مقاله قاعده قبح عقاب بلابيان و مقايسه آن با اصل قانوني بودن مجازات (docx) 27 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 27 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

چكيده قاعده «قبح عقاب بلابيان» از قواعد مسلم نزد فقيهان و اصوليون به شمار مي‌رود. اين قاعده با «اصل قانوني بودن مجازات» در حقوق معاصر قابل مقايسه است.در اين نوشتار ضمن بيان مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان، مستندات فقهي آن مورد بررسي قرار گرفته است، آنگاه مجاري اين قاعده بيان شده و تا حدودي با اصل قانوني بودن مجازات مقايسه شده است.از نظر فقه اسلامي، تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان، اماره قضائي بر آگاهي و علم افراد به شمار مي‌آيد كما اينكه در زمان ما، قانون‌گذار تصويب قانون و انتشار آن را پس از گذشت مدتي مقرر، اماره قضائي بر علم و آگاهي قرار داده است و عذر جهل به قانون را نمي‌پذيرد. كليد واژه‌ها: قاعده فقهي قاعده اصولي قبح عقاب بلابيان اصل قانوني بودن مجازات اماره قضائي 1- سير تاريخي در تاريخ فقه شيعه، از زماني كه عقل به عنوان يكي از منابع فقهي به حساب آمده، يعني از زمان ابوعلي ابن جنيد (متوفي به سال 381 هـ . ق) قاعده «قبح عقاب بلابيان» در راس اصول عقلي قرار گرفته است. البته نه به تعبير واحد، بلكه به تعابير گوناگون و مشابه.تتبع انجام شده نشان مي‌دهد كه اصل اباحه، در مقابل اصل حظر كه مورد اعتقاد برخي علماي عامه بوده، قبل از پيدايش قاعده قبح عقاب بلابيان در گفته پيشينيان فقه، وجود داشته است. شيخ طوسي مي‌گويد: «ان الاصل، الاباحه، و الحظر يحتاج الي دليل.»1يعني «اصل، اباحه اشيا است و هر منعي محتاج به دليل است.» شيخ صدوق مي‌گويد: «اعتقادنا ان‌الاشياء كلها مطلقه حتي يرد في شيي منها نهي»2 و شيخ مفيد مي‌گويد: «ان كل شيي لا نص في حظره فانه علي‌الاطلاق».3بعدها اين اصل تكامل بيشتري يافت. در كلمات سيدمرتضي آمده است: «التكليف بلا اماره مميزه متقدمه، قبيح»4 و بالاخره در قرون اخير، توسط ميرزاي قمي با عبارت «لا تكليف الا بعد البيان»5 گفته شده است. به موجب اين تعبير، هيچ فعل يا ترك فعلي حرام نيست، مگر آنكه دليل شرعي بر آن دلالت نمايد. اين قاعده با اصل «قانوني بودن جرم» در حقوق معاصر قابل مقايسه و با قاعده «قبح عقاب بلابيان» بسيار نزديك است. ظاهرا مفاد قاعده قبح عقاب بلابيان، نخستين بار در متون شيخ طوسي بيان شده است. در تفسير تبيان زير آيه شريفه «و ما كنا معذبين حتي نبعث رسولا»6 شيخ مي‌گويد: «اين آيه بيان‌گر آن است كه خداوند هيچ‌كس را بر معاصي و گناهانش عقاب نخواهد كرد، مگر آنكه با حجت‌ها و دلايل و ارسال رسل، وي را آگاه ساخته باشد.» و سپس در مقام استدلال مي‌گويد: «به خاطر آنكه زشت است [عقلاً] كه خداوند كسي را عقاب كند، قبل از آنكه او را به مصالح و مفاسدش آگاه ساخته باشد.»7 نظر شيخ بر آن است كه مفاد آيه شريفه بيان‌گر يك حكم عقلي يعني «قبح عقاب بلابيان» است. به هر حال، قاعده قبح عقاب بلابيان از قواعد مسلم نزد فقها و اصوليين به شمار مي‌رود. محقق حائري يزدي مي‌گويد: «هذه قاعده مسلمه عندالعدليه و لا شبهه لا حد فيها8؛ اين قاعده‌اي است مسلم، نزد عدليه و هيچ ترديدي در آن نيست.» ذكر اين نكته ضروري است كه در نزد قدماي شيعه، نه تنها اصل وجود حكم در مقام واقع براي تكليف لازم است، بلكه اعلام به شخص و آگاهي او نيز شرط تكليف است. شيخ طوسي مي‌گويد: «و اعلام المكلف وجوب الفعل اوحسنه او دلالته عليه شرط في حسن التكليف من الله لانه من جمله العله فيما كلفه»9 به نظر ايشان، مادام كه وجوب يا حسن كرداري به مكلف اعلام نگرديده است، وي نسبت به آن عمل تكليفي ندارد. خواجه طوسي مي‌گويد: «والتكليف حسن لاشتماله علي مصلحه لا تحصل بدونه.» علامه حلي در تعريف تكليف مي‌گويد: «بشرط الاعلام» و سپس اضافه مي‌كند: «و شرطنا الاعلام لان المكلف اذالم يعلم اراده المكلف بالفعل لم يكن مكلفا10؛ يعني: اينكه شرط كرديم اعلام