براي زنا يا قتل، و يكي از آنها را مخفيانه انجام مي‌دهد، سارق است و حكم سارق , نه محارب ,بر او جاري مي‌شود، بلاخلاف، يا اينكه زاني است و حكم زنا , نه محارب , بر او جاري مي‌شود؛ يا اينكه قاتل است و حكم قتل بر او بار مي شود به دليل نصّ قرآن و سنّت. اگر شناسايي شد و فرار كرد و سپس دستگير شد محارب نيست. زيرا نجنگيده است. همانا او معصيت كار است، ولي حكم محارب بر او جاري نمي شود و حكم او اين است كه فعل منكري انجام شود، چيزي جز تعزير بر او نيست و اگر بجنگد محارب است، بلاشك؛ زيرا جنگيده و اخافه سبيل و فساد در زمين كرده است.) و يا در خصوص تفاوت قتل ناشي از ارتكاب جرم محاربه و قتل مستوجب قصاص روايت مرسله صدوق به نقل از امام صادق عليه السلام آورده است: (شيخ صدوق مي گويد: از امام صادق (ع) درباره آيه (إنما جزاء الذين يحاربون الله و رسوله) پرسيدند، امام (ع) فرمود: هرگاه كسي مرتكب قتل شده ولي محاربه نكرده و مال كسي را نگرفته باشد، به قتل مي‌رسد. هرگاه محاربه كند و مرتكب قتل شود كشته و مصلوب مي‌شود، هر گاه محاربه كرده و مال مردم را گرفته ولي مرتكب قتل نشده باشد، دست و پاي او قطع مي شود. هر گاه محاربه كرده ولي مرتكب قتل و اخذ مال نشده باشد، تبعيد مي شود.) دقت و وسواس علماي عظيم الشأن شيعه را در متن ذيل و به نقل از علامه طباطبائي (ره) آن هنگامي كه تحقق محاربه را صرفاً از طريق اخلال در امنيت عمومي قابل قبول مي داند مي توان مشاهده كرد و سپس متحير ماند چگونه بسياري از اين معاني و مفاهيم بلند از چشم مقنن دور مانده است: (بر اين اساس تقريباً متعين است كه مراد از محاربه الله آن عملي است كه نتيجه آن باطل شدن يكي اموري باشد كه پيامبر از جانب خداوند بر آنها ولايت دارد، همانند محاربه كافران با پيامبر و اختلال راهزنان در امنيت عمومي كه پيامبر با ولايت خود آنرا در زمين گسترش داد. دنبال شدن جمله (انما جزاء الذين يحاربون الله) يا جمله (و يسعون في الارض فساداً)، مشخص مي كند كه مراد از محاربه همانا فساد در زمين است از طريق اختلال در امنيت عمومي و رهزني، نه مطلق محاربه با مسلمانان. علاوه بر اين، به ضرورت معلوم است كه پيامبر با محاربان كافر پس از پيروزي بر آنها، چنان رفتاري نكرده است و به كشتن يا دار زدن يا مثله كردن و يا تبعيد آنها فرمان نداد باز علاوه بر اين استثناي موجود در آيه بعد، خود قرينه اي است بر اينكه مراد از محاربه همان افساد مذكور است. استثناي آيه بعد ظهور در اينكه توبه، توبه از محاربه است نه توبه از شرك و مانند آن. بنابراين، چنانكه ظاهر است، مراد از محاربه و افساد، همان اخلال در امنيت عمومي است و امنيت عمومي فقط با ايجاد ترس عمومي و قرار گرفتن ترس به جاي امنيت، مختل مي شود. ترس عمومي نيز طبعاً و عادتاً فقط از طريق بكارگيري سلاح و تهديد به قتل، ايجاد مي شود. از اينروست كه فساد في الارض در روايات، به كشيدن شمشير و سلاحهاي كشنده ديگر تفسير شده است.) و يا نظر فقهاي شيعه در خصوص همكاران محارب اعم از (رِدء) و (طليع) با محارب و عدم الحاق ايشان به محاربه گوشه‌ي كوچك از دقايق و ظرايف فقه پويا، جامع و بي نظير شيعه را مقابل ديدگان اهل علم و حقوقدانان قرار مي دهد. امام در تحريرالوسيله شهيدين در لمعتين با دقت تمام و بيان دلايلي مقنن (ردء) و (طليع) ملحق به محاربه ندانسته و براي ايشان حكمي جداگانه قائل شده اند و اين در حالي است كه به ظاهر اين دو عنوان قابل الحاق به محاربه مي باشند. صاحب جواهر به خوبي دلايل عدم الحاق را توضيح مي دهد: (عدم شمول عنوان محارب بر آنها اصل عدم و اصل احتياط و خارج شدن نصوص است، در حالي كه ابوحنيفه فرقي بين مباشر و غير آن قائل نيست و فساد اين قول به واسطه عدم حصول وصف محارب بر غير مباشر واضح است. بلي اگر مدار صدق محاربه مطلق مسماي افساد باشد، نظر ابوحنيفه صحيح است. ولي فتاوي اعلام بر اعتبار محاربه بر وجه اخافه و فساد است، هر چند نصوص صراحتاً مفسد را منحصر به عنوان مذكور نكرده اند ولي به كمك اتفاق مزبور و تبادر آنچه اصحاب گفته اند كه مراد صدق محاربه بر وجه مذكور است، موجه به نظر مي رسد.) اين اقوال همه و همه بر اين مطلب تأكيد مي ورزند كه بناي رفيع فقه اسلامي چنان به وسيله اجزاي خويش مستحكم گرديده كه خارج كردن هر يك از آن اجزاء، كل مجموعه واحد را از تناسب و تجانس خارج خواهد نمود و تركيب كلي و منطقي و اصولي آن را مخدوش خواهد ساخت. بعنوان نمونه اي ديگر و همانگونه كه بيان شد از جمله جرايمي كه ادعا شده است به نحو استثناء به محاربه الحاق شده (لصّ) مي باشد. ذيلاً چند قول از اقوال فقها را در اين خصوص بيان نموده تا دقت ايشان را در الحاق و تعميم احكام جرايم به يكديگر بيشتر روشن گردد: در يك نظر آمده است كه «لص» به صورت مطلق محارب نيست بلكه اگر قصد اخافه و بر هم زدن امنيت را نيز داشته باشد محارب خواهد بود. امام (ره) در اين خصوص مي فرمايند: (اللّص اذا صدق عليه عنوان المحارب كان حكمه ما تقدّم و الّا فله احكام تقدمت في ذيل كتاب الامر بالمعروف و النهي عن المنكر) شارح تحرير الوسيله بيان مي دارد: (دليل عدم انطباق عنوان محارب بر چنين مهاجمي آن است كه سلاح وجود ندارد. در حالي كه در محاربه كشيدن سلاح شرط است و اگر قائل به تعميم آن به عصا و سنگ ريزه شويم، باز هم شامل اعمال زور و قدرت نمي شود.) ديدگاه ديگر معتقد است كه «لص» از نظر مهدورا لدم بودن در حكم محارب است نه از باب كليه احكام حاكم بر محاربه، مرحوم شهيد ثاني معتقد به اين نظريه بوده، مي فرمايند: (لصّ محارب است يعني از اين نظر كه قتال با او جايز است در حكم محارب مي باشد و اگر بدون قتل او دفعش ممكن نباشد خونش هدر است. اما اگر امكان دستيابي به او وجود داشته باشد، حد محارب بر او جاري نمي شود و همانا اطلاق اسم محارب بر او به واسطه تبعيت از اطلاق نصوص است. البته اگر تظاهر كند (بطور علني و قهري وارد منزلي شود به قصد (اخافه) مطلقاً محارب است (خواه سرقت كند يا سرقت نكند) به همين دليل شهيد اول در كتاب دروس محارب بودن لصّ را مقيد به تظاهر و اقدام علني كرده است و اين قول بهتري است.) نتيجه اقوال فوق و مواردي ديگر كه ذكر آنها موجب تطويل نوشتار است آن است كه لصّ به خودي خود محارب نخواهد بود بلكه هنگامي محارب محسوب مي شود كه ساير شرايط محاربه در او فراهم آيد كه قصد اخافه مردم و حمل سلاح از جمله آنهاست. فقهاي بزرگ شيعه اغلب در كتابهاي خود، هنگامي كه از حدود نام برده اند جرمهاي زنا، قذف، شرب خمر، سرقت و محاربه را بطور صريح تحت عنوان حد ذكر كرده اند و بارها جرمهاي ديگر از قبيل ارتداد را تحت عناوين ديگري از قبيل «كيفرهاي گوناگون» يا «خاتمه در كيفري ديگر» مورد بحث قرار داده اند. امام خميني در تحريرالوسيله پس از بيان حدود به عنوان «خاتمه في ساير العقوبات» از ارتداد و وطي بهيمه و ميت و حكم هر يك از آنها بحث كرده اند و ذكري از جرايم در حكم محاربه نياورده اند. محقق حلي نيز در شرايع الاسلام تنها لص را در حكم محارب آورده است: (لصّ يعني دزد علانيه محارب است. پس هر گاه داخل شود سرائي را از روي تغلب و تسلّط، بوده باشد از براي صاحبش محاربه با او جايز است.) شرايع در خاتمه بحث پيرامون حدود، تنها از ارتداد، جمع شدن يا بهائم و حيوانات، و طي اموات و استمناء با دست بعنوان لواحق حدود نام برده است.) بنا به مراتب حال كه نظام كيفري اسلام بعنوان خاستگاه اصلي جرم محاربه و لواحق آن چنين دقتي در الحاق حكم محاربه به ساير جرائم مبذول مي دارد. چگونه پذيرفتني است كه مقنن جمهوري اسلامي بدون رعايت ضابطه و قاعده اي جرائم تعزيري را در حكم جري حدي و محاربه محسوب نمايد و مرزهاي مشخص و معيني را كه فقهاي عظيم‌الشأن اسلامي با زحمات بسيار و اختصاص اوقات گرانقدري از عمر شريف خويش در طي سالهاي متمادي تبيين نموده اند بهم ريزد و مجازات حدي را بر جرم تعزيري بار نمايد. اين نحوه قانونگذاري مخدوش بوده، لازم است قانونگذار دقت لازم و كافي را در اين قضيه مبذول نمايد. عدم توجه به تفاوتهاي جرايم حدي و تعزيري: بيان داشتيم جرم محاربه جرم حدي است و جرائم در حكم محاربه عمدتاً جرائم تعزيري و بازدارنده اند و بيان شد خلط بدون دليل اين جرائم با يكديگر موجب آثار و نتايج نامطلوب خواهد بود كه مورد قبول شريعت نيز نمي باشد. در توضيح بيشتر اين مطلب و فهم مطلوب تر آن لازم است به تفاوتهاي اساسي بين حدود و جرائم تعزيري و بازدارنده اشاره شود تا بر اساس آن اشتباه فاحش مقنن در الحاق حكم جرم حدي به جرم تعزيري بيشتر مشخص شود اين تفاوتها عبارتند از: 1- مجازاتهاي بازدارنده مبتني بر حق حكومت است، حال اينكه حدود حق الله هستند. مگر در مورد قذف كه حق الناس است. 2- در تعيين مجازاتهاي بازدارنده تخيير وجود دارد، ولي در حد، تخيري در آن نيست، مگر در حد محارب و لواط. 3- حدود از جانب شارع مقدس اسلام جعل شده است، ليكن جرايم بازدارنده جرائمي هستند كه برحسب زمان و مكان از ناحيه حكومت اسلامي وضع شده و تكاليف و الزاماتي را بر افراد اعمال مي كند و احكام حكومتي نيز خوانده مي شوند. 4- در حدود امكان عفو، تخفيف مجازات و شفاعت وجود ندارد، ليكن در مجازاتهاي بازدارنده حاكم مي توان مجازات را تخفيف و يا متهم را مورد عفو قرار دهد. 5- حد مجازاتي است كه نوع و ميزان و كيفيت آن در شرع تعيين شده است، ليكن مجازاتهاي بازدارنده همان احكام سلطانيه و تعزيرات غيرمنصوص شرعي هستند كه بر اساس «رعايت مصلحت» و «حفظ نظم عمومي جامعه» استوار شده اند فلذا نوع، ميزان و كيفيت مجازاتهاي بازدارنده در شرع مشخص نشده اند. 6- حدود شامل جرائم معدود و مشخصي است كه در شرع احصاء گرديده اند و حال اينكه مجازات بازدارنده مي تواند هر فعل و ترك فعلي را كه حكومت منع نمايد شامل شود. 7- حدود در قبال تخلف از اوامر و نواهي خداوند تعيين مي گردد و مجازاتهاي بازدارنده در قبال تخلف از مقررات و نظامات حكومتي. 8- مجازاتهائي كه براي جرائم حدود مقرر گشته اند مشخص و معين است. مثلاً در خصوص شرب خمر 80 ضربه شلاق تعيين شده ليكن در خصوص جرايم بازدارنده از عبارت «از قبيل» و «مانند آن» در ماده 17 قانون مجازات اسلامي بدست مي آيد كه مجازاتهاي مقرره در اين ماده حصري نبوده بلكه از باب تمثيل مي باشند و علاوه بر مجازاتهاي ذكر شده در ماده، هر مجازات ديگري نيز مي تواند تحت همين عنوان مورد حكم قرار گيرد. 9- مجازاتهاي حدي ثابت و غيرقابل تغييرند، وليكن مجازاتهاي بازدارنده داراي حداقل و حداكثر مي باشند. 10- مجازاتهاي بازدارنده تابع «مصلحت» است و مصلحت نيز امري نسبي و بنا به زمان و مكان قابل تغيير مي باشد، ممكن است در يك زمان اقتضاي مصلحت اين باشد كه عملي مورد جرم انگاري قرار گيرد و همان عمل در زمان ديگري مباح تلقي گردد، ليكن حدود داراي چنين خصيصه و ويژگي نمي باشند. 11- حد تابع معصيت است يعني براي استقرار آن الزاماً بايد معصيتي ارتكاب پيدا كند در حاليكه مجازاتها بازدارنده تابع آن چيزي است كه مصلحت اقتضا مي كند و تابع مفسده است اگر چه معصيتي نباشد؛ يعني براي رعايت مصلحت و حفظ نظم جامعه بدون اينكه معصيتي واقع شده باشد و در شرع تصريحي وجود داشته باشد ممكن است فعل يا ترك فعلي توسط حكومت قابل مجازات قلمداد شود، مبناي وضع جرائم بازدارنده ارتكاب فعل معصيت بار نمي باشد، بلكه صرف نظر از وجود شرط مذكور، خطر اجتماعي و آسيب به نظم عمومي و رعايت مصلحت مي باشد. 12- حدود مجازاتهاي مشخص خود را دارند اما مجازات تعزيرات مي بايد «دون الحد» باشند و نظري كه جرايم بازدارنده را از نظر ماهيت و ريشه در واقع جزء تعزيرات محسوب مي كند نيز مجازات «دون الحد» را بر جرائم بازدارنده صادق مي داند. با توجه به تفاوتهاي فراوان فوق اين ايراد مهم بر قانونگذار بعد از انقلاب وارد است كه چرا جرائم عادي را بدون ضابطه مصداق جرائم حدي قرار داده است، در حاليكه بطور مثال در بعضي از جرائم در حكم محاربه مرتكب اين جرائم بعضاً نه اسلحه اي به كار برده و نه قصد بر هم زدن امنيت و ارعاب عمومي دارد. توسعه مصاديق و شمول حدود مخالف نظر شريعت و خلاف اصل منع توسيع حدود و تخفيف آن و اصل احتياط در تفسير نصوص و تقيه در دماء و نفوس و اعراض و اموال مسلمين است. چگونه مي توان باور داشت كه اگر يكي از شروط حد زنا يا حد مسكر يا حد سرقت و امثال ذلك مفقود باشد اجراي حد لغو مي گردد. ولي در مصاديقي كه هيچ شباهتي با محاربه ندارند به سهولت حد محاربه را اعمال نمايند. جرم انگاري به چنين نحوي و با وجود چنين ابهاماتي مغاير با اصل قانوني بودن جرائم و مجازاتهاست و حكايت از نبود سياست كيفري مشخص و منسجم مي باشد. در تأييد اين نظر آمده است: (شوراي نگهبان نيز در برخي موارد متذكر اين مسئله شده و چنين قوانيني را تأييد نكرده است. مثلاً ماده 6 قانون احتكار مصوب 1/5/1365 محتكر را در برخي موارد به عنوان محارب شناخته بود اما شوراي نگهبان به آن ايراد گرفت. كه سخن يكي از اعضاي شوراي نگهبان در اين زمينه جالب توجه است: مستوجب كيفر است وليكن محتكر را نمي توان مصداق محارب دانست و چون در ماده 6 موضوع به صورت قضيه شرطيه بيان گرديده است: (چنانچه مرتكب مصداق محارب باشد) لذا اثر خارجي ندارد و فاقد ارزش قانوني است. بنابراين اگر ماده مذكور بدين شكل تنظيم مي شد: (مرتكب مصداق محارب است و يا محكوم به حكم محارب است.) بدون ترديد شوراي نگهبان آنرا خلاف موازين اسلامي تشخيص مي‌داد و مراتب را به مجلس شوراي اسلامي اعلام مي كرد. در جلسه شوراي نگهبان كه به منظور بحث درباره اين موضوع تشكيل شد چند نفر از نمايندگان مجلس نيز حضور داشتند و به آنان تذكر داده شد كه محارب در فقه اسلام داراي تعريف خاصي و احكام معيني مي باشد و محتكر را مي توان مستحق مجازاتهاي سنگين دانست اما درباره آن مجازات اعدام صدق نمي كند ... در فقه اسلام عنوان محارب به كسي يا كساني گفته مي شود كه با قدرت اسلحه و با بدن، متعرض جان و مال مردم شوند و بدين وسيله در زمين فساد نمايند يعني امنيت جامعه اسلامي را تهديد كنند اگرچه در جامعه اسلامي محتكر يا احتكار خود ايجاد فساد مي نمايد در شوراي نگهبان مسئله محارب مطرح شد و نظر فقهاي محترم شورا اين بود كه احتكار گناهي بزرگ و محتكر وليكن مجازات وي اعدام نمي باشد. زيرا كيفر اعدام در موارد فسادي است كه موجب اختلال در امنيت و تهديد جامعه مي‌شود و به عبارت ديگر باعث ناامني و رعب و وحشت مسلمانان مي‌گردد. در هر صورت تلقي اين جرائم به عنوان جرم محاربه بدون ايراد نيست زيرا محاربه را از معناي (خاص و شناخته شده خود) خارج مي‌كند و نيازي هم به اين كار نيست زيرا دست قانونگذار براي تعيين مجازات شديد باز است و لزومي ندارد كه اين جرائم به منزله جرم محاربه تلقي شوند.) بنابراين و همانگونه كه فوقاً ذكر گرديد جامعيت نظام كيفري اسلام اين اجازه را به حاكم اسلامي مي دهد كه فارغ از بافته هاي ذهني ناآگاهان اين عرصه، از باب تعزير و احكام سلطانيه به تدوين قوانين مترقي و به روز منطبق بر موازين فقهي و شريعت اقدام نمايد. در اين جهت بايد توجه داشت كه بسياري از جرائم در حكم محاربه در حقيقت در حكم جرم بغي و يا بغي محسوب مي شوند. بعضي از آنها دقيقاً عنوان جاسوسي مي توانند داشته باشند و بعضي را تحت عنوان مفسد مي توان آورد و مجازات مشخصي براي آن تعيين نمود. لذا لزومي ندارد بدون دليل منطقي، فقهي و حقوقي آنها را در حكم محاربه قلمداد كرده مشكلات متعددي براي مجريان قانون فراهم آورد. در تأييد اين نظر و بيان دقيق تفاوتها گذشته شده است: (بنابراين اگر عمل، گروهي نباشد بلكه فردي و شخصي باشد و يا گروهي باشد اما تشكيلات نيرومندي نداشته باشند آن عمل جرم سياسي محسوب نمي شود، و اگر مسلح باشند و ايجاد رعب و وحشت در جامعه نمايند، محارب بوده و حكم محارب درباره آنان جاري مي‌گردد. همچنين اگر عمل آنان بر اساس فكر و عقيده اي غلط و شبهه‌اي بي اساس نباشد، بلكه به منظور بدست گرفتن قدرت و سركوبي نظام حكومت حقه اسلام باشد، عمل آنان نيز جرم سياسي محسوب نمي‌شود. چنانچه مسلح نباشند، حكم محارب را ندارند و حاكم بر اساس قانون تعزيرات آنان را تعزير مي كند.) 2-4-4) ديدگاه حقوقي عرفي از منظر حقوق عرفي نيز ايرادات جدي بر تعميم احكام حد محاربه به تعدادي از جرايم مطرح گرديده است بعضي از اين ايرادات عبارتند از: نبود سياست كيفري منسجم: همانگونه كه بيان شد قانونگذاري صحيح لزوماً بايد مبتني بر «سياست كيفري مشخص و منسجم» باشد تا اهداف قانونگذار تأمين گردد اما بنظر مي رسد در تصويب جرائم در حكم محاربه اين مهم مورد توجه قرار نگرفته است. مقنن بسياري از جرائم عليه امنيت ملي و همچنين آسايش عمومي و جرائم نيروهاي مسلح و قوانين ديگري از اين دست را بدون دليل و ضابطه و بدون رعايت سياست كيفري مشخص و مدوني در حكم محاربه قرار داده است و مجازات اين جرم را كه شامل حداقل و حداكثر قابل تأملي است بر آنها بار نموده است. اين نحوه عمل خلاف اصول مسلم قانونگذاري است. مخالفت با عدالت كيفري: تناسب ميان جرم ارتكابي و شدت و حدت و مضرات و تبعات آن براي جامعه و مجازات مقرر براي آن يكي از عوامل اصلي در پياده نمودن عدالت كيفري است در جرايم در حكم محاربه بعضاً بين جرم و مجازاتهاي مقرر تناسبي وجود نداشته موازين عدالت كيفري رعايت نگرديده است، موضوع ماده 27 قانون مجازات جرائم نيروهاي مسلح مصوب 1371 كه در آن مجازات سنگين محاربه براي نگهباني كه خوابيده باشد و خوابيدن او موجب افساد و اخلال در نظام و يا شكست جبهه اسلام گردد، از جمله اين موارد است. نبود تعريفي از اصطلاح «در حكم»: قانونگذار تعريفي در خصوص اصطلاح «در حكم» و نيز «جرايم در حكم محاربه» ارائه نداده است، از اين رو بيان قانون در خصوص اين اصطلاح و اين جرايم مبهم و مجمل است و حد و مرز آن مشخص نيست و معلوم نيست چه آثاري بر اين نحوه تعميم بار مي شود؟ در اين خصوص قانون و رويه قضائي ايران مسكوت است و تعريفي ارائه نداده است و به نظر روش قانونگذار به نوعي قياس بدون ضابطه باشد كه مي دانيم در امور جزئي و كيفري باطل است زيرا حقوق و آزاديهاي فردي را به مخاطره مي اندازد. در لايحه جديد مجازات جرائم نيروهاي مسلح ظاهراً تا حدي به مفهوم «در حكم» توجه شده است، آوردن عبارت «به مجازات محارب محكوم مي شود»، بيانگر اين است كه نويسندگان لايحه مزبور جرائم در حكم محاربه را جرائم مستقلي تلقي مي كنند كه تنها مجازات محاربه براي آنها منظور گشته است و از لحاظ ساير آثار و احكام، مشمول محاربه قرار نمي گيرند. عدم رعايت ضوابط تعميم احكام: ايراد ديگري كه از منظر حقوق عرفي قابل طرح است عبارتست از اينكه: جرم محاربه بر اساس ماده 183 ق.م.ا تعريف شده و اركان و عناصر آن مشخص گرديده است و اگر بناست حكم آن به جرايمي ديگر نيز تعميم يابد لازم است بر اساس قواعد و ضوابط تعميم احكام اين عمل صورت گيرد اين ضوابط را قبلاً بيان كرديم و از جمله شروط اصل، حكم اصل، فرع و مناط مشترك را بيان نموديم. از جمله شروط بسيار مهمي كه لازم الرعايه محسوب مي شد و نبود آن موجب ابطال تعميم تلقي مي گشت وجود وجه شبه بين دو موضوع مورد حكم واحد بود. متأسفانه در خصوص محاربه و جرائم در حكم آن عمدتاً چنين ضابطه اي لحاظ نگرديده است، به عبارت ديگر با توجه به تعريف قانوني و فقهي محاربه، براي تحقق جرم محاربه بايد اسلحه به كار گرفته شود و نيز اقداماتي انجام گيرد كه نظم و امنيت عمومي را مختل نمايد، با ملاحظه جرايم در حكم، محاربه ملاحظه مي شود در بسياري از اين جرايم هيچ سلاحي در آنها به كار گرفته نشده است و امنيت و آسايش عمومي بدانگونه كه در جرم محاربه تعريف شده، سلب نگرديده است. اين همان نكته ايست كه قبلاً به آن اشاره شد و تذكر داده شد كه لزومي ندارد بهر شكلي كه ممكن است جرم عادي را تبديل به جرم حدي كرد. بلكه بايد بر اساس موازين عمل نمود كه از جمله اين موازين توسل به تعزير در مواقعي است كه جرم جنبه حدي ندارد. نظر حضرت امام (ره) خطاب به رئيس وقت سازمان قضائي نيروهاي مسلح نيز مويد اين مدعا است. ايشان در آن نامه فرمودند: (هر عملي كه به تشخيص دادگاه موجب شكست جبهه اسلام و يا موجب خسارت جاني بوده و يا مي باشد مجازات آن اعدام است.) نبود ضابطه در تعيين مجازات: سياست كيفري و عدالت اقتضا نمي كند تا اين حد دست قاضي در تعيين مجازات در جرائم در حكم محاربه باز باشد. فقها با وجود اختلاف نظرهايي كه در حدود اختيار حاكم اسلامي در انتخاب مجازات حد محاربه دارند و هر چند كه بر قول تخيير تأكيد مي ورزند و مقنن نيز اين قول را پذيرفته اما همواره بر تناسب بين جرم و مجازات تكيه مي نمايند. اين است كه عده اي ديگر بر ترتيب و تنويع نظر داشته معتقدند حاكم اسلامي در انتخاب مجازاتهاي چهارگانه محاربه صرفاً در قالب موازيني اختيار داشته مكلف است دائر مدار آن موازين يكي از مجازاتها را انتخاب نمايد. و او حق ندارد به هر نحو كه بخواهد حكم صادر نمايد. روايت ذيل را در مباحث قبلي بيان نموديم اينك بواسطه مناسبت با اين بحث مجدداً متذكر مي شويم. در روايت معتبره ختعمي آمده است: (ختعمي مي گويد: از امام صادق (ع) درباره رهزنان پرسيدم و گفتيم: مردم مي گويند در مورد رهزنان، امام مخير است هر كاري را كه بخواهد انجام دهد، امام صادق (ع) فرمود: نه هر كاري را كه بخواهد، بلكه آنان را به ميزان جنايتشان مجازات مي كند. كسي كه رهزني كرد و مرتكب قتل و اخذ مال شده باشد، يك دست و يك پاي او قطع مي شود و مصلوب مي گردد، كسي كه رهزني كرده و مال مردم را نيز گرفته ولي اخذ مال نكرده باشد، به قتل مي رسد. كسي كه رهزني كرده و مال مردم را نيز گرفته ولي مرتكب قتل نشده، يك دست و يك پاي او قطع مي شود. كسي كه رهزني كرده ولي نه مال كسي را گرفته و نه مرتكب قتل شده باشد، تبعيد مي شود.) اينك و در زمانه حال جاي بسي شگفتي است كه با وجود روايات فوق و نظرات ارزشمند فقهاي عظام و عليرغم ضرورت توجه به اصول مختلفي چون اصل قانوني بودن جرم و مجازاتها و اصل تناسب بين جرم و مجازات، اصل شخصي بودن جرائم، اصل فردي بودن مجازاتها و دهها اصل ديگر مقنن چنين حداقل و حداكثري از مجازات ها را بدون قيد و بندي و تعيين ضابطه اي در اختيار مجرمان حاكم قرار دهد. اين نحوه قانونگذاري بدعتي تازه است و با عرف قانونگذاري در وضع جرائم و مجازاتها بويژه در سطح بين المللي نيز مطابقت ندارد. عدم تعيين تكليف براي پاره اي از موارد: از جمله ايراداتي كه از منظر حقوقي به اين نحوه قانونگذاري مي‌توان گرفت بروز مشكلات در مرحله اجرا توسط محاكم و متوليان امور اجرايي است از جمله آنها مي توان به نامشخص بودن تكليف مجازات معاونين و شركاء در جرائم در حكم محاربه، مجازات شروع به جرم اين جرائم. ميزان حداقل و حداكثر بودن مجازات اين جرائم، تخفيف