را، به خاطر آن كه مكلف وقتي به اراده تكليف‌كننده آگاهي فعلي نداشته باشد، مكلف نيست.» 2- مفاد اجمالي قاعده مفاد قاعده، اجمالا آن است؛ مادام كه عملي توسط شرع نهي نگرديده و آن نهي به مكلف ابلاغ نشده است، چنانچه شخصي مرتكب گردد، مجازات او عقلا قبيح و زشت است. بايد دانست كه قلمرو اين قاعده، وسيع‌تر از «اصل قانوني بودن جرم و مجازات» در حقوق عرفي معاصر است، چرا كه اصل قانوني بودن جرم و مجازات، راجع به وضع قانون و به تبع آن مراحل ابلاغ و انتشار قانون است ولي فقها در مواردي كه مكلف نه به علت تقصير بلكه به جهتي ديگر نسبت به تكليف صادره جاهل بوده نيز، به اين قاعده تمسك كرده‌اند. به ديگر سخن مراد از بيان در اين قاعده، بيان واصل است، نه بيان صادر. بنابراين، دايره شمول آن وسيع‌تر از اصل قانوني بودن جرم و مجازات است. 3- مقايسه قاعده قبح با اصل عدم رافعيت ممكن است براي خواننده محترم اين پرسش مطرح شود كه اگر مفاد اين قاعده حكمي عقلي است، پس چرا در حقوق عرفي معاصر، اين اصل و قاعده مسلم شده كه: «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست»؛ آيا اين اصل خلاف قاعده عقلي قبح عقاب بلابيان است؟ به نظر مي رسد كه اصل عدم رافعيت يك فرض قانوني و قضائي است نه يك اصل ماهوي. توضيح اينكه؛ فرض قانون‌گذار بر اين است كه پس از وضع قانون و طي مراحل ابلاغ و انتشار آن، اصل بر آن است كه همه از قانون اطلاع و آگاهي داشته باشند. بنابراين، هرگاه كسي پس از قابل اجرا شدن قانون، مرتكب عمل ممنوعي گردد، صرف ادعاي جهل موجب رفع مسئوليت او نمي‌باشد، ولي در فرض اثبات، عقلاً مسئول شناخته نمي‌شود. البته در علم اصول فقه گفته‌اند كه به هيچ وجه خطاب شرع نمي‌تواند مشروط به علم گردد و چنين اشتراطي مستلزم مشكلات عقلي از جمله «دور محال» است. و لذا جهل به قانون در فقه اسلامي عذر موجه محسوب و رافع مسئوليت است و به هيچ وجه، از علل موجهه مسئوليت نمي‌باشد. به ديگر سخن، چنين نيست كه در فرض جهل، جرم اتفاق نيفتاده باشد، بلكه شخص جاهل مجازات نمي‌شود و به اصطلاح فقهي مواخذه از جاهل مرتفع است. به عبارت ديگر، علم، شرط تنجز تكليف است نه شرط فعليت آن. در فرض جهل، تكليف فعليت دارد؛ هرچند منجز نيست كه مجازات داشته باشد و از اين رهگذر شخص جاهل معذور است. در اين‌باره باز هم مطالبي خواهيم گفت. 4- بيان تكليف يا عقوبت در متون فقها به اين مسئله توجه شده است كه مسئله قبح تكليف بلابيان با قبح مجازات بلابيان از نظر مفهومي كاملا متفاوت است؛ همان‌طور كه در حقوق معاصر ميان اصل قانوني بودن جرم با اصل قانوني بودن مجازات فرق است. ولي به نظر فقها از نظر عقلي هر دو به يك مبدا بازگشت مي‌كند و هر دو محكوم به قبح است. و لذا در متون فقهي، حكم عقل به:«... لقبح التكليف و المواخذه مالم يكن بيان» به يكديگر معطوف گرديده است.11 5- بيان صادر يا واصل؟ ممكن است در نظر آيد كه مراد از بيان در اين قاعده، تشريع اصلي است، هرچند به مكلف واصل نشده باشد. در نتيجه، چنانچه مرحله وضع و جعل و تشريع قانون منقضي شده باشد، مجازات شخص مرتكب قبحي نخواهد داشت. اين برداشت با نظر بيشتر فقيهان امامي منطبق نيست. به نظر آنان تتجز تكليف شرعي، متوقف بر وصول به مكلف است؛ چرا كه مجازات شخصي كه بر تشريع قانون آگاهي نداشته باشد، عقلا زشت و قبيح است و لذا بيان به كار رفته در قاعده را بر بيان واصل تفسير كرده‌اند و بر اين حكم عقلي از ميان روايات و احاديث واصله از سوي پيشوايان ديني شواهدي اقامه نموده‌اند. از جمله آنكه: محمدبن مسلم گويد: «از امام باقر(ع) پرسيدم مردي را به اسلام خوانده‌ايم و او پذيرفته است و پس از آن مرتكب شرب خمر و زنا و رباخواري شده، به خاطر آنكه احكام اسلامي براي او بيان نشده است؛ آيا حد بر او جاري مي‌گردد؟ امام(ع) در پاسخ فرمودند: خير، مگر آنكه اثبات شود كه مي‌دانسته اين اعمال حرام است.»12 و نيز در حديث ديگر آمده است كه امام صادق(ع) فرمود: «در زمان ابوبكر مردي را آوردند كه مرتكب شرب خمر شده بود. شخص مزبور نزد ابوبكر اقرار كرد، ابوبكر پرسيد: چرا با وجود آنكه اين عمل حرام است، مرتكب شدي؟ پاسخ داد: كه من بر حرمت آن آگاه نبودم و اگر مي‌دانستم چنين كاري نمي‌كردم. خليفه حيران شد و با عمر مشورت كرد. عمر گفت: مسئله مشكلي است. قضيه را نزد علي(ع) آوردند. آن حضرت فرمود: شخصي همراه او كنيد و به مجالس مهاجران و انصار بگردانيد، چنانچه كسي گواهي داد كه براي شخص مرتكب، آيه مربوط به حرمت خمر تلاوت شده است، مجازاتش كنيد و در غير اين صورت رهايش سازيد. به همين راي عمل شد و چون كسي گواهي نداد رهايش ساختند.»13 سيدمحمد طباطبايي (سبط وحيد بهبهاني) از بزرگان علم اصول مي‌گويد: بهتر است ما قاعده را چنين مطرح كنيم: «اذا لم يصل الحكم، لم يكن عقابا لقبح التكاليف و العقاب حينئذ كما عليه جميع ارباب العقول14 هرگاه حكم واصل نشود، عقابي نخواهد بود؛ زيرا تكليف و عقاب در اين صورت قبيح است، همان‌طور كه تمام صاحبان خرد بر آنند.» ميرزاي قمي مي‌گويد: «و ان الثمر في البيان هو البيان الواصل الي المكلف لا مطلق البيان؛15 آنچه از بيان، مثمرثمر و مفيد فايده است، بيان واصل به مكلف مي‌باشد نه مطلق بيان.» آخوند خراساني مي‌گويد: «و اما العقل فانه قد استقل بقبح العقوبه و المواخذه علي في لفه التكليف المجهول بعد الفحص و الياس عن الظفر بما كان حجه عليه فانها عقاب بلا بيان و مواخذه بلا برهان؛16 عقل مستقل است در اينكه مجازات و مواخذه بر تكليف مجهول بعد از فحص و ياس از دستيابي به چيزي كه حجت و دليل بر آن است، مجازات بدون بيان و مواخذه بدون دليل است.» مرحوم آقا ضياءالدين عراقي ديگر اصولي نامدار قرن معاصر مي‌گويد: «و اما العقل فحكمه بالبرائه لقبح العقاب بلا بيان واصل الي المكلف مما لا يكاد يخفي؛17 حكم عقل به برائت بر هيچ‌كس پوشيده نيست؛ چرا كه عقل، عقاب بدون بيان واصل به مكلف را زشت و قبيح مي‌داند. 6- مستندات فقهي قاعده 1-6 دليل عقل همان‌طور كه گفته شد، فقها اين قاعده را عقلي مي‌دانند؛ بدين معني كه معتقدند عقاب و مواخذه نسبت به فعل و يا ترك فعلي كه از سوي مقام تشريع براي شخص مرتكب بيان واصل نگرديده، قبيح است. بايد دانست كه اين مسئله مبتني است بر نظريه ذاتي بودن حسن و قبح افعال. ما در كتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع اين بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقيح نموده‌ايم.18 و معتقديم كه از مهم‌ترين و اصلي‌ترين مباحث در دانش عقلي اسلامي، موضوع حسن و قبح عقلي و دليل بودن عقل در استنباط احكام شرعيه و مباحث مستقلات عقليه مي‌باشد. در اينجا نمي‌خواهيم [مباحث را] تكرار كنيم، ولي اجمالا ذكر اين نكته را ضروري مي‌دانيم كه چنانچه بخواهيم حكم عقل را فرا راه اثبات حكم شرعي قرار دهيم، بايستي يك گزاره عقلي، از مستقلات عقليه محسوب گردد و عقلا از آن جهت كه عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هرگونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعليمات اديان، بر آن حكم نمايند. چنانچه عقلا، بر ارتكاب عملي آفرين گويند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتكاب آن نه آفرين (نفرين) گويند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حكم عقل با پيوست كبراي قاعده ملازمه (كلما حكم به العقل حكم به الشراع) حكم شرعي را استنباط مي‌نماييم. يكي از احكام مستقل عقلي، حسن عدل و قبح ظلم است. بيشتر كارهاي خوب و بد بر اساس انطباق يا عدم [انطباق] آن با صدق عنوان عدل و ظلم، محكوم به خوبي و يا بدي خواهند شد؛ چون كارها ذاتا از نظر عقلي خوب و يا بد نيستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حكم خود را مي‌يابند. مثلا صدق و كذب، اگرچه مقتضي حسن و قبح مي‌باشند، ولي در عين حال ممكن است در بعضي از فروض به خاطر وجود شرايطي به خلاف مقتضاي خود متصف گردند؛ مثل صدقي كه موجب فتنه و آشوب گردد، بي‌گمان متصف به حسن و كذبي كه مانع خطر جاني مي‌گردد متصف به قبح نخواهند بود؛ چرا كه عناوين عدل و ظلم بر