و تشديد در اين جرائم و موارد ديگر اشاره نمود كه مقنن را مكلف مي‌سازد در اين خصوص تعيين تكليف نمايد. توضيح بيشتر آنكه: اولاً: قانونگذار هر چند شروع به جرم در جرائم تعزيري را قابل مجازات نمي داند، اما در خصوص بعضي از جرائم مهم براي شروع به جرم اين جرايم. مجازات مستقل تعيين نموده است. در خصوص جرائم مستوجب حد نيز به احكام مصرح در منابع شرعي اكتفا كرده اما مع‌الاسف در خصوص جرايم در حكم محاربه تعيين تكليفي ننموده و لذا موجب اختلاف نظر در اين عرصه شده است. ثانياً: در جرائم تعزيري و بازدارنده مجازات شركاء و معاونين تعيين گرديده است و در خصوص جرائم حدي نيز قانونگذار مجازات آنها را احاله به مقررات فقهي نموده است اما متأسفانه در خصوص جرائم در حكم محاربه تكليف مشخص بيان نداشته است. ثالثاً: تخفيف و تشديد در خصوص حدود و جرايم تعزيري بر اساس اصولي مشخص شده است اما متأسفانه در خصوص تخفيف و تشديد در مجازات جرائم در حكم محاربه تعيين تكليف نشده است. 5-4) بررسي موردي جرايم در حكم محاربه 1-5-4) جرايم در حكم محاربه در قانون مجازات اسلامي پس از بررسي و تحليل نحوه تعميم احكام محاربه به جرايم مشابه توسط قانونگذار، نوبت به بحث و بررسي تك تك اين جرايم و مقايسه آنها با جرم محاربه مي رسد. در اين جهت ابتدا آنها را احصاء مي نمائيم، سپس به تشريح عناصر تشكيل دهنده هر يك اعم از عنصر قانوني، مادي و رواني پرداخته و در انتها با جرم محاربه مورد مقايسه قرار مي دهيم. حسب بررسيهاي بعمل آمده در مجموعه قوانين جزايي موجود كشور حدود 47 ماده به «جرم در حكم محاربه» اشاره كرده است اين 47 ماده را مي توان تحت سه عنوان قانوني ذيل دسته بندي و مورد بررسي قرار داد: 1- جرايم در حكم محاربه در قانون مجازات اسلامي به تعداد 16 ماده شامل مواد: 183 ، 185 ، 186 ، 187 ، 188 ، 498 ، 504 ، 507 ، 508 ، 509 ، 515 ، 526 ، 610 ، 617 ، 653 ، 654 و 683 و تبصره 1 ماده 675. 2- جرايم در حكم محاربه در قانون مجازات جرايم نيروهاي مسلح مصوب 18/5/1371 مشتمل بر 31 ماده شامل مواد: 8 ، 9 ، 11 ، 12 و تبصره آن ، 15 ، 16 ، 17 ، 18 ، 19 ، 20 ، 22 ، 26 ، 25 ، 27 ، 33 ، 43 ، 44 ، 50 ، 51 ، 52 ، 53 ، 57 ، 60 ، 61 ، 63 ، 64 ، 70 ، 71 ، 72 ، 73 و 90. 3- جرايم در حكم محاربه در قوانين متفرقه به تعداد 4 عنوان شامل: الف - جرايم تحت عنوان (ايجاد رعب و هراس در امر انتخابات) مذكور در بند (16) ماده (66) قانون انتخابات مجلس شوراي اسلامي مصوب 9/12/1362 و اصلاحات بعدي همچنين 7/9/1378 و بند (16) و (33) قانون انتخابات رياست جمهوري اسلامي ايران مصوب 5/4/1364 و بند (ب) و ماده (3) قانون همه پرسي در جمهوري اسلامي ايران مصوب 4/4/1368 ب - جرم (سرقت كالا در حين حمل و نقل) مذكور در ماده (3) قانون مجازات عاملين متخلف در امر حمل و نقل كالا مصوب 23/1/1367 . ج- جرم (احتكار و گرانفروشي به قصد مقابله با حكومت) مذكور در ماده (6) قانون تشديد مجازات محتكران و گرانفروشان مصوب 23/1/1367 . د - جرم (عبور دادن غيرمجاز اشخاص از مرز، محل امنيت كشور) مذكور در بند (الف) ماده (1) قانون مجازات عبوردهندگان اشخاص غيرمجاز از مرزهاي كشور و اصلاح آن قبل از آنكه به توضيح و تشريح جرايم مزبور بپردازيم لازم است متذكر شويم حسب آنچه در فصل قبل بيان گرديد براي مقايسه جرايم فوق با جرم محاربه لازم است مبنا و معياري از جرم محاربه نيز داشته باشيم بر اساس آنچه در بحث محاربه مذكور گرديد اين معيار و مبنا مي تواند تعريف جرم محاربه مستنبط از نظر مشهور فقها و صريح ماده (183) قانون مجازات اسلامي همان (تجريد السلاح لا خافة الناس) باشد. عليهذا با مبنا قرار دادن اين تعريف و نيز مبنا قرار دادن مباني نحوه تعميم احكام مذكور در فصل اول، جرايم در حكم محاربه را با جرم محاربه مورد مقايسه قرار داده وجوه افتراق و اشتراك فيمابين آنها را بررسي مي‌نمائيم. 6-4) بر هم زدن امنيت و ايجاد رعب و وحشت از طريق سرقت مسلحانه و قطع الطريق عنصر قانوني جرم: (ماده 185 ق.م.ا = سارق مسلح و قطاع الطريق هرگاه با اسلحه امنيت مردم يا جاده را بهم بزند و رعب و وحشت ايجاد كند، محارب است.) عنصر مادي جرم: بزه موضوع اين ماده برخلاف ظاهر آن ناظر به سرقت نيست؛ بلكه از جمله جرايم عليه امنيت داخلي محسوب گرديده، برهم زدن امنيت مردم و جاده و ايجاد رعب و وحشت، عنصر مادي جرم را تشكيل مي‌دهد. همچنين لازم نيست اين امر هدف بزهكار باشد؛ بلكه اگر افراد مسلحي بعنوان سرقت و راهزني امنيت مردم و جاده را بهم بزنند، مشمول حكم اين ماده قرار مي گيرند؛ بنابراين اگر سرقت همراه با ايجاد رعب و وحشت در مردم و سلب امنيت نباشد از شمول حكم اين ماده خارج است و مشمول مواد ديگر مي شود. مستفاد از ماده مزبور فعل ارتكابي فعل مثبت مادي است و وسيله مجرمانه در آن موضوعيت داشته بكار بردن سلاح اعم از سرد و يا گرم الزامي است اما اقدام به تيراندازي شرط نمي باشد استفاده و يا حمل سلاح بايد علني باشد؛ بنابراين اگر سلاح مخفي باشد، از حكم اين ماده خارج است. عنوان قطاع الطريق بصورت جمع بكار برده شده، اما منظور از آن مشاركت بيش از يك نفر نبوده جرم ارتكابي توسط فرد نيز قابل تحقق است، تفاوت قطاع الطريق و سارق مسلح آن است كه قاطع الطريق عمدتاً در جاده ها و طرق خارج از شهر و از طريق كمين اقدام به سرقت اموال مردم مي كند، برخلاف سارق مسلح كه با استفاده از سلاح در شهرها و روستاها اقدام به سرقت مي نمايد. از نكات مهم در اين جرم آن است كه براي تحقق آن لازم نيست در اثر اقدام مرتكب يا مرتكبين سرقتي صورت پذيرد؛ بلكه صرف اقدام به سرقت و بر هم زدن امنيت و ايجاد رعب و وحشت كافي خواهد بود. عنصر رواني جرم: (جرم ماده 185 از جمله جرايم عمدي است؛ بنابراين مجرم بايد قصد ارتكاب رفتار مجرمانه يا قصد فعل يعني حمل سلاح و ايجاد اقداماتي براي تهديد عابران و مسافران در جاده ها و شهر را داشته باشد و همچنين قصد مجرمانه او نيز محرز گردد يعني خواستار سلب امنيت مردم و ايجاد رعب و وحشت در آنها باشد «بنابراين اگر عمل سارق اتفاقاً موجب برهم زدن امنيت و ترساندن مردم بشود بعيد است كه مشمول اين ماده شود زيرا گرچه ظاهر ماده اطلاق دارد اما فراين خارجي اين اطلاق را منصرف به قصد ارعاب و اخلال در امنيت مي‌كند.) وجوه اشتراك با جرم محاربه 1- ماهيت رفتار مجرمانه هر دو جرم فعل مثبت مادي است. 2- بكار بردن سلاح اعم از گرم و سرد شرط تحقق ماهيت اين جرايم است. 3- علني بودن بكار بردن سلاح از خصوصيات مشترك رفتار مجرمانه دو جرم مي باشد. 4- موضوع جرم در هر دو عبارت از امنيت و آسايش عمومي است، لذا هر دو جرم واحد جنبه عمومي بوده و عموم مردم را هدف قرار داده است، درجه و ميزان ارعاب و سلب امنيت هر دو تأثيري در ماهيت قضيه ندارد . 5- قصد ارتكاب اعمالي نامشروع با توسل به اسلحه و سلب امنيت عمومي و ايجاد رعب و وحشت در مردم در هر دو مشابه مي باشد. وجوه افتراق با جرم محاربه: 1- همانگونه كه در فصل اول بيان شد تعريف محاربه به قطع الطريق كه لزوماً همراه با ربودن مال افراد در طرق و شوارع خارج از شهر و آبادي است بيشتر به اقوال اهل سنت مستند است و در نظر اماميه شاد و نادر مي باشد. زيرا حسب روايات وارده از ائمه معصومين (ع) و اقوال فقهاي عظيم الشأن اماميه، محاربه داراي حقيقت شرعيه بوده؛ جرمي خاص محسوب مي شود كه به نحو عام شامل هر كسي كه سلاح بكشد و مردم را بترساند خواهد شد و اختصاص به شوارع و طرق ندارد. شيخ طوسي عليه الرحمه مي فرمايند: (محارب كسي است كه از اهل ريبه (از تبهكاران) باشد و سلاح بكشد چه در شهر و چه در سرزمين اسلام، چه شب و چه روز، هر كس كه در هر وقت و در هر جا چنين كاري انجام دهد محارب است ...) مشهور نظر فقهاي اماميه آن است كه براي تحقق محاربه هيچ يك از شرايط سرقت و يا تقيد به مكان لازم نيست و اصولاً در فقه اماميه سرقت و محاربه داراي تفاوتهاي ماهوي هستند و تعريف آنها از يكديگر جدا است؛ سرقت ربودن مال ديگري به طور پنهاني است؛ چنانكه ماده 1978 ق.م.ا نيز بر آن تصريح دارد و جرم محاربه عبارت است از تجريد السلاح لا خافه الناس. بنابراين اين دو جرم از اين حيث با يكديگر تفاوت دارند. اما گاهي محارب به مال و جان ديگري هم تعرض مي كند در اين صورت نبايد امر مشتبه گرديده تصور شود كه اجراي حد از باب سرقت و يا قصاص است بلكه اجراي آن از باب محاربه مي باشد. 2- دومين تفاوت موضوع ماده 185 ق.م.ا و جرم محاربه آن است كه اگر جرم ماده 185 را مقيد به نتيجه بدانيم آنگونه كه بيان كرده اند: (بنابراين در جرم قطّاع الطريق و سارق مسلح دو نوع قصد عام و قصد خاص وجود دارد. قصد عام در واقع خواست عمل مجرمانه است كه با حمل سلاح و تهديد عابران و مسافران در جاده تحقق مي يابد و قصد خاص سارق مسلح حصول نتيجه مجرمانه است كه با ايجاد رعب و هراس و اخافه مردم و بردن مال متعلق به آنها صورت مي گيرد.) با جرم محاربه كه جرمي مطلق مي باشد متفاوت خواهد بود: (به نظر مي رسد كه محاربه به لحاظ ركن مادي جرم مطلق است و عموم و اطلاق آيه و روايات مويد اين نظر است. اما در مورد تبصره 1 ماده 183 ق.م.ا در صورتيكه مرتكب از انجام دادن هر گونه عملي ناتوان باشد عمل او از عمومات ادله خارج است و اصل عدم، مقتضي آن است كه حكم محاربه به عمل او تعميم پيدا نكند. قاعده «درء» و تفسير مضيق قوانين كيفري نيز اين نظر را تأييد مي كنند.) اما و حسب ضابطه كلي جرم محاربه اگر مرتكب به قصد اخافه عمومي دست به اسلحه ببرد محارب محسوب مي شود خواه در شهر باشد يا خارج شهر، در راهها و شوارع داخل شهر باشد يا طرق خارج شهر، عمل او همراه با سرقت باشد يا نباشد، منتج به نتيجه باشد يا نباشد. به صورت مرتكب محارب محسوب و به مجازات آن محكوم خواهد شد. 7-4) قيام مسلحانه عليه حکومت اسلامی عنصر قانوني جرم : ماده 186 ق.م.ا = هر گروه يا جمعيت متشکل که در برابر حکومت اسلامي قيام مسلحانه کند مادام که مرکزيت آن باقي است تمام اعضاء و هواداران آن، که موضع آن گروه يا جمعيت يا سازمان را ميدانند و به نحوي در پيشبرد اهداف آن فعاليت و تلاش موثر دارند محاربند اگر چه در شاخه نظامي شرکت نداشته باشند. تبصره : جبهه متحدي که از گروه ها و اشخاص مختلف تشکيل شود در حکم يک واحد است. عنصر مادي جرم : قيام يا اقدام مسلحانه عنصر مادي جرم است که غالبا به صورت عمليتهاي چريکي و پارتيزاني صورت مي گيرد ماهيت رفتار مجرمانه اين جرم فعل مثبت مادي است . همچنين بکار بردن سلاح شرط تحقق ماهيت آن است هر چند همه افراد آن اسلحه نداشته باشند . موضوع جرم به طور اعم امنيت کشور مي باشد که در اينجا موجوديت حکومت اسلامي منظور مي باشد و مراد از حکومت اسلامي ؛ جمهوري اسلامي ايران است . لذا اين جرم از جمله جرايم سياسي محسوب مي شود واز اين باب است که در فقه اسلامي از آن تحت عنوان « بغي » نام برده شده است . گروه يا جمعيت بکار رفته در اين جرم به افرادي اطلاق مي شود که عده آنها بيشتر از دو نفر باشد و هنگامي متشکل محسوب مي شوند که اين افراد با علم و اطلاع از موضوع ومرام و هدف گروه يا جمعيت به آن پيوسته , به صورت متمرکز , سازمان يافته وموثر فعاليتهاي خود را دنبال کنند . معمولا اينگونه اعضا داراي شماره و کارت عضويت هستند، اما ديگر افرادي که بدون داشتن عضويت رسمي از اهداف و نظريه ها و اقدامات جمعيت پشتيباني مي کنند صرفا هوادار ناميده مي شوند. نکته ديگر آن است که جرم مزبور مقيد به نتيجه نبوده، مرتکب جرم به صرف اقدام مسلحانه به مجازات مطرح در ماده محکوم مي شود. عنصر روانی جرم : جرم اين ماده از جمله جرايم عمدی است؛ لذا مرتکب آن بايد دارای سوء نيت عام و خاص باشد. يعنی با علم و آگاهی از غير قانونی بودن عمل خويش اقدام به قيام مسلحانه و همکاری و پشتيبانی از قيام کنندگان نمايد. و همچنين اين جرم دارای سوء نيت خاص نيز می باشد که عبارت است از مقابله با حکومت جمهوری اسلامی ايران و قصد براندازی آن. وجوه اشتراک با جرم محاربه: به کاربردن سلاح شرط تحقق هر دو جرم می باشد. هر دو جرم مطلق می باشند. ماهيت رفتار مجرمانه هر دو جرم فعل مثبت مادی است. هر دو جرم از جمله جرايم عمدی محسوب می شوند. وجوه افتراق با جرم محارب : هدف جرم ماده 186 مقابله با حکومت اسلامی و قيام مسلحانه جهت براندازی آن است، اما هدف محاربه سلب امنيت عمومی و ايجاد رعب و هراس (اخافه) در بين مردم است. به ديگر سخن جرم ماده 186 حکومت را هدف قرار داده و محاربه عموم مردم را. در جرم ماده 186 بر لزوم وجود گروه و جمعيت بيش از دو نفر و بصورت متشکل تاکيد نموده آنرا شرط تحقق جرم می داند، اما ماده 183 " هرکس" از افراد جامعه را مدنظر قرار داده است بنابراين يک نفر به تنهايي نيز می تواند مرتکب جرم محسوب گرديده. محارب يا محاربين لازم است هر يک به تنهايي دارای سلاح بوده تا مباشر جرم محسوب شوند؛ بر اين اساس معاونين مباشرين مشمول مجازاتهای چهارگانه جرم محاربه قرار نمی گيرند، اما در جرم موضوع ماده 186 ق.م.ا لازم نيست همه هواداران دارای سلاح باشند بلکه صرف فعاليت و تلاش موثر آنها به نحوی که آنان را در زمره قيام کنندگان مسلح عليه نظام قرار دهد کفايت کرده، انها را مستحق مجازات ماده مزبور می داند. جرايم مواد 186،187،188،504، تبصره 1 ماده 687، قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 از جمله جرايمی هستند که در حقوق عرفی و فقه اسلامی دارای عنوان خاص می باشند. و منطقی و اصولی آن بود که قانونگذار با توجه به قواعد و ضوابط فقهی و حقوقی آنها را در زمره جرايم در حکم محاربه قرار نمی داد. از نظر فقه اسلامی جرايم مزبور "بغی" ناميده می شوند و اگر واجد تمامی شرايط جرم نباشد می توان آنها را در حکم بغی تلقی نمود و مرتکب آن را مستوجب قتال دانست نه اينکه آنها را از جمله جرايم محاربه ناميد و مرتکبان اين جرايم را محارب محسوب داشت. حقوق عرفی نيز بر اساس ضوابطی جرايم فوق را متمايز از ساير جرايم دانسته، آنها را جرم "سياسی" ناميده است. بنابراين در حکم محاربه دانستن اين جرايم علاوه بر اينکه مغاير ضوابط و قواعد فقهی است مخالف موازين و اصول حقوقی نيز می باشد. 8-4) براندازي حكومت اسلامي عنصر قانوني جرم : (در ماده 187 ق.م.ا= هر فرد يا گروه كه طرح براندازي حكومت اسلامي را بريزد و براي اين منظور اسلحه و مواد منفجره تهيه كند و نيز كساني كه با آگاهي و اختيار، امكانات مالي موثر و يا وسايل و اسباب كار و سلاح در اختيار آنها بگذارند محارب و مفسد في الارض مي‌باشد.) عنصر مادي جرم : قانونگذار در اين ماده دو نوع رفتار مجرمانه را مورد حكم قرار داده است: تهيه و انجام مقدمات جرم براندازي كه عبارتند از طراحي طرح براندازي حكومت اسلامي به همراه تهيه اسلحه و مواد منفجره. معاونت در ارتكاب جرم كه عبارتست از در اختيار گذاشتن امكانات مالي «موثر» و يا وسايل و اسباب كار و سلاح. مقنن عليرغم حكم خود در تبصره 1 ماده 41 ق.م.ا كه مقرر مي‌دارد: (مجرد قصد ارتكاب جرم و عمليات و اقداماتي كه فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبوده و از اين حيث قابل مجازات نيست.) بواسطه خطراتي كه ممكن است به سبب بعضي اقدامات مقدماتي از ناحيه مجرمين براي حكومت پيش آيد استثنائاً در بعضي موارد قصد مجرمانه مرتكب و يا مرتكبان ويا اقدامات مقدماتي آنان و نيز معاونت در جرم را مستقلاً جرم محسوب نموده، براي آنان مجازات خاص تعيين كرده است، جرم موضوع ماده 187 از جمله آن موارد است. لذا هر گاه در اين جرم طراحي طرح براندازي حكومت اسلامي با تهيه مقدمات آن يعني تهيه اسلحه و مواد منفجره همراه باشد و يا امكانات مالي موثر و يا وسايل و اسباب كار و سلاح در اختيار براندازان حكومت قرار گيرد، مرتكب يا مرتكبان محارب محسوب شده به مجازات جرم محاربه محكوم مي‌شوند. لازم به ذكر است رفتار مجرمانه در بخش اول از جرم ماده 187 ق.م.ا صرفاً در قالب طراحي طرح براندازي (كه مي‌تواند بصورت كتبي يا شفاهي باشد) همراه با تهيه مقدمات بزه مي‌باشد، لذا عمل صرف سياسي ويا اقدام مسلحانه شامل اين ماده نخواهد بود. منظور از طراحي نيز عبارتست از ايجاد مدل و نقشه عمليات براندازي و تدوين خصوصيات و ويژگيهاي آن و برنامه ريزي نهايي با در نظر داشتن تمامي جوانب امر است. طراحي موقعي قابليت مجرمانه دارد كه عرفاً قابليت اجرا و در نهايت براندازي حكومت را داشته باشد. قسمت دوم ماده نوعي انحصار را در همكاري نشان مي‌دهد و مقنن عمدتاً بر كمكهاي تسليحاتي، مالي و لجستيكي تاكيد مي‌ورزد؛ بنابراين حمايتهاي تبليغاتي و اطلاع رساني و غيره از شمول اين ماده خارج است. همچنين امكانات مالي كه به مجرمين داده مي‌شود بايد «موثر» در بر اندازي باشد لذا مي‌بايد معتنايه بوده مقدار ناچيز از آنها قابليت مجرمانه ندارد. اين جرم توسط يك نفر و يا گروهي از افراد قابل انجام است و منظور از گروه بواسطه اطلاق آن اعم از گروه متشكل و غير متشكل مي‌باشد. منظور از اسلحه بنا بر نظر مشهور حقوقدانان اعم از اسلحه سرد و گرم است. اما عده اي بواسطه قيد (مواد منفجره) در ماده آنرا مقيد به سلاح گرم دانسته‌اند بهر تقدير تهيه سلاح و يا در اختيار گذاشتن آن در اين جرم موضوعيت دارد. اين جرم مقيد به نتيجه نبوده، صرف طراحي طرح براندازي همراه با تهيه سلاح و مواد منفجره و يا در اختيار گذاشتن امكانات مالي «موثر» يا وسايل اسباب كار و سلاح براي تحقق جرم كافي است. موضوع جرم براندازي حكومت اسلامي است و منظور از حكومت اسلامي سيستم و نظام حكومتي اسلامي ايران است. عنصر رواني جرم : جرم مزبور از جمله جرايم عمدي است و لذا داراي سوء نيت عام و خاص بوده اراده و قصد خيانت مرتكب به كشور با تهيه طرح براندازي و ساير وسايل و اسباب كار و نيز در اختيار قرار دادن امكانات مالي (موثر) و اسباب كار و سلاح سوء نيت عام جرم محسوب مي‌شود. و حسب تصريح ماده مزبور مرتبك قسم دوم ماده بايد با ميل و اختيار آگاهي از قصد و هدف طراحان طرح براندازي، نسبت به در اختيار قرار دادن امكانات مالي و اسباب كار و سلاح اقدام نموده باشد و الا از حكم اين ماده خارج است. قصد براندازي حكومت اسلامي نيز سوء نيت خاص جرم مزبور محسوب مي‌گردد. وجوه اشتراك با جرم محاربه : 1- از نظر نتيجه : مطلق بودن هر دو جرم از وجود تشابه آنها محسوب مي‌گردد؛ بگونه‌اي كه اقدامات انجام گرفته در هر دو جرم صرفا بايد قابليت تحقق نتيجه را بهمراه داشته باشد. 2- از نظر مرتكب : در هر دو جرم فرقي بين مسلمان، غير مسلمان، خارجي، ايراني و ... نيست. 3- از نظر نحوه ارتكاب : دو جرم بصورت فردي و يا گروهي قابليت ارتكاب دارند و در اين جهت فرقي بين آنها نمي‌باشد. وجوه افتراق با جرم محاربه : 1- از نظر تعريف : محاربه عبارت است از بكار بردن سلاح براي اخافه مردم و سلب آزادي و امنيت عمومي، در حالي كه جرم براندازي حكومت عبارتست از طراحي طرح براندازي حكومت با تهيه سلاح و مواد منفجره و در اختيار گذاشتن امكانات مالي (موثر) و وسايل و اسباب كار و سلاح. 2- از نظر هدف : محارب مردم را هدف قرار داده و بدنبال رعب و هراس عمومي و سلب آسايش و آزادي آنان است، اما مرتكب جرم براندازي بدنبال براندازي نظام بوده امنيت حكومت را هدف قرار داده است. 3- از نظر ماهيت رفتار مجرمانه : محارب بايد دست به اقدامات اجرايي مجرمانه زده باشد، اما در جرم براندازي صرف تهيه مقدمات جرم و يا معاونت كافي است. 4- از نظر وسيله مجرمانه : مرتكب جرم براندازي صرفاً بعد از طراحي طرح براندازي سلاح تهيه مي‌كند و يا سلاح در اختيار مرتكبان مي‌گذارد اما محارب از سلاح بصورت حمل يا ظاهر نمودن يا بكار بردن استفاده مي‌برد مضافاً اينكه بعضي قائل به آنند كه سلاح جرم ماده 187.ق.م.ا صرفاً سلاح گرم است اما در محاربه سلام اعم از سرد و گرم است. 5- از نظر مرتكب : محارب نقش مباشرتي در جرم دارد، اما مرتكب بخش دوم جرم براندازي در حقيقت معاون جرم بوده استثنائاً مباشر تلقي شده است. با توجه به وجوه افتراق مذكور فوق معلوم مي‌گردد كه عناصر و اركان تشكيل دهنده دو جرم با يكديگر متفاوت بوده، انظباق آنها بر يكديگر خلاف موازين و قواعد فقهي و حقوقي است. 9-4 ) نامزد تصدي يكي از پستهاي حساس حكومت كودتا عنصر قانوني جرم : (ماده 188 ق.م.ا = هركس كه در طرح براندازي حكومت اسلامي خود را نامزد يكي از پستهاي حساس حكومت كودتا نمايد و نامزدي او در تحقق كودتا بنحوي موثر باشد محارب و مفسد في الارض.) عنصر مادي جرم : نامزد شدن براي تصدي يكي از پستهاي حساس حكومت كودتا ركن مادي اين جرم را تشكيل مي‌دهد و منظور از نامزد شدن عبارت از اعلام آمادگي قبول پست و مقام است بدين معنا كه در حين يا بعد از طراحي طرح براندازي و قبل از اجراي عمليات براندازي مرتكب جرم خود را نامزد يكي از پستهاي حساس حكومت كودتا شامل مي‌شود مانند رئيس حكومت، نخست وزير، فرمانده ارتش، وزراء و ... نامزدي مرتكب بايد در تحقق كودتا موثر باشد، احراز ميان اين تاثير به عهده دادگاه است كه با توجه به شخصيت متهم، ميزان نفوذ او در بين هواداران، توانائي‌هاي مالي و غيره او تعيين مي‌گردد. قيد «هر كس» در ماده شامل همه افرادي است كه توانايي تصدي يكي از پستهاي حساس كودتا را داشته باشند و عنوان «حكومت كودتا» شامل حكومتي است كه با رهبري يكي از مقامات مهم لشگري و از طريق توسل به قواي نظامي و بر خلاف قانون اساسي، حكومت قانوني را واژگون و خود قدرت مطلقه را بدست گيرد. عنصر رواني جرم : اين جرم از جرايم عمدي است و خواست و اراده متهم به نامزدي يكي از پستهاي حساس طراحي شده در طرح حكومت كودتا با علم به غير قانوني بودن آن و سپس قصد او به اشغال آن پست در حكومت پس از كودتا با براندازي حكومت اسلامي، ركن رواني جرم را تشكيل مي‌دهد. وجوه اشتراك با جرم محاربه : 1- از نظر نتيجه مجرمانه : هر دو جرم از جمله جرايم مطلق است بگونه‌اي كه قابليت تحقق داشته باشد. 2- از نظر تعدد مرتكبان : هر دو جرم توسط يك نفر قابل تحقق است. 3- از نظر مرتكب : در هر دو جرم فرقي بين مسلمان و غير مسلمان، خارجي و ايراني و غيره نيست. وجوه افتراق با جرم محاربه : 1- از نظر تعريف : محاربه عبارتست از بكار بردن سلاح براي ترساندن مردم و سلب آزادي و آسايش عمومي، اما جرم ماده 188 عبارتست از نامزدي يكي از پستهاي حساس حكومت كودتا. 2- از نظر هدف : محارب به دنبال ترساندن مردم و يا سلب امنيت و آسايش عمومي است در حاليكه هدف ماده 188 براندازي حكومت اسلامي است. 3- از نظر موضوع : موضوع محاربه امنيت و آزادي مردم است و موضوع ماده 188 امنيت حكومت اسلامي. 