آنها منطبق نمي‌باشد. عقاب و مواخذه بر فعل و يا ترك فعلي كه به مرتكب، هيچ‌گونه بيان در مورد ممنوعيت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصاديق ظلم است و لذا قبيح و زشت است و خردمندان، مجازات‌گر را ستمگر مي‌دانند و بر او نفرين مي‌گويند. مرحوم آيت‌الله خويي مي‌گويد: «ان العقاب علي مخالفه التكليف الغير الواصل، من اوضح مصاديق الظلم19 مجازات كردن نسبت به مخالفت با تكليفي كه به مرتكب واصل نشده از واضح‌ترين مصاديق ستم است.» در عبارت فقيهان پيشين [مسئله] گاهي به گونه ديگري بيان شده كه البته بازگشت به همين تقرير مي‌كند. علامه حلي مي‌گويد: «متوجه ساختن تكليف به كسي كه آگاهي بر آن ندارد، خواستن امري خارج از توان و به اصطلاح تكليف ما لايطاق است و چنين تكليفي قبيح است.»20 1-1-6 نظريه مخالف در قرن اخير، عقلي بودن اين قاعده مورد ترديد واقع شده است. در دست‌نوشته‌هاي درس اصول فقه مرحوم والد21 چنين آمده است كه هرگاه فرد مكلف، پس از فحص و بررسي اطمينان حاصل كند كه خداوند امري را بر او تكليف ننموده است، بي‌گمان هيچ‌گونه تكليفي ندارد و عقاب چنين شخصي در فرض خطا، قبيح است و چنانچه احتمال وجود تكليف و عدم وصول به خويش را بدهد، باز هم مقتضاي حكم عقل تامين خواسته و امتثال منويات الهي است. براي تبيين و سهل شدن پذيرش اين مسئله به دلايلي متمسك شده‌اند كه نقل آن بحث را به تفصيل مي‌كشاند. همين نظريه در سال‌هاي اخير در كلمات آيت‌الله سيدمحمدباقر صدر(ره) با بيان ديگري مطرح گرديده است. ايشان معتقدند كه خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. يعني آنان مكلف به اطاعت از اوامر و نواهي خداوند هستند و مقتضاي اين رابطه آن است كه بندگان خداوند نسبت به تكاليف محتمل نيز موظف به انجام مي‌باشند. متن عبارت ايشان به شرح زير است: «و نحن نومن في هذا المسلك (اي مسلك حق الطاعه) بان المولويه الذاتيه الثابته لله تعالي لا تختص بالتكاليف المقطوعه بل تشمل مطلق التكاليف الواصله و لو احتمالا و هذا من مدركات العقل العملي ... و عليه فالقاعده الاوليه هي اصاله الاشتغال به حكم العقل22 ما بر مسلك حق الطاعه معتقديم كه مولويت ذاتيه كه براي خداوند ثابت است، اختصاص به تكاليف مقطوعه ندارد، بلكه شامل مطلق تكاليف واصله، هرچند احتمال آن وجود داشته باشد، نيز مي شود و اين از مدركات عقل عملي است. بنابراين قاعده اوليه اشتغال است.» البته به نظر مي‌رسد، بيان فوق در مورد احكام الهي و رابطه انسان با خداوند منطقي و موجه است؛ ولي اطاعت افراد در مورد تشريعات عرفيه را مي‌توان به تكاليفي اختصاص داد كه به آنان واصل گردد؛ چرا كه وظيفه اطاعت در مورد خداوند جعلي و قراردادي نيست، بلكه ذاتي و واقعي است، ولي در مورد تشريعات عرفيه قراردادي است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود. 2-6 دلايل نقلي همان‌گونه كه قبلا اشاره شد، اين قاعده قواعد عقلي است. ولي اصوليين در تاييد حكم عقل به دلايل نقلي نيز تمسك نموده‌اند و مفاد آن را اصل برائت شرعيه اصطلاح كرده‌اند. به موجب اين اصل، انجام يا ترك هر فعلي مادام كه حكمي در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترك يا انجام آن مواخذه و مجازات مترتب نمي‌باشد. ما دلايل نقلي اين اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‌ايم؛ خوانندگان مي‌توانند مراجعه نمايند. مقتضاي اين اصل آن است كه هيچ‌كس را نمي‌توان به جرمي كه ممنوعيت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود. 7- مجاري قاعده قبح عقاب بلابيان قاعده قبح عقاب بلابيان پشتوانه اصول مختلفي قرار گرفته است كه به طور اجمال بيان مي‌شود: 1-7 اباحه و حظر فقها و اصوليون بحث ديگري تحت عنوان اصالت حظر يا اصالت اباحه مطرح كرده‌اند. حظر به معناي منع، متضاد اباحه است و به همين جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت حظر است. اصالت حظر بدين معني است كه تا دليل شرعي بر جواز ارتكاب يك فعل وجود نداشته باشد، بايد از