4- از نظر ماهيت رفتار مجرمانه : رفتار مجرمانه در محاربه فعل مثبت مادي است اما در ماده 188 رفتار مجرمانه فعل مثبت معنوي (بيان) است. 5- از نظر وسيله مجرمانه : محارب با حمل سلاح يا ظاهر نمودن آن يا بكار بستن آن موجب رعب و هراس عمومي و سلب امنيت مردم مي‌شود اما در جرم ماده 188 چنين ويژگيهايي وجود ندارد. با توجه به وجوه افتراق في ما بين دو جرم اين نتيجه حاصل مي‌گردد كه جرم فوق با جرم محاربه شبيه نبوده لذا انطباق اين دو جرم بر يكديگر خلاف موازين و اصول فقهي و حقوقي خواهد بود. 10-4) تشكيل يا اداره دسته يا جمعيت غير قانوني عنصر قانوني جرم : (ماده 498 ق.م.ا = هركس با هر دسته، جمعيت يا شبه جمعيتي بيش از دو نفر در داخل يا خارج از كشور تحت هر اسم يا عنواني تشكيل دهد يا اداره نمايد كه هدف بر هم زدن امنيت كشور باشد و محارب شناخته نشود به حبس از دو تا ده سال محكوم مي‌شود.) عنصر مادي جرم : ركن مادي بزه از دو قسمت تشكيل شده است : قسم اول = تشكيل دسته، جمعيت يا شبه جمعيت است و مراد از تشكيل نيز همان تاسيس و بوجود آوردن مجموعه بيش از دو نفر مي‌باشد كه معمولا اين مجموعه داراي مرام، هدف و اساسنامه و برنامه مشخصي است. قسم دوم = اداره كردن دسته، جمعيت و يا شبه جمعيت است و مراد از اداره همان مديريت و هدايت مجموعه بيش از دو نفر مي‌باشد. هر دو قسم فوق در حكم يكديگر مي‌باشند و هر گاه متهم مرتكب يكي از دو عنوان فوق شود، مشمول مجازات ماده قرار مي‌گيرد و اگر هر دو را انجام دهد از باب تعدد جرم موضوع ماده 47 ق.م.ا مجازات اشد در حق او اجرا خواهد شد. منظور از دسته، جمعيت و يا شبه جمعيت همانگونه كه در ماده تصريح شده جمعي بيش از دو نفر مي‌باشد و فرقي نمي‌كند كه اين مجموعه داراي چه مرام و مسلكي باشند و يا در كجا مرتكب عمل مجرمانه گردد صرف اينكه هدف مرتكب يا مرتكبان بر هم زدن امنيت كشور باشد ولو در خارج از كشور، رفتار مجرمانه مشمول اين ماده قرار مي‌گيرد. شمول اين ماده مقيد به نتيجه بر هم خوردن امنيت كشور نيست و صرف تشكيل يا اداره دسته يا جمعيت بيش از سه نفر با هدف بر هم زدن امنيت كشور مرتكبين را مشمول حكم ماده مي‌كند. مجازات ماده فوق ضمانت اجراي كيفري اصل 26 قانون اساسي است كه بيان مي‌دارد: (احزاب، جمعيت‌ها، انجمنهاي سياسي يا اقليت‌هاي ديني شناخته شده آزادند و اساس جمهوري اسلامي را نقض نكنند، هيچكس را نمي‌توان از شركت در آنها منع كرد يا به شركت در يكي از آنها مجبور ساخت) لذا مرتكبان ماده فوق اگر مشمول ماده 183 ق.م.ا نگردند مشمول حكم اين ماده بوده و به دو تا ده سال حبس محكوم خواهند شد. در خصوص آنكه منظور از (محارب شناخته نشود) مندرج در اين ماده چيست؟ چند مطلب قابل طرح است : مطلب اول آنست كه همانگونه كه قبلاً بيان داشتيم متاسفانه‌ اين نحوه قانونگذاري و تدوين مواد از جمله بدترين نوع و شيوه وضع قوانين محسوب مي‌گردد و در حقيقت نشان از عدم وجود انسجام و انتظام در نظام تقنيني كشور دارد و نيز مبين آن است كه مقنن با عدم اطلاع و آگاهي از ضوابط و اصول متقن قانونگذاري به وضع قانون پرداخته است. متاسفانه بواسطه اين نحوه قانونگذاري غلط مآلاً پاي تفسير و دكترين حقوقي به اين ورطه كشيده شده، حقوقدانان را مجبور ساخته تا نسبت به حل مشكل اقدام نمايند النهايه و به جهت نارسا و نا مفهوم بودن كلام قانونگذار، در بين ايشان نيز اختلاف نظر بوجود آمده حاصل نظرات ايشان را مي‌توان به سه نظريه كلي تقسيم كرد: عده‌اي در تدوين نظر مقنن معتقدند هنگامي مرتكب محارب محسوب مي‌شود كه با بكار بردن سلاح قصد براندازي نظام را داشته باشد. عده‌اي ديگر معتقدند هنگامي مرتكب محارب محسوب مي‌شود كه عمل ارتكابي او مشمول مواد 183 «تا» 187 كتاب حدود از قانون مجازات اسلامي باشد. دسته‌اي ديگر معتقدند متهمان هنگامي محارب محسوب مي‌شوند كه مشمول عناوين مجرمانه مندرج در مواد 183 ق.م.ا و «بعد» قانون مجازات اسلامي باشند. صرفنظر از دلايل متعددي كه در رد نظات فوق وجود دارد به نظر مي‌رسد اصل «قانوني بودن جرم و مجازاتها» و قاعده «درأ» و همچنين اصل «لزوم تفسير مضيق قوانين كيفري» و نيز الزام به رعايت اصول و مباني نحوه تعميم احكام كيفري كه مقرر مي‌دارد، صرفاً در موارد استثنايي تعميم مجاز بوده و اصل بر وضع قانون مي‌باشد و نيز در تعميم احكام، تعميم حكم استثنا به استثناي ديگر باطل و بلااثر است مفسر مجاز نيست كه خارج از چارچوب اصول و مقررات اقدام نموده حقوق و آزاديهاي فردي و اجتماعي افراد را به مخاطره اندازد. بنابراين و به لحاظ دلايل فوق به نظر تفسير صحيح آن است كه هنگامي مرتكب را محارب تلقي نمائيم و وي را مستحق مجازات محاربه بدانيم كه عمل ارتكابي او حائز تمامي شرايط و ويژگيهاي جرم محاربه مصرح در ماده 183 ق.م.ا باشد؛ بدين توضيح كه با بكار بردن سلاح قصد اخافه و سلب امنيت مردم را داشته باشد. والا محارب محسوب نخواهد شد. اما در خصوص ماده 498 ق.م.ا و در تبيين مراد قانونگذار از بيان (چنانچه محارب شناخته نشود) بايد گفت: به نظر مي‌رسد قانونگذار با تكيه بر الفاظي چون «هركس»، «هر مرامي»، «هر اسم و عنواني» و در نهايت بيان جمله «... هدف آن بر هم زدن امنيت كشور باشد...» خواسته است به ماده 498 ق.م.ا جنبه عموميت بخشد و به سبب عدم وجود انسجام در متون قانوني كيفري بويژه در بخش جرم محاربه و مصاديق آن و نگراني از تداخل مواد با يكديگر مبادرت به بيان اين مطلب يعني «چنانچه محارب شناخته نشود» كرده است و اين در حالي است كه از لحاظ موازين قانونگذاري هيچ ضرورتي به بيان آن نبوده بلكه هر گاه رفتار مجرمانه متهمي منطبق با يكي از مواد قانوني مستوجب مجازات محاربه باشد، وظيفه مجريان محاكم است كه در اين خصوص دقت نموده متهم را بر اساس ماده مربوط محاكمه و مجازات نمايند. به ديگر سخن تشخيص مصداق و دقت در تطبيق مواد قانوني با مصاديق مجرمانه بر عهده دادگاه مي‌باشد و لزومي ندارد كه قانونگذار بر آن تأكيد نمايد؛ بنابراين قيودي از اين دست به عنوان قيود اضافي و بيهوده تلقي مي‌گردد. عليهذا و با توجه به مطالب فوق بايد معتقد بود هنگامي رفتار مجرمانه مرتكب ماده 498 ق.م.ا محاربه محسوب مي‌شود كه صرفاً منطبق با منطوق ماده 183 ق.م.ا باشد و الا محارب نبوده مرتكب به حبس از دو تا ده سال محكوم خواهد شد. در انتها مستند به ماده 509 اين قانون بايد گفت كه چنانچه بزه فوق در زمان جنگ انجام پذيرد مرتكب به حداكثر مجازات مقرر محكوم خواهد شد و به صراحت ماده 507 ق.م.ا كه مقرر مي‌دارد: (هر كس داخل دستجات مفسدين يا اشخاصي كه عليه امنيت داخلي يا خارجي كشور اقدام مي‌كنند بوده رياست يا مركزيتي نداشته باشد و قبل از تعقيب قصد جنايت و اسامي اشخاصي را كه در فتنه و فساد دخيل هستند به مأمورين دولتي اطلاع دهند و يا پس از شروع به تعقيب با مأمورين دولتي همكاري موثري بعمل آورند از مجازات كه شخصاً مرتكب جرم ديگري شده باشد قصد به مجازات آن جرم محكوم خواهد شد.) مرتكب مي‌تواند از معاذير قانوني فوق نيز بهره‌مند شود. عنصر رواني جرم : جرم اين ماده از جمله جرايم عمدي است و تشكيل و يا اداره دسته يا جمعيت يا شعبه‌اي از جمعيت سوء نيت عام آن محسوب و (بر هم زدن امنيت كشور» سوء نيت خاص جرم مي‌باشد. وجوه اشتراك با جرم محاربه : ماهيت رفتار مجرمانه هر دو فعل مثبت مادي است. هر دو جرم از جمله جرايم محسوب مي‌شوند. از نظر نتيجه مجرمانه هر دو جرم مطلق مي‌باشند لذا در جرم ماده 498 لزومي به بر هم ريختن امنيت كشور نيست؛ بلكه صرف تشكيل يا اداره دسته، جمعيت و شعبه‌اي از جمعيت براي بر هم زدن امنيت عمومي كفايت مي‌كند. از نظر نحوه ارتكاب هر دو جرم بصورت فردي قابل ارتكاب مي‌باشند. از نظر مرتكب در هر دو جرم مرام و مسلك مرتكب تاثيري در ماهيت جرم ندارد. وجوه افتراق با جرم محاربه : 1- از نظر تعريف : جرم محاربه عبارتست از بكار بردن اسلحه براي ترساندن مردم و سلب امنيت و آزادي آنان، اما جرم ماده 498 ق.م.ا عبارتست از تشكيل يا اداره دسته يا جمعيت و يا شعبه‌اي از جمعيت براي بر هم زدن امنيت كشور. 2- از نظر هدف : جرم محاربه امنيت و آسايش مردم را هدف قرار داده، اما جرم ماده 498 امنيت كشور را نشانه رفته است كه اعم از امنيت مردم و حكومت و سرزمين است. 3- از نظر خصوصيات رفتار مجرمانه : علني بودن رفتار مجرمانه در محاربه شرط تحقق آن جرم است، ولي در جرم ماده 498 ق.م.ا علني بودن شرط تحقق محسوب نمي‌گردد. 4- از نظر وسيله مجرمانه : بكار بردن سلاح شرط تحقق ماهيت جرم محاربه است، اما در جرم ماده 498 ق.م.ا اين شرط وجود ندارد. 5- از نظر موضوع جرم : موضوع جرم محاربه امنيت و آزادي مردم است، اما موضوع جرم ماده 498 ق.م.ا امنيت كل كشور مي‌باشد. با توجه به وجوه افتراق دو جرم ملاحظه مي‌گردد كه جرم محاربه با جرم موضوع ماده فوق تفاوت داشته، منطقي و اصولي آن است كه براي جرم فوق مجازات مستقلي تعيين گردد و از تعميم حكم محاربه به آن خودداري شود. 11-4 ) تحريك نيروهاي خودي به تمرد يا تسليم عنصر قانوني جرم : (ماده 504 ق.م.ا= هركس نيروهاي رزمنده يا اشخاصي را كه بنحوي در خدمت نيروهاي مسلح هستند، تحريك موثر به عصيان، فرار، تسليم يا عدم اجراي وظايف نظامي كند در صورتيكه قصد براندازي حكومت يا شكست نيروهاي خودي در مقابل دشمن را داشته باشد، محارب محسوب مي‌شود، والا چنانچه اقدامات وي موثر واقع شود به حبس از دو تا ده سال و در غير اين صورت به شش ماه تا سه سال حبس محكوم مي‌شود.) عنصر مادي جرم : جرم مذكور از جمله جرائم خيانت عليه كشور است و تحريك «موثر» نيروهاي رزمنده يا ساير اشخاصي كه به نحوي در خدمت نيروهاي مسلح هستند به عصيان، فرار، تسليم يا عدم اجراي وظايف نظامي، عنصر مادي جرم را تشكيل مي دهد. بايد توجه داشت تحريك به ارتكاب رفتار مجرمانه، حسب بند 1 ماده 43 قانون مجازات اسلامي از مصاديق معاونت جرم محسوب مي‌شود كه در اينجا قانونگذار به سبب اهميت موضوع آن را به عنوان جرم مستقلي محسوب داشته است. نكته مهم آن است كه زماني تحريك جرم مستقلي محسوب مي‌گردد كه موثر واقع شود و مقاصدي كه در اين ماده احصاء شده‌اند يعني عصيان ، فرار، تسليم و يا عدم اجراي وظايف نظامي از ناحيه رزمندگان قابل تحصيل باشند. ماهيت رفتار مجرمانه جرم فوق از نوع فعل مثبت ماي است. وسيله مجرمانه درآن موضوعيت ندارد و موضوع جرم، امنيت حكومت اسلامي و تماميت آن است. شخصيت و خصوصيات طرف جرم در اين ماده موضوعيت دارد؛ بدين معنا كه صرفاً نيروهاي رزمنده يا اشخاصي كه به نحوي در خدمت نيروهاي مسلح هستند، طرف جرم محسوب شده تعداد آنها مي‌بايست قابل توجه باشد. قانونگذار براي تكميل ماده در انتها اشاره نموده است كه در صورت عدم «تأثير» تحريك از ناحيه مرتكب، وي به شش ماه تا سه سال حبس محكوم خواهد شد. عنصر رواني جرم: جرم مزبور از جمله جرايم عمدي است و در دو حالت مجزا قابل تحقق است: هر گاه مرتكب به قصد «براندازي جمهوري اسلامي ايران» اقدام به ارتكاب رفتارهاي مجرمانه كرده باشد؛ علم مرتكب به نامشروع بودن عمل ارتكابي سوء‌ نيت عام و قصد براندازي نظام سوء نيت خاص جرم محسوب خواهد شد. هر گاه مرتكب قصد براندازي نداشته باشد، دو حالت پيش مي‌آيد، يا عمل وي موثر خواهد بود و يا موثر نخواهد بود. در حالت اول علاوه بر وجود عمد عام مبني بر نامشروع بودن عمل تحريك، موثر بودن عمليات تحريك آميز نيز شرط تحقق جرم محسوب مي‌شود و چنانچه عمل ارتكابي موثر واقع نشود؛ صرف عمد عام مرتكب كفايت خواهد كرد. وجوه اشتراك با جرم محاربه: ماهيت رفتار مجرمانه هر دو جرم ، فعل مثبت مادي است. تعداد مرتكبان ،‌شرط تحقق جرم نمي‌باشد. وجوه افتراق با جرم محاربه: عنصر مادي ماده 504 ق.م. از مصاديق معاونت در جرم است. اما عنصر مادي محاربه مستقلاً نقش مباشرت در جرم را دارد. موضوع جرم محاربه عبارتست از امنيت و آزادي مردم، اما موضوع مادي محاربه مستقلاً نقش مباشرت در جرم را دارد. در جرم محاربه وسيله مجرمانه موضوعيت دارد و حتماً مي‌بايست مرتكب سلاح را به نحو علني حمل و يا بكار برد، اما در ماده 504 ق.م. ا. چنين امري الزامي نيست. طرف جرم در محاربه شامل مردم عادي مي‌شود، اما طرف جرم در ماده 504 ق.م.ا. صرفاً شامل رزمندگان يا افرادي كه به نحوي نيروهاي مسلح‌اند، خواهد شد. با توجه به تفاوتهاي في مابين دو جرم، انطباق آنها بر يكديگر خلاف موازين و اصول حقوقي و فقهي است. 12-4) همكاري با دولتهای خارجي متخاصم عنصر قانوني جرم: ماده 508 ق.م.ا = هر كس يا گروهي با دول خارجي متخاصم بهر نحو عليه جمهوري اسلامي ايران همكاري نمايد، در صورتيكه محارب شناخته نشود به يك يا دو سال حبس محكوم مي‌گردد. عنصر مادي جرم: جرم مزبور از جمله جرايم عليه امنيت كشور مي‌باشد و قانونگذار هر گونه همكاري اعم از نظامي، سياسي، اجتماعي و غيره با دول خارجي متخاصم عليه جمهوري اسلامي ايران را در صورت عدم صدق محاربه مستوجب مجازات از يك تا ده سال حبس دانسته است. طرف جرم در اين ماده دول خارجي متخاصم مي‌باشد، بنابراين بايد مرتكب با كشوري همكاري كرده باشد كه آن كشور با جمهوري اسلامي ايران روابطي خصمانه داشته باشد، رابطه خصمانه مترادف با در حال جنگ بودن نيست؛ بلكه مراد دوستانه نبودن و عادي نبودن روابط است، بنابراين جرم دانستن همكاري با كشوري كه با ايران روابط عادي دارد، با استناد به اين ماده خالي از اشكال نخواهد بود. مرتكب اين جرم اعم از يك شخص و يا يك گروه است و گروه؛ ناظر به فعاليت چند نفر است كه با هدف و مرام مشخص و در قالب سازمان يافته با دول متخاصم عليه جمهوري اسلامي ايران همكاري كنند. حصول نتيجه در اين جرم متصور نمي‌باشد و لذا اقداماتي كه مرتكب انجام داده لازم نيست به ضرر حكومت جمهوري اسلامي ايران تمام شده باشد. عنصر رواني جرم: اين جرم از جمله جرايم عمدي است و لذا قصد ارتكاب رفتار مجرمانه مرتكب يعني همكاري با دول متخاصم عليه جمهوري اسلامي ايران با اعلم به نامشروع و ممنوع بودن آن عنصر رواني جرم را تشكيل مي‌دهد. وجوه اشتراك با جرم محاربه: هر دو جرم از جمله جرايم مطلق مي باشند و لزومي به تحقق يا نتيجه مجرمانه نمي‌باشد. در هردو جرم تعدد مرتكبان شرط تحقق ماهيت جرايم نمي‌باشد. وجوه افتراق با جرم محاربه: از نظر تعريف : از نظر تعريف، دو جرم كاملاً‌ با يكديگر تفاوت دارند. از نظر هدف: در محاربه هدف ترساندن مردم است، اما در جرم ماده 508 ق.م.ا. هدف همكاري با دول متخاصم و اقدام عليه حكومت است. از نظر موضوع: در جرم محاربه امنيت مردم موضوع جرم است، اما موضوع جرم فوق امنيت حكومت مي‌باشد. از نظر وسيله مجرمانه: در محاربه بكار بردن سلاح جزو ماهيت جرم است، اما در جرم ماده 508 ق.م.ا. چنين نيست. با در نظر گرفتن وجوه افتراق و وجوه تشابه بين دو جرم ،‌اين نتيجه حاصل مي شود كه جرايم مزبور با يكديگر اختلاف زيادي داشته، صرف تشابه در موارد جزئي نمي‌تواند موجب انطباق دو عنوان مذكور بر يكديگر باشد. 13-4) سوء قصد به جان رهبر يا يكي از رؤساي قواي سه گانه و مراجع بزرگ تقليد عنصر قانوني جرم: ماده 515 ق.م.ا = هر كس به جان رهبر و هر يك از روساي قواي سه گانه و مراجع بزرگ تقليد سوء‌ قصد نمايد چنانچه محارب شناخته نشود به حبس از سه تا ده سال محكوم خواهد شد. عنصر مادي جرم: اين جرم مي‌تواند از جمله جرايم سياسي محسوب گردد و با اينكه مقنن سوء‌ قصد را تعريف نكرده است ولي با دقت در مندرجات ماده معلوم مي‌گردد كه منظور از سوء‌قصد همان شروع به ارتكاب جرم موضوع ماده 41 قانون مجازات اسلامي است كه دراينجا به سبب اهميت و مخاطراتي كه براي كشور دارد، جرمي مستقل به حساب آمده است‌،‌ نكته قابل ذكر آن است كه عمل ارتكابي نبايد از حدود شروع جرم يا تهيه مقدمات تجاوز كند والا مشمول عناوين مجرمانه ديگر خواهد شد. همچنين مستفاد از ماده 318 قانون اصلاحي دادرسي و كيفر ارتش مصوب 1354 اقدامات مرتكب در دو حالت بعنوان سوء‌قصد محسوب مي‌شود: در صورتي كه اقدامات مرتكب در مرحله شروع به اجرا بوده ولي به واسطه موانع خارجي كه اراده فاعل در آن مدخليت نداشته قصد مرتكب معلق يا بي اثر مانده باشد. در صورتي كه تهيه مقدمات عمل به اندازه‌اي باشد كه قصد جنايت از ناحيه مرتكب محرز گردد طرف جرم در ماده 515 ق.م. احصا شده و عبارتند از: جان رهبر جان روساي قواي سه گانه جان مراجع بزرگ تقليد بنابراين سوء قصد به ساير مقامات و يا مردم عادي مشمول حكم اين ماده نخواهد بود. عنصر رواني جرم: جرم موضوع ماده 515 ق.م. ا از جمله جرايم عمدي است ،‌بنابراين مرتكب با علم به نامشروع بودن عمل بايد قصد ارتكاب عمل مجرمانه را داشته باشد و علاوه بر آن قصد صدمه زدن به جان رهبر يا يكي از رؤساي قواي سه گانه يا يكي از مراجع بزرگ تقليد را نيز داشته باشد. وجوه اشتراك با جرم محاربه: 1- در هر دو جرم، تعدد مرتكبان ،‌شرط تحقق ماهيت جرايم نمي‌باشد. وجوه افتراق با جرم محاربه: از نظر تعريف: از نظر تعريف با يكديگر تفاوت بسيار دارند. از نظر هدف: در جرم محاربه هدف ترساندن مردم است، اما در جرم موضوع ماده 515 ق.م.ا. هدف قصد سوء به جان مقامات احصاء‌شده در ماده است. از نظر موضوع: موضوع جرم محاربه امنيت و آزادي مردم مي‌باشد، اما موضوع جرم ماده 515 ق.م.ا. عبارتست از امنيت جان: الف – رهبر ب – روساي قواي سه گانه ج – مراجع بزرگ تقليد از نظر وسيله: بكار بردن سلاح در جرم محاربه از جمله شروط تحقق ماهيت جرم است، اما درجرم موضوع ماده 515 ق.م.ا. بكار بردن سلاح شرط تحقق جرم محسوب نمي‌شود. ماده 515 ق.م.ا. از جمله مصاديق شروع به جرم محسوب مي‌گردد، اما ماهيت جرم محاربه مستقلاً مباشرت در جرم مي‌باشد. طرف جرم در جرم محاربه عامه مردم هستند، اما در جرم موضوع ماده 515 ق.م.ا. صرفاً رهبر، رؤساي قواي سه گانه و مراجع بزرگ تقليد مي‌باشند. با توجه به تفاوتهاي موجود بين دو جرم،‌منطبق دانستن اين دو عنوان بر يكديگر خطاي فاحشي محسوب شده، مخالف قواعد و اصول فقهي و حقوقي خواهد بود. 14-4) جعل اسكناس و اسناد بانكي به قصد اخلال در نظام كشور عنصر قانوني جرم: ماده 526 ق.م.ا= هر كس اسكناس رايج داخلي يا خارجي يا اسناد بانكي نظير براتهاي قبول شده از طرف بانكها يا چكهاي صادره از طرف بانكها و ساير اسناد تعهدآور بانكي و نيز اسناد يا اوراق بهادار يا حواله‌هاي صادره از خزانه را به قصد اخلال در وضع پولي يا بانكي يا اقتصادي يا بر هم زدن نظام و امنيت سياسي و اجتماعي جعل يا وارد كشور نمايد يا با علم به مجعول بودن استفاده كند، چنانچه مفسد و محارب شناخته نشود، به حبس از پنج تا بيست سال محكوم ميشود. عنصر مادي جرم: جعل كردن يا با علم به مجعول بودن مورد استفاده قرار دادن يا به كشور وارد كردن اشياء‌مشروحه در ماده فوق هر گاه به قصد اخلال در وضع پولي يا بانكي و يا اقتصادي يا بر هم زدن نظام و امنيت سياسي و اجتماعي كشور باشد، عنصر مادي جرم را تشكيل داده، مرتكب به مجازات مندرج در ذيل ماده محكوم خواهد شد. موضوع اين جرم امنيت نظام اقتصادي، اجتماعي و سياسي نظام جمهوري اسلامي ايران است كه از طريق ورود يا جعل يا استفاده از اسكناس يا اسناد مجعول ذيل به مخاطره مي‌افتد، اين موارد عبارتند از: اسكناس رايج داخلي يا خارجي براتها يا چكها يا اسناد تعهدآور بانكي صادره از طرف بانكها اسناد يا اوراق بهادار حواله صادره از خزانه داري كل نكته قابل ذكر در اينجا آن است كه مقنن در متن ماده علاوه بر جعل اسكناس يا اسناد فوق از ورود آنها به كشور نيز نام برده است؛ در وهله نخست ممكن است اين مطلب به ذهن متبادر شود كه صرف ورود موارد فوق رفتار مجرمانه محسوب گردد، اما بايد توجه داشت كه چنين امري مورد نظر مقنن نبوده و مطلق ورود موارد فوق سبب اعمال مجازات نيست ، بلكه علم و عمد مرتكب از جمله شروط حتمي و لازم براي مجرمانه بودن عمل ارتكابي مي‌باشد. عنصر رواني جرم: اين جرم از جمله جرايم عمدي است و علاوه بر سوء نيت عام داراي سوء نيت خاص مي‌باشد. خواست اقدام به جعل يا استفاده از سند مجعول يا وارد كشور نمودن اشيائي كه از نظر قانون جزا جرم محسوب مي‌شود سوء نيت عام و قصد اخلال در وضع پولي، بانكي و بر هم زدن نظام و امنيت اقتصادي، سياسي و اجتماعي كشور سوء نيت خاص اين جرم محسوب مي‌گردد. وجوه اشتراك با جرم محاربه: تعداد مرتكبان از جمله شروط تحقق دو جرم نمي‌باشد. هر دو جرم از جمله جرايم عمدي مي‌باشند. ماهيت رفتار مجرمانه هر دو جرم فعل مثبت مادي است. وجوه افتراق با جرم محاربه: از نظر تعريف: كاملاً با يكديگر متفاوتند. از نظر هدف: در جرم محاربه ترساندن مردم هدف است، اما در اين جرم اخلال در نظام اقتصادي ، اجتماعي و سياسي و در يك كلام نظام حكومتي هدف مي‌باشد. از نظر موضوع: در جرم محاربه موضوع جرم امنيت و آزادي مردم است اما موضوع جرم ماده 526 ق.م.ا. نظام حكومتي اعم از نظام اقتصادي، اجتماعي و سياسي كشور است. از نظر وسيله جرم: در جرم محاربه بكار بردن سلاح از جمله شروط تحقق جرم است، اما در اين جرم بكار بردن سلاح موضوعيت ندارد. از نظر نحوه ارتكاب: ارتكاب جرم موضوع ماده 515 ق.م.ا. درقالب جعل يا وارد كردن و يا استفاده از سند مجعول است، اما ارتكاب جرم محاربه از طريق حمل يا بكار بردن سلاح بمنظور ايجاد اخافه در بين مردم مي‌باشد. با توجه به تفاوتهاي بسياري كه بين اركان دو جرم وجود دارد، انطباق آنها بر يكديگر ازجهت حقوقي و فقهي صحيح نبوده، لازم است براي جرم موضوع ماده 526 ق.م.ا. مجازات مستقلي تعيين شود. مضافاً لازم است مجدداً اين تذكر را تكرار نمائيم كه احاله مجازات جرم مزبور به عناوين مجرمانه اي كه ممكن است در قانون موضوعه كيفري اصلاً وجود نداشته باشد و يا خود فرع اصل ديگري باشند، خلاف ضوابط قانوني و قانونگذاري است، بنابراين هر گاه در ماده اي بيان شود كه (چنانچه مفصد و محارب شناخته نشود؛ موضوع همين ماده ) و يا (در صورتيكه محارب شناخته نشود؛ موضوع ماده 498 ق.م.ا.) و يا (در صورتيكه عنوان محارب بر آنان صادق نباشد؛ موضوع ماده 610 ق.م.ا.)‌ و يا (در صورتيكه از مصاديق محارب نباشد؛ موضوع ماده 617 ق.م.ا.) و يا (در صورتيكه بر حامل اسلحه عنوان محارب صدق نكند؛ موضوع ماده 654 ق.م.ا.) و يا (چنانچه محارب شناخته نشوند؛‌ موضوع ماده 683 ق.م.ا.)‌و موارد ديگري از اين نوع، صحيح آن است كه اگر جم مزبور، منطبق با موضوع ماده 183 ق.م.ا. باشد مجازات محاربه بر آن تسري داده شود و الا اگر منطبق نباشد احاله مجازات محاربه به آن محمل حقوقي و قانوني نداشته مغاير اصل قانوني بودن جرم و مجازاتها مي‌باشد. در اين خصوص بيان شده است: از نظر تعيين مجازات شايسته ضابطه مفسد و محارب بودن نه در اين قانون (ق.م.