آن اجتناب كرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بين دانشمندان اسلامي درباره افعال بندگان پيش از تشريع و نزول وحي اختلاف‌نظر وجود دارد: اشعريان كه به حسن و قبح ذاتي افعال معتقد نيستند، مي‌گويند: خطاب شارع به افعال فقط صفت قبيح يا حسن مي‌بخشد و پيش از ورود شرع، قبح و حسني بر افعال مترتب نمي‌شود و نمي‌توان درباره آنها حكمي صادر كرد. معتزله كه به حسن و قبح ذاتي افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را في‌الذاته قبيح و عدل را في‌نفسه حسن مي‌شمارند و معيار تشخيص آن را نيز عقل مي‌دانند، در مواردي كه حسن و قبح افعال پيش از ورود شرع، عقلاً قابل تميز و تشخيص نباشد يا حسن و قبح عمل، مساوي باشد، دچار اختلاف‌نظر شده‌اند:معتزله بصره، در اين موارد اصل را اباحه مي‌دانند ولي معتزله بغداد، اصل را حظر مي‌دانند و مي‌گويند: تصرف در ملك غير بدون اذن مالك قبيح است و هستي همه ملك خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنكه خداوند تصرف در آن را مجاز كند. بعضي از معتزله نيز متوقفند، نه اصل اباحه را در اين مورد جاري مي‌دانند نه اصل حظر را.23 پس از تشريع نيز درباره اموري كه حكمي درباره آن وارد نشده است، همين اختلاف‌نظر بين فقها وجود دارد. مشهور در ميان فقهاي اماميه اين است كه حكم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است.24 مستند شرعي اماميه آيات و احاديث منقول از ائمه است؛ از جمله اين آيات: 1- «هو الذي خلق لكم ما في الارض جميعا؛ او خدايي است كه همه موجودات زمين را براي شما خلق كرد.»25 2- «يا ايها الناس كلوا مما في‌الارض حلالا طيبا؛ اي مردم از آنچه در زمين است، حلال و پاكيزه را تناول كنيد.»26 3- «قل لا اجد في ما اوحي الي محرما علي طاعم يطعمه الا ان يكون ميته او دما مسفوحا او لحم خنزير؛ بگو اي پيامبر در احكامي كه به من وحي شده است، من چيزي را كه براي خورندگان طعام حرام باشد، نمي‌يابم؛ جز آنكه ميته (حيوان مرده) باشد يا خون ريخته يا گوشت خوك.»27 از امام صادق(ع) نيز نقل شده كه: «كل شيء مطلق حتي يرد فيه نهي؛ همه اشيا مباحند، مگر آنكه مورد نهي واقع شده باشند.»28 خلاصه آنكه مفاد اصل اباحه آن است كه هرگاه نسبت به حرمت و حليت چيزي ترديد وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسي، دليلي بر حرمت آن يافت نشد، حكم به حليت آن داده مي‌شود. شيخ صدوق؛ در كتاب اعتقادات خود بابي دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد في الحظر و الاباحه» و در ذيل آن مي‌گويد: «اعتقاد نافي ذلك الاشياء كلها مطلقه حتي يرد في شيء منها نهي»؛29 اعتقاد ما اين است كه مردم در همه اشيا آزادند مگر آنكه در مورد آنها نهي وارد گردد. شيخ مفيد نيز از استاد خود پيروي كرده و گفته است: «فاما بعد استقرار الشرايع فالحكم ان كل شي لا نص في حظره فانه علي الاطلاق لان الشرايع تثبت الحدود و ميزت المحظور علي حظره فوجب ان يكون ما عداه بخلاف حكمه»؛30 پس از استقرار شرايع، حكم، آن است كه هرچه در آن نصي در منع نباشد، آزاد و مطلق است زيرا شرايع، حدود را تعيين و امر ممنوعه را مشخص ساخته است؛ بنابراين بايد مابقي آن امور ممنوع نباشند.» اصل اباحه در شبهات موضوعيه مورد استناد قرار مي‌گيرد. 2-7 اصل برائت در شبهات حكميه، چنانچه مكلف بدوا شك داشته باشد كه عملي بر وي واجب است يا خير، اصل بر برائت است؛ يعني ذمه وي از تعلق چنين تكليفي بري مي‌باشد. و نيز اگر ترديد در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حكميه وجوبيه و به دسته دوم شبهات حكميه تحريميه مي‌گويند. در هر يك از اين اقسام، منشا ترديد مي‌تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص و يا تعارض نصوص باشد. اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقي فقهاي اسلامي است. جز آنكه در بعضي از اقسام شبهات ذكر شده فوق، اخباريين، اصل را بر احتياط قرار داده‌اند. تفصيل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحث‌هاي