ا) و نه در قوانين ديگر تعيين (تكليف) نگرديده و لذا نه براي مردم عادي معلوم است كه چه كسي مفسد و چه كسي محارب است و نه براي مراجع رسيدگي و اين مشكلي است كه همانطور كه بارها تذكر داده ايم مغاير اصول قانوني بودن جرم و مجازات بوده و در نتيجه تهديدي است براي آزاديهاي فردي، و چند ماده از قانون مجازات اسلامي در مبحث حدود هم كه به جرائم محاربه و افساد في الارض اختصاص داده شده است به اين جرم ربطي ندارد. همچنين گفته شده است: اين روش قانونگذاري هيچ ملاك و معياري به قاضي كه در مقام انطباق حكم بر مصداق است ارائه نمي دهد و با لزوم رعايت اصل قانوني بودن جرم و مجازات مغايرت دارد و موجب صدور آراي متهافت و در نتيجه اعمال تبعيض آميز قوانين مي گردد و مغاير با يا سياست كيفري منطقي و پوياست و اجراي قوانين را تابع سليقه هاي قضات مي گرداند كه به مصلحت جامعه نيست. 15-4) اجتماع و تباني بر ضد امنيت داخلي يا خارجي كشور عنصر قانوني : (ماده 610 ق.م.ا= هر گاه دو نفر يا بيشتر اجتماع و تباني نمايند كه جرايمي بر ضد امنيت داخلي يا خارج كشور مرتكب شوند يا وسايل ارتكاب آنرا فراهم نمايند. در صورتيكه عنوان محارب بر آنان صادق نباشد به دو تا پنج سال حبس محكوم خواهند شد.) عنصر مادي جرم : اين جرم از جمله جرايم خيانت عليه كشور است و اجتماع و تباني يا فراهم آوردن وسايل براي ارتكاب جرايم عليه امنيت كشور، عنصر مادي جرم را تشكيل مي‌دهد. تباني هنگامي محقق مي‌شود كه قصد اقدام بين افراد هماهنگ شده باشد و بر آن اتفاقي قطعي داشته و عزمشان را قولاً و عملاً بر انجام آن جزم نموده باشند، فلذا تباني اصولاً هنگامي محقق مي‌شود كه بين دو نفر يا بيشتر باشد. بايد توجه داشت جرم دانستن اجتماع و تباني بر خلاف اصل است؛ زير حسب ماده 41 ق.م.ا اصل آن است كه مجرد قصد ارتكاب جرم و عمليات و اقداماتي كه فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقيم با وقوع جرم نداشته باشد، شروع به جرم نبوده و از اين حيث قابل مجازات نباشند، اما قانونگذار براي حفظ امنيت استثنائاً مي‌تواند در مواردي مهم از اين اصل عدول نمايد. در اين جهت مقنن كساني را هم كه وسايل ارتكاب جرائم بر ضد امنيت داخلي و خارجي كشور را فراهم آورند؛ مجرم محسوب نموده است، اين مقدار عمل اگر چه از حيث اصول كلي از مصاديق معاونت است اما قانونگذار به لحاظ اهميت موضوع آنرا بعنوان جرمي مستقل قابل مجازات دانسته است. عنصر رواني جرم : اين جرم از جمله جرايم عمدي است؛ لذا مرتكبين بايد با علم و اطلاع به نامشروع و غير قانوني بودن عمل خويش مبادرت به اجتماع و تباني و يا تهيه وسايل ارتكاب جرم نمايند، بنابراين در صورتي كه شخصي بدون قصد مجرمانه در اجتماعي حاضر شود، مشمول ماده فوق نخواهد شد. وجوه اشتراك با جرم محاربه : هر دو جرم از جمله جرايم عمدي محسوب مي‌شوند. هر دو جرم امنيت كشور را به نحو عام به مخاطره مي‌اندازند. وجوه افتراق با جرم محاربه : 1- از نظر تعريف : با يكديگر متفاوتند. 2- از نظر هدف :‌ محاربه هدفش ترساندن مردم است، اما جرم ماده 610 ق.م.ا هدفش اقدام عليه امنيت داخلي و خارجي كشور و مآلاً حكومت مي‌باشد. 3- از نظر موضوع : موضوع جرم محاربه امنيت و آزادي مردم است، اما موضوع ماده 610 ق.م.ا امنيت داخلي و خارجي كشور (حكومت) مي‌‌باشد. 4- از نظر مرتكب : در محاربه هر كس به تنهايي مي‌تواند مرتكب رفتار مجرمانه محاربه شود، اما در خصوص موضوع ماده 610 ق.م.ا بايد حتماً اجتماع دو نفر يا بيشتر وجود داشته باشد. 5- از نظر نحوه ارتكاب : در محاربه نحوه ارتكاب فعل مجرمانه به نحو مباشرت است، اما فعل مجرمانه ماده 610 ق.م.ا به مجرد قصد ارتكاب جرم يا انجام مقدمات و يا معاونت در جرم محقق خواهد شد. 6- از نظر وسيله : بكار بردن سلاح در جرم محاربه شرط تحقق ماهيت آن است، اما در جرم موضوع ماده 610 ق.م.ا بكار بردن وسيله موضوعيت ندارد. با توجه در اركان دو جرم ملاحظه مي‌شود كه وجود افتراق بين آنها زياد است، بنابراين نمي‌توان آنها را در حكم يكديگر دانسته، حكم يكي را بر ديگري جاري و ساري ساخت. 16-4) تظاهر، قدرت نمايي و اقدام عليه آسايش عمومي بوسيله اسلحه عنصر قانوني جرم : (ماده 167 ق.م.ا = هر كس به وسيله چاقو و يا ر نوع اسلحه ديگر تظاهر يا قدرت نمايي كند يا آنرا وسيله مزاحمت اشخاص يا اخاذي يا تهديد قرار دهد يا با كسي گلاويز شود در صورتيكه از مصاديق محارب نباشد به حبس از شش ماه تا دو سال و تا (74) ضربه شلاق محكوم خواهد شد.) عنصر مادي جرم : جرم فوق از جمله جرايم عليه امنيت و آسايش عمومي است و تظاهر، قدرت نمايي، مزاحمت اشخاص، اخاذي و يا تهديد و گلاويز شدن با اشخاص بوسيله چاقو و يا هر نوع اسلحه ديگر عنصر مادي اين جرم را تشكيل مي‌دهد. صرف انجام اعمال فوق فرد را مستحق مجازات خواهد كرد، بنابراين جرم مزبور جرمي مطلق است و مقيد به اخذ مال و يا تحقق تهديد و غيره نيست. گلاويز شدن در اين ماده از نوع منازعه جمعي نبوده در صورت اخير موضوع از مصاديق ماده 615 ق.م.ا خواهد بود. عنصر رواني جرم : جرم مزبور از جمله جرايم عمدي است، لذا علم و اطلاه از نامشروع و غير قانوني بودن عمل و خواست فرد به انجام اقدامات مجرمانه فوق وي را مستحق مجازات خواهد نمود. وجوه اشتراك با جرم محاربه : 1- از نظر موضوع : امنيت و آسايش عمومي مردم موضوع هر دو جرم است كه مرتكب انرا به مخاطب مي‌اندازد. 2- از نظر ماهيت رفتار مجرمانه : فعل مثبت مادي ماهيت رفتار مجرمانه هر دو جرم است. 3- از نظر وسيله : اسلحه اعم ازگرم يا سرد در هر دو جرم به عنوان وسيله مجرمانه موضوعيت دارد و شرط تحقق جرم است. 4- از نظر نحوه ارتكاب : در هر دو جرم تعدد مرتكبان شرط تحقق جرم نيست. 5- از نظر خصوصيات رفتار مجرمانه : استفاده از اسلحه در هر دو جرم بايد به نحو علني باشد. 6- از نظر نتيجه مجرمانه : هر دو جرم از جمله جرايم مطلق مي‌باشند. وجوه افتراق با جرم محاربه : 1- در محاربه قصد ايجاد رعب و سلب امنيت و آزادي مردم با بكار بردن اسلحه به هر نحو از انحاء وجود دارد كه در لواي آن سرقت، تجاوز، آزار و اذيت و غيره واقع مي‌گردد، اما در موضوع ماده 617 ق.م.ا صرفاً تظاهر، قدرت نمايي، مزاحمت، اخاذي، تهديد و يا گلاويز شدن يا توسل به چاقو يا هر نوع اسلحه ديگر مورد نظر بوده بنابراين عنصر مادي جرم (617) بر خلاف جرم محاربه احصاء گرديده صرفا موارد خاصي را شامل مي‌شود. صرفنظر از ايراداتي كه به غير اصولي و غير قانوني بودن احاطه مجازات‌هاي حدي به جرايم تعزيري وجود دارد و انتقادات بسياري كه به اين نحوه قانونگذاري گرفته شده است. بايد اذعان داشت در ميان تعداد كثيري از جرايمي كه در قوانين متعدد جزائي بدون هيچ شباهتي در حكم محاربه قلمداد شده‌اند، جرم موضوع ماده 617 ق.م.ا از جمله جرايمي است كه بر خلاف آنها با جرم محاربه شباهت‌هاي قابل توجهي داشته، مي‌توان مرتكب آن را در صورت داشتن شرايط مندرج در ماده 183 ق.م.ا به مجازات محاربه محكوم نمود آن شرايط عبارتند از: بكار بردن اسلحه كه در ماده 617 ق.م.ا نيز وجود دارد. قصد اخافه و ايجاد رعب و وحشت در مردم. 17-4 ) راهزني در راهها و شوارع عنصر قانوني جرم : (ماده 653 ق.م.ا = هركس درراهها و شوارع به نحوي از انحاء مرتكب راهزني شود در صورتيكه عنوان محارب بر او صادق نباشد به سه تا پانزده سال حبس و شلاق تا 74 ضربه محكوم مي‌شود.) عنصر مادي جرم : عنصر مادي جرم مزبور عبارت از راهزني راهها و شوارع است و رفتار مجرمانه مرتكب از نوع فعل مثبت مادي است و مرتكب جرم مي‌تواند هر كس باشد، ايراني يا خارجي، مرد يا زن، اداري يا غير اداري و ... قيد (به نحوي از انحا) ناظر بر آن است كه مرتكب هر گاه با اسلحه يا بدون اسلحه و صرفاً با زور و قهر و با ايجاد مانع و يا هر نوع عمل قهر آميز ديگري اقدام به راهزني نمايد، مشول حكم ماده خواهد بود و ظهور كلمات (راهزني) و (شوارع) مبين آن است كه منظور مقنن راهزني در راهها و شوارع خارج از شهر مي‌باشد. عنصر رواني جرم : جرم ماده مزبور از جمله جرايم عمدي است و علم و آگاهي مرتكب از نامشروع بودن عمل ارتكابي و قصد بردن مال مردم (بعنوان قصد اول از راهزني) عنصر رواني جرم را تشكيل مي‌دهد. وجوه اشتراك با جرم محاربه : 1- از نظر ماهيت رفتار مجرمانه : رفتار مجرمانه هر دو جرم فعل مثبت مادي است. 2- از نظر نتيجه مجرمانه : هر دو جرم از جمله جرايم مطلق مي‌باشند. 3- از نظر مرتكب : تعداد مرتكبان در هر دو جرم شرط تحقق ماهيت جرم نمي‌باشد. وجوه افتراق با جرم محاربه : 1- از نظر هدف : هدف اصلي جرم محاربه حسب صريح ماده 183 ق.م.ا و شرع مقدس، ترساندن و اخافه مردم است حال اگر هدف اصلي و اولي جرم ماده 653 ق.م.ا را بردن مال مردم محسوب نمائيم از اين حيث با جرم محاربه متفاوت خواهد بود. 2- از نظر موضوع : موضوع اولي جرم محاربه امنيت و آزادي مردم است، اما موضوع ماده 653 ق.م.ا حسب آنچه كه در بالا مذكور گرديد امنيت اموال خواهد بود. 3- از نظر وسيله مجرمانه : بكار بردن اسلحه در جرم محاربه شرط تحقق جرم است، اما در ماده 653 ق.م.ا بكار بردن اسلحه شرط تحقق نمي‌باشد. با توجه به وجوه افتراق فوق و عنايت به اصول و ضوابط تعميم احكام و قواعد و مقررات حقوقي و فقهي، صحيح آن است كه براي جرم فوق مجازات مستقل تعيين گردد و با پرهيز از بيان تعابيري از قبيل (در صورتيكه عنوان محارب بر او صادق نباشد) موجب سرگرداني و بي نظمي در قوانين و مقررات نگرديده منطبق بر موازين به جرم انگاري و تعيين مجازات اقدام گردد. اما از باب تأمين نظر مقنن و صرفنظر از بحثهاي فصلي كه در مبحث راهزني بين اهل سنت و اماميه وجود دارد همانگونه كه بيان شده است اگر ما هدف اصلي جرم راهزني و مرتكب آن راسرقت و بردن مال بدانيم در اين صورت فرد مرتكب ازباب حد سرقت متحمل مجازات خواهد شد. ولي اگر فرد مرتكب به قصد اخافه عمومي مبادرت به حمل سلاح نمايد هر چند در اين بين اقدام به سرقت كند محارب محسوب و منطبق با ماده 183 ق.م.ا از باب حد محاربه به مجازاتهاي تعيين شده محكوم خواهد شد و اقدام وي به سرقت صرفا در تعيين نوع مجازات از ميان مجازاتهاي چهار گانه محاربه موثر خواهد بود. در تاييد اين نظر گفته‌اند : (همانگونه كه در اين ماده تصريح شده است راهزني را نمي‌توان از مصاديق محاربه دانست بلكه راهزني در صورتي محاربه محسوب مي‌شود كه شرايط اختصاصي محاربه نيز فراهم باشد، راهزني از اين جهت كه به صورت قهر و غلبه صورت مي‌گيرد شبيه محاربه است اما براي اينكه محاربه تلقي شود لازم است ارتكاب آن به قصد ترساندن مردم و ايجاد ناامني باشد بنابراين اگر گروهي صرفاً براي ربودن اموال مردم، دست به راهزني بزنند عمل ايشان محاربه نخواهد بود هر چند در عمل موجب ترس مردم شود.) در اين باره به گونه‌اي ديگر نيز استدلال شده است. (به موجب ماده 653 ق.م.ا؛ (هر كس در راهها و شوارع به نحوي از انحاء مرتكب راهزني شود در صورتيكه عنوان محارب بر او صادق نباشد [يعني مشمول شرايط ماده185 ق.م.ا نگردد] به سه ماه تا پانزده سال حبس و شلاق تا 84 ضربه محكوم مي‌شود)- بنابراين راهزني ممكن است جرم مستوجب تعزير – موضوع ماده 653 ق.م.ا باشد؛ يا اگر موجب سلب امنيت مردم يا جاده شود، جرم مستوجب حد محاربه گردد كه در صورت اخير از جرائم در حكم محاربه است.) 18-4) سرقت مسلحانه در شب عنصرقانوني جرم : (ماده 654 ق.م.ا = هرگاه سرقت در شب واقع شده باشد و سارقين دو نفر يا بيشتر باشند و لااقل يك نفر از آنان حامل سلاح ظاهر يا مخفي باشد در صورتيكه بر حامل اسلحه عنوان محارب صدق نكند جزاي مرتكب يا مرتكبان حبس از پنج تا پانزده سال و شلاق تا 74 ضربه مي‌باشد) عنصر مادي جرم :‌ اين جرم از جمله جرايم عليه اموال و مالكيت مي‌باشد و سرقت در شب عنصر مادي آن محسوب مي‌شود. مستنبط ازصريح ماده، مرتكبان جرم بايد دو نفر يا بيشتر باشد. وسيله مجرمانه در اين جرم موضوعيت داشته؛ وجود سلاح شرط تحقق ماهيت جرم مي‌باشد، اما لازم نيست همه مرتكبان داراي اسلحه باشند بلكه اگر يك نفر از آنان داراي سلاح باشد كفايت خواهد كرد، همچنين سلاح مذكور در اين ماده اعم از سرد و گرم بوده بكار بردن آن به طور علني ضرورتي ندارد بنابراين اگر مخفيانه نيز مورد استفاده قرار گيرد مرتكب آن مستوجب تحمل مجازات قسم اخير ماده خواهد بود. عنصر رواني جرم : جرم مزبور از جمله جرايم عمدي است؛ بنابراين علم و اطلاع مرتكبان از نامشروع بودن عمل و قصد بردن اموال مردم، عنصر رواني جرم را تشكيل مي‌دهد. وجوه اشتراك با جرم محاربه :‌ هر دو جرم از جمله جرايم عمدي هستند. رفتار مجرمانه هر دو جرم از نوع فعل مثبت مادي است. وسيله مجرمانه (سلاح) در هر دو جرم موضوعيت دارد و از شروط تحقق جرم مي‌باشد. اما نكته مهم آن است كه در جرم محاربه، محارب و يا تمامي محاربين مي‌بايد مستقلاً داراي اسلحه باشند، ولي در بزه ارتكابي موضوع ماده (654). اگر يك نفر داراي سلاح باشد، كفايت خواهد نمود. وجوه افتراق با جرم محاربه :‌ 1- از نظر تعريف : با يكديگر تفاوت دارند. 2- از نظر هدف : هدف محارب ترساندن و اخافه مردم است، اما هدف جرم ماده 654 ق.م.ا بردن اموال مردم است. 3- از نظر موضوع : موضوع جرم محاربه امنيت و آزادي مردم است، اما موضوع ماده مزبور مال مي‌باشد. 4- از نظر مرتكب : تعدد مرتكبان در جرم موضوع ماده 654 ق.م.ا شرط تحقق ماهيت جرم است، اما در محاربه تعدد مرتكبان شرط نمي‌باشد. 5- از نظر وسيله : حمل سلاح توسط محارب و يا تمامي محاربين ضروري است و بايد هر يك مستقلاً و بصورت علني و مشهود آن را مورد استفاده قرار دهند، اما در جرم ماده 654 ق.م.ا لزومي به حمل سلاح توسط تمامي مرتكبان نبوده، اگر يك نفر از ايشان اقدام به اين امر نمايد؛ كفايت خواهد كرد، گر چه حمل آن بصورت مخفي باشد. 6- از نظر ماهيت : جرم محاربه از جمله جرايم عليه امنيت داخلي است، اما جرم ماده 654 ق.م.ا از جمله جرايم عليه اموال و مالكيت است. مقنن با التفات به وجوه افتراق دو جرم محاربه و جرم موضوع ماده 654 ق.م.ا حكم محاربه را به جرم ماده مزبور احاله نداده. بلكه بر اين نكته تأكيد ورزيده كه هر گاه مرتكب مسلح مصداق واقعي محارب، موضوع ماده 183 ق.م.ا باشد، به مجازات محاربه محكوم خواهد شد. بنابراين نتيجه حاصله آن است كه هر گاه مرتكب علاوه بر حمل سلاح قصد اخافه مردم را نيز داشته باشد؛ آنگاه مستحق تحمل مجازات سنگين محاربه خواهد شد و الا به مجازات ذيل ماده يعني به حبس از پنج تا پانزده سال و تحمل 74 ضربه شلاق محكوم مي‌شود. اداره حقوقي قوه قضائيه نيز در اين خصوص همين گونه نظر داده است. يكي از حقوقدانان در اين خصوص بيان داشته است : (بنابراين چنانچه سارق يا سارقين مسلح، امنيت مردم را به خطر انداخته و با ايجاد هراس و وحشت و اخافه مبادرت به سرقت نمايند، محارب تلقي و طبق ماده 190 ق.م.ا مستوجب مجازات محاربه و افساد في الارض كه يكي از چهار چيز به شرح زير است خواهند بود ... حال چنانچه سارقين حامل سلاح ظاهر يا مخفي هنگام شب بدون اينكه قصد اخافه و سلب امنيت مردم را داشته باشند مبادرت به سرقت نمايند، در اجراي ماده 654 ق.م.ا مستوجب حبس از پنج سال تا پانزده سال و شلاق تا 74 ضربه خواهد بود.) 19-4) آتش زدن اموال به قصد مقابله با حكومت اسلامي عصر قانوني جرم : (ماده 675- ق.م.ا = هر كس عمداً عمارت يا بنا يا كشتي يا هواپيما يا كارخانه يا انبار و به طور كلي هر محل مسكوني يا معد براي سكني يا جنگل يا خرمن يا هر نوع محصولزراعي يا اشجار يا مزارع يا باغهاي متعلق به ديگري را آتش بزند به حبس از دو تا پنج سال محكوم مي‌شود.) تبصره 1- اعمال فوق در اين فصل در صورتي كه به قصد مقابله با حكومت اسلامي باشد مجازات محارب را خواهد داشت.» عنصر مادي جرم : آتش زدن اموال مذكور در ماده عنصر مادي جرم است، اين اموال بايد از جمله اموال نسبتاً با اهميت باشد تا تخريب آنها از طريق آتش زدن مستوجب مجازات مذكور در ماده باشد. مصاديق اموال در ماده از نوع تمثيلي نبوده، بلكه حصري است و لزوماً بايد متعلق به ديگري باشد؛ بنابراين اگر مرتكب اموال خود را به قصد مقابله با نظام آتش زند؛ مشمول ماده مزبور نخواهد بود. عنصر رواني جرم : جرم موضوع اين ماده از جمله جرايم عمدي است و علم و آگاهي مرتكب به غير قانوني بودن عمل ارتكابي به قصد مقابله با حكومت اسلامي عنصر رواني جرم مزبور را تشكيل مي‌دهد. وجوه اشتراك با جرم محاربه : هر دو جرم از جمله جرايم عمدي است. رفتار مجرمانه هر دو جرم فعل مثبت مادي است. تعدد مرتكبان در هر دو جرم شرط تحقق جرم نمي‌باشد. از نظر نتيجه مجرمانه، هر دو جرم از جرايم مطلق مي‌باشد. وجوه افتراق با جرم محاربه : 1- از نظر تعريف : دو جرم با يكديگر از نظر تعريف متفاوتند. 2- از نظر هدف : هدف جرم محاربه ترساندن مردم است، اما هدف جرم مزبور مقابله با حكومت اسلامي است. 3- از نظر موضوع : موضوع جرم محاربه امنيت و آزادي مردم است، اما موضوع جرم ماده 675 ق.م.ا امنيت حكومت اسلامي است. 4- از نظر وسيله مجرمانه : بكار بردن سلاح در محاربه شرط تحقق جرم است، اما در جرم موضوع ماده 675 ق.م.ا شرط نيست. با توجه به وجوه افتراق فراوان بين جرم محاربه و جرم مذكور، انطباق اين دو بر يكديگر و احاله حكم محارب بر مرتكب جرم فوق صحيح نمي‌باشد و زماني مي‌توان فرد مذكور را مستحق مجازاتهاي سنگين محاربه دانست كه حسب ماده 183ق.م.ا مرتكب به قصد اخافه مردم دست به اسلحه ببرد. 20-4 ) نهب، غارت و اتلاف اموال با قهر و غلبه عصرقانوني جرم : (ماده 683 ق.م.ا = هر نوع نهب و غارت و اتلاف اموال و اجناس وامتعه يا محصولات كه از طرف جماعتي بيش از سه نفر به نحو قهر و غلبه واقع شود، چنانچه محارب شناخته نشوند به حبس از دو تا پنج سال محكوم خواهند شد.) عنصر مادي جرم : عنصر مادي جرم عبارت از نهب و غارب و اتلاف اشياء مذكور در ماده فوق به نحو قهر و غلبه است. تعدد مرتكبان از جمله شروط تحقق جرم بوده، بايد بيش از سه نفر (چهار نفر و بيشتر) مباشرتاً در ارتكاب جرم شركت نمايند. منظور مقنن از قهر و غلبه، ناظر به توسل مرتكبين به نحو ديگري مرتكب جرم شوند، بزه ارتكابي مشمول اين ماده نخواهد بود. استعمال كلمات اموال، اجناس، محصولات و ... به صيغه جمع دلالت بر كثرت دارد؛ لذا تعدد اموال از شرايط شمول ماده فوق است. عنصر رواني جرم : جرم مزبور از جمله جرايم عمدي است و علم و عمد مرتكب به انجام عمل نامشروع و غير قانوني و ورود ضرر و خسارت به ديگري عنصر رواني جرم را تشكيل مي‌دهد. وجوه اشتراك با جرم محاربه : هر دو جرم از جمله جرايم عمدي مي‌باشند. ماهيت رفتار مجرمانه هر دو جرم، فعل مثبت مادي است؛ چه به نحو مستقيم و يا غير مستقيم. وجوه افتراق با جرم محاربه : 1- از نظر تعريف: با يكديگر متفاوتند. 2- از نظر هدف : هدف جرم محاربه ترساندن و اخافه مردم است و هدف جرم ماده 683 ق.م.ا نهب و غارت و اتلاف اموال غير مي‌باشد. 3- از نظر موضوع : موضوع جرم محاربه امنيت و آزادي مردم است، اما موضوع جرم ماده 683 ق.م.ا اموال و مالكيت است. 4- از نظر مرتكب : تعدد مرتكبان در جرم موضوع ماده 683 ق.م.ا از جمله شروط تحقق ماهيت جرم است، اما در محاربه تعدد مرتكبان شرط نمي‌باشد. 5- از نظر وسيله : بكار بردن سلاح شرط تحقق جرم محاربه است، اما استفاده از سلاح در جرم موضوع ماده 683 ق.م.ا موضوعيت ندارد. 6- از نظر نتيجه مجرمانه : جرم محاربه از جمله جرايم مطلق است، اما جرم ماده 683 ق.م.ا از جمله جرايم مقيد مي‌باشد. با توجه به وجوه افتراق دو جرم، احاله محاربه به جرم مزبور خلاف اصول و قواعد فقهي و حقوقي است، فلذا مقنن احاله احكام محاربه را مشروط به محارب شناخته شدن مرتكبان جرم مزبور نموده است. از نظر اصولي همانگونه كه قبلاً بيان شد زماني مرتكب جرمي محارب شناخته مي‌شود كه با بكار بردن اسلحه، قصد اخافه مردم را داشته باشد. در اينجا نيز هر گاه مرتكبان جرم موضوع ماده 683 ق.م.ا با بكار بردن اسلحه اقدام به ايجاد رعب و وحشت در بين مردم از طريق نهب و غارت و اتلاف اموال و اجناس و .... نمايند؛ محارب شناخته شده، به يكي از مجازاتهاي مندرج در ماده 190 ق.م.ا محكوم خواهند شد. در غير آن صورت مرتكب صرفاً به مجازات ذيل ماده يعني به حبس از دو تا پنج سال محكوم مي‌شود. منابع منابع فارسي بابايي و آقايي، غلامرضا و بهمن، 1365 ه.ش، فرهنگ علوم سياسی، نشر ويس تهران پيمانی، ضياء الدين، جرائم عليه امنيت و آسايش عمومی، نشر ميزان، چاپ پنجم, بی تا حبيب زاده، محمد جعفر، 1370 ه.ش، بررسی جرم محاربه و افساد فی الارض، انتشارات کيهان حكيم، محمد باقر، جرائم عليه امنيت عمومي، مجله فقه اهل بيت، بي تا. زراعت، عباس، 1380 ه.ش، شرح قانون مجازات اسلامی، انتشارات ققنوس سبحانی، جعفر، فئه باغيه، مجله نور علم، شماره يک، دوره دوم, بی تا شامبياتی، هوشنگ، 1376 ه.ش، حقوق کيفری اختصاصی، انتشارات ژوبين شاهرودی، سيد محمود، 1376 ه.ش، محارب کيست محارب چيست، مجله فقه اهل بيت علی آبادی، عبدالحسين، 1369 ه.ش، حقوق جنايي، انتشارت فردوسی چاپ دوم فيض، عليرضا، 1364 ه.ش، مقارنه و تطبيق در حقوق جرائم عمومی اسلامی، انتشارات وزارت ارشاد اسلامی، چاپ دوم گرجی، ابوالقاسم، 1365 ه.ش، مجموعه مقالات حقوقی، انتشارات وزارت ارشاد گلدوزيان، ايرج، 1369 ه.ش، حقوق جزای عمومی ايران، موسسه انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم مرعشی ,سيد محمد حسن، 1371 ه.ش، بغی يا جرم سياسی از نظر اسلام، مجله حقوقی و قضايي دادگستری، ش 3 ــــــــــــــــــــــــ ، 1363 ه.ش، ديدگاههای نو در حقوق کيفری اسلام، نشر ميزان، تهران مومن، محمد، کلمات سديده, انتشارات جامعه مدرسين, بی تا مير محمد صادقی، حسين، 1374 ه.ش، حقوق کيفری اختصاصی 2، نشر ميزان نوربها، رضا، 1369 ه.ش، زمينه حقوق جزای عمومی، انتشارات کانون وکلای دادگستری وليدی، محمد صالح، 1377 ه.ش، حقوق جزای اختصاصی، دفتر نشر داد منابع عربي قرآن کريم ابن ادريس, الحلی، ابی منصور محمد,1410 ه.ق، السرائر الحاوی لتحرير الفتاوی، موسسه النشر الاسلامی، چاپ دوم ابن جلاب، التفريع, دارالغرب الاسلامی، بيروت, بی تا ابن حجر اسقلافی, کهلانی، محمد بن اسماعيل ,1379 ه.ق، 4 ج، سبل الاسلام، شرکت مکتبه و مطبعه مصطفی البانی الحلبی، مصر ابن حزم، ابو محمد احمد، المحلی، در الافاق الجديده، بيروت , بی تا ابن حمزه، عماد الدين ابی جعفر محمد بن علی طوسی، 1408 ه.ق، الوسيله الی نيل الفضيله، نشر مکتبه آيه الله العظمی مرعشی النجفی، چاپ اول ابن سلار, ابی علی حمزه بن عبد العزيز الديلمی، المراسم العلويه بنی الاحکام النبويه، با حمايت وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی, بی تا ابن علامه, ابی طالب محمد بن الحسن بن يوسف بن المطهر الحلی، 1387 ه.ق ، ايضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، المطبعه العلميه، قم ابن منظور, الافريقی المصری، ابی الفضل جمال الدين محمد بن مکرم بن علی، 1300 ه.ق ، لسان العرب المحيط، دار البيروت للطباعه و النشر ابی المجد الحلبی، ابی الحسن علی بن الحسن، 1414 ه.ق، اشاره السبق، موسسه الامام الصادق (ع)، چاپ اول