نگارنده، مطالعه فرماييد. اين اصل و نيز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابيان است و دليل اصلي در توجيه آن، همين قاعده ارائه شده است؛ هرچند به دلايل نقلي نيز تمسك شده است. 3-7 جهل به حكم ممكن است در امري حكم شرعي وضع گرديده باشد، ولي اشخاص نسبت به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابيان حكم مزبور منجز نمي‌گردد. توضيح اينكه: وضع احكام نمي‌تواند منوط به علم مكلفين باشد؛ چرا كه اگر وضع حكم متوقف بر علم مكلفين باشد، مادام كه آنان عالم به احكام نباشند، حكمي وضع نخواهد شد؛ در حالي كه علم و آگاهي به احكام پس از وضع حاصل مي‌گردد و مترتب بر آن مي‌باشد. نتيجه آن است كه در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هيچ‌گاه حكم، وضع نخواهد شد. اصوليين گفته‌اند: اصل وضع احكام، متوقف بر علم و آگاهي مكلفين نيست؛ ولي تكليف مراحلي دارد كه از جمله آنها تنجز و قطعيت تكليف است و هيچ‌گونه مانع عقلي وجود ندارد كه اين مرحله منوط به علم و آگاهي مكلفين باشد. به ديگر سخن، تنها، تخلف و سرپيچي از آن دسته از تكاليف قابل مواخذه و مجازات است كه منجز و قطعي باشد و قطعيت و تنجز تكليف منوط به اطلاع و آگاهي فرد است.ولي اين نكته را نبايد از نظر دور داشت كه اصل فوق، نتيجه حاكميت و اجراي قاعده قبح عقاب بلابيان است، يعني به خاطر آنكه عقلاً مجازات شخص جاهل ظلم و قبيح است، توجيه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشي از قصور مي‌باشد و به هيچ وجه جهل ناشي از تقصير را شامل نخواهد شد؛ چرا كه پس از وضع حكم و تشريع آن، جهل افراد متمكن از تحصيل علم و آگاهي، مانع از تنجز آنان نمي‌گردد و احكام بر آنان منجز و قطعي خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلي است. در قرآن مجيد آمده است: «ان الذين توفيهم الملائكه ظالمي انفسهم قالوا فيم كنتم قالوا كنا مستضعفين في الارض قالو الم تكن ارض‌الله واسعه فتها جروا فیها فاولئك ماويهم جهنم و ساءت مصيرا* الا المستضعفين من الرجال و النساء والولدان لايستطيعون حيله و لايهتدون سبيلا* فاولئك عسي الله ان يعفو عنهم و كان الله عفوا غفورا*31 كساني هستند كه فرشتگان جانشان را مي‌ستانند در حالي كه بر خويشتن ستم كرده بودند. از آنها مي‌پرسند: در چه كاري بوديد؟ گويند: ما در روي زمين مردمي بوديم زبون گشته. فرشتگان گويند: آيا زمين خدا پهناور نبود كه در آن مهاجرت كنيد؟ مكان اينان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و كودكان ناتواني كه هيچ‌ چاره‌اي نيابند و به هيچ جا راه نبرند. آنان اميدوار به عفو و بخشش خدا باشند، كه خدا گناه‌شان را مي‌بخشد و خداوند بخشنده و آموزنده (بندگان) است.» از آيات فوق چنين استفاده مي‌شود: هرگاه افرادي توانايي تفكر و امعان نظر و تكاپو براي دستيابي به حقيقت و دوري از جهل داشته باشند و در اين امر تقصير كنند و از اين رهگذر به فساد و تباهي مبتلا شده، تكليف الهي را ترك كنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازين عقلي و شرعي منطبق است. ولي مستضعفان فكري كه راه به جايي نمي‌برند و امكان تلاش و نجات از تباهي براي آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند.بنابراين، روشن گرديد كه اصل مورد بحث با قاعده «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست» هيچ‌گونه تنافي و ناسازگاري ندارد؛ چرا كه در حقوق موضوعه، نشر احكام و قوانين، اماره آگاهي و علم به قانون محسوب گرديده است. اين تفاوت در تعليمات اسلامي كاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است.در ميان آيات و احاديث منقول از پيشوايان ديني همين تفصيل ديده مي‌شود. به نمونه‌هايي از آنها توجه فرماييد: 1- «يزيد كناسي، نزد امام صادق(ع) چنين مسئله‌اي را طرح نموده: عن امراه تزوجت في عدتها؛ حكم زني كه در عده طلاق ازدواج كرده چيست؟ امام فرمود: ان كانت تزوجت في عده طلاق لزوجها عليها الرجعه فان عليها الرجم؛ چنانچه در دوران عده طلاق رجعي ازدواج كرده محكوم به مجازات رجم است. پرسيد: ارايت ان كان ذلك منها بجهاله؟ اگر جاهل بوده چطور؟امام فرمود: ما من امراه اليوم من نساءالمسلمين الا و هي تعلم ان عليها العده في طلاق اوموت و لقد كان نساء الجاهليه يعرفن ذلك؛ هيچ زني در زمان ما نيست كه نداند در طلاق و مرگ شوهر بايد عده نگاه دارد. حتي زنان دوران جاهليت نيز بر اين امر آگاهي داشتند. پرسيد: فان كانت تعلم ان عليها العده و لاتدري كم هي؟ چنانچه مي‌دانسته كه عده بر اوست ولي نمي‌دانسته چقدر است چطور؟ فرمود: اذا علمت ان عليها العده لزمتها الحجه فتسئل حتي تعلم؛ اگر مي‌دانسته كه عده بر اوست، حجت بر وي تمام است بايستي مي‌پرسيد و مي‌دانست.»32 2- «شخصي از امام صادق(ع) در مورد زني كه شوهر داشته و با مردي ازدواج كرده سوال كرد. امام فرمود: «بايد بر او حد جاري شود.» آنگاه پرسيد: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمود: اليس هي في دارالهجره؛ «آيا در منطقه مسلمان‌نشين زندگي نمي‌كرده؟» پاسخ داد: چرا او در همين منطقه مسلمان‌نشين زندگي مي كرده است. امام فرمود: ما من امراه اليوم من نساءالمسلمين الا و هي تعلم ان المراه المسلمه لا يحل لها ان تتزوج زوجين؛ هيچ زني از زنان مسلمين نيست كه نداند زن نمي‌تواند دو شوهر كند. سپس امام اضافه كرد: ولو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذي فعلت حرام و لم يقم عليها الحد اذا لتعطلت الحدود؛33 چنانچه هر زني مرتكب فجور گردد و بگويد من نمي‌دانستم كاري كه كرده‌ام حرام بوده است و حد بر او جاري نگردد، در اين صورت اجراي حدود الهي تعطيل خواهد شد.» از آيات و روايات فوق كاملا پيداست كه هرچند مقتضاي استصحاب، عدم علم است، ولي ظاهر اوضاع و احوال مي‌تواند اماره قضائي حاكم بر استصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعي آن قرار گيرد. از نظر فقه اسلامي، تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان، اماره قضائي بر آگاهي و علم افراد به شمار مي‌آيد. در زمان ما قانون‌گذار تصويب قانون و طبع و نشر آن و انقضاي مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائي بر علم و آگاهي قرار داده است و مدعي، دلايل جهل خويش، آن هم نه تقصيراً بلكه از روي قصور و ناتواني را بايستي به اثبات برساند.به نظر مي‌رسد، چنانچه در مسائل كيفري، شخص متهم، جهل غيرمقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضي بايد به بي‌گناهي او راي دهد. منابع و پي‌نوشت‌ها: 1- طوسي، محمدبن حسن، الخلاف، كتاب الطهاره، مسئله 17. 2- صدوق، الاعتقادات، ص 114. 3- مفيد، تصحيح اعتقادات الاماميه، ص 143. 4- سيدمرتضي، الذريعه، ج 2، ص 665. 5- قوانين الاصول، ميرزاي قمي، ج 2، ص 14. 6- اسراء (17)، 15. 7- طوسي، التبيان في تفسير القرآن ج 6، ص 458، [فانه لايحسن من الله تعالي مع ذلك ان يعاقب احدا الا بعد ان يعرفه ما هو لطف له و مصلحته...] 8- حائري يزدي، دررالاصول، ص 427. 9- طوسي، الاقتصاد الي طريق الرشاد، ص 62. 10- كشف المراد في شرح تجديد الاعتقاد، علامه حلي، با تصحيح حسن حسن‌زاده آملي، ص 319. 11- ر.ك: وحيد بهبهاني، الفوائد الحائريه، با تحقيق مجمع الفكر الاسلامي ص 132. 12- رجل دعوناه الي جمله الاسلام فاقربه، ثم شرب الخمر و زني و اكل الربا و لم يبين له شيئي من الحلال و الحرام اقيم عليه الحد اذا جهله؟ قال لا، الا ان يقوم عليه بينه انه قد كان اقر بتحريمها – حر عاملي، وسائل الشيعه، ج 18 ص 324. 13- كليني، فروع كافي، ج 7، ص 249. 14- طباطبايي، مفاتيح الاصول، ص 518. 15- قوانين الاصول، ج 2، ص 16. 16- خراساني، كفايته الاصول، ج 2، ص 179. 17- نهايه الافكار، (تقريرات درس آقا ضياءالدين عراقي به قلم محمدتقي بروجردي)، القسم الثاني من الجزء الثالث ص 235. 18- اصول فقه، سلسله بحث‌هاي نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامي، تهران. چاپ هشتم، تابستان 77، صص 126 تا 142. 19- سيدابوالقاسم خويي، مصباح الاصول، ج 2، ص 254. 20- علامه حلي، مبادي الوصول الي علم الاصول، ص 93 به بعد. 21- فقيه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سيدمحمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلي الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستين تدريس ايشان (حدود سال 1330) به رشته تحرير درآمده است. اعضاي آن حلقه پرفيض و بركت هم‌اكنون مفتيان شيعه و ذخائر فقهي حوزه‌هاي علميه محسوبند. و از جمله آنانند آيات كرام، حسينعلي منتظري، مرتضي مطهري، سيدمحمدحسين بهشتي، حاج آقا موسي شبيري زنجاني، ناصر مكارم شيرازي، عبدالكريم موسوي اردبيلي، سيدموسي صدر، حاج سيدمهدي روحاني، حاج ميرزاعلي احمدي ميانجي. اگرچه بعضي از ذوات به طور پراكنده بخش‌هايي از مباحث را نگاشته‌اند، ولي دوره كامل توسط آيت‌الله حاج سيدجلال‌الدين طاهري اصفهاني (امام جمعه فعلي اصفهان) تقرير شده كه به دستور مرحوم والد همان روزها استنساخ شد و براي تدريس دوره‌هاي بعد مورد استفاده قرار مي‌گرفت و پس از رحلت ايشان همان يادداشت‌ها ميراث ماندگار براي ما باقي ماند و طبعا انتشار آن منوط به تصميم مقرر گرانقدر است. از خواننده گرامي اجازه مي‌خواهم كه اين خاطره را نقل كنم. سال 1358 هـ . ش توفيق زيارت عتبات عاليات براي نگارنده دست داد. مرحوم آيت‌الله حاج سيدمحمدباقر صدر(ره) به ديدن نگارنده تشريف آوردند. به محض جلوس با كلامي نيمه عربي و فارسي چنين گفتند: «علاقاتنا وراثيه. براي آنكه من شاگرد بالمنزله پدر شما هستم.» و سپس توضيح دادند. «به جهت آنكه، آقا موسي صدر [امام موسي] مدتي به نجف آمد و نوشته‌هاي درس اصول فقه مرحوم والد شما را همراه خود داشت. و كان مبتهجا به، با هم مباحثه مي‌كرديم و مطالب ايشان را به بحث مي گذاشتيم و پس از مسافرت آقا موسي صدر به لبنان نوشته‌هاي ايشان مدت‌ها در منزل ما بود.» در سفر حج سال 1376 از آيت‌الله حاج سيدجلال‌الدين طاهري اصفهاني شنيدم كه وقتي آقا موسي صدر مي‌خواست به نجف برود قسمتي از نوشته‌هاي مرا امانت گرفت و متاسفانه تاكنون آن قسمت به من بازنگشته است. افزون آنكه در خرداد 1378 در اصفهان از جناب آقاي حجت‌الاسلام والمسلمين روحاني يكي از عالمان آن ديار شنيدم كه چند سال پيش آيت‌الله طاهري به من گفتند مقداري از نوشته‌هاي من نزد آيت‌الله حاج اقا مرتضي حائري يزدي در قم است و از من خواستند كه در مسافرت به قم به حضور ايشان شرفياب شوم و نوشته را بگيرم و به اصفهان ببرم. من به ايشان مراجعه كردم. آيت‌الله حائري يزدي پس از فحص و تامل ناگهان يادشان آمد و گفتند كه آقا موسي صدر هنگام عزيمت به نجف نزد من آمد و نوشته‌هاي آقاي طاهري را گرفت و با خود برد. 22- دروس في علم الاصول، سيدمحمدباقر صدر، الحلقه الثالثه، ص 324. 23- ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضه الناظر و جنت المناظر، بيروت، 1401 ق، صص 41، 42؛ بدخشي، محمد بن حسن، مناهج العقول في شرح منهاج الوصول، بيروت، 1405 ق، ج 1، صص 164 – 166. 24- انصاري، فرائد الاصول، محشي، ص 199. 25- بقره، (2)، 29. 26- بقره، (2)، 168. 3 27- انعام، (6)، 145. 28- حر عاملي، وسائل الشيعه، ج 18، صص 127 – 128. 29- شيخ صدوق، الاعتقادات، ص 114. 30- مفيد، تصحيح اعتقادات الاماميه، ص 143. 31- سوره نساء، (4)، 97، 98 و 99. 32- وسائل الشيعه، ج 18، ص 369. 33- وسائل، همان. -486082-5164092516590-409433 دانشگاه پيام نور واحد تهران عنوان: قاعده قبح عقاب بلابيان و مقايسه آن با اصل قانوني بودن مجازات «قواعد فقه 2 ـ بخش جزائی» استاد: جناب آقای عباس باقری گردآورنده: معصومه حسنی 866117566 بهار 90 فهرست مطالب عنوان صفحه چكيده1 كليد واژه‌ها1 1- سير تاريخي2 2- مفاد اجمالي قاعده4 3- مقايسه قاعده قبح با اصل عدم رافعيت5 4- بيان تكليف يا عقوبت6 5- بيان صادر يا واصل؟6 6- مستندات فقهي قاعده8 1-6 دليل عقل8 1-1-6 نظريه مخالف10 2-6 دلايل نقلي12 7- مجاري قاعده قبح عقاب بلابيان12 1-7 اباحه و حظر12 2-7 اصل برائت15 3-7 جهل به حكم16 منابع و پي‌نوشت‌ها20