مقاله مطالعه تطبیقی حق حبس در معاملات معاوضی در حقوق ایران و فقه اسلامی (docx) 1 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 1 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

74005466319 فهرست مطالب چکیده .............................................................................................................................................................................................1 مقدمه ...............................................................................................................................................................................................2 کلیات ..............................................................................................................................................................................................6 تاریخچه حق حبس .....................................................................................................................................................................8 فصل اول: مفهوم حق حبس و سایر مفاهیم اصلی پژوهش 1-1- مفهوم حق حبس ............................................................................................................................................................10 1-1-1- تعریف حق ................................................................................................................................................................10 1-1-2- مفهوم حبس در لغت ...............................................................................................................................................10 1-1-3- مفهوم اصطلاحی حبس ...........................................................................................................................................11 1-1-3-1- معنای مصطلح حبس در فقه شیعه ..................................................................................................................11 1-1-3-2- معنای اصطلاحی حبس در حقوق مدنی ایران و مواد مربوطه ..................................................................12 1-2- سایر مفاهیم مرتبط با حق حبس ................................................................................................................................14 1-2-1- مورد عقد (عوض و معوّض) ................................................................................................................................14 1-2-2- شرایط عوض و معوض ..........................................................................................................................................16 1-2-3- عقد یا معامله معاوضی ............................................................................................................................................18 1-2-3-1- مفهوم و تعریف عقد ..........................................................................................................................................18 1-2-3-1-1- مفهوم لغوی عقد ............................................................................................................................................19 1-2-3-1-2- مفهوم اصطلاحی عقد ...................................................................................................................................19 1-2-3-1-3- مفهوم لغوی معامله..........................................................................................................................................20 1-2-3-2- ماهیت و ارکان تشکیل دهنده عقد ..................................................................................................................21 1-2-3-2-1- ماهیت عقد ......................................................................................................................................................21 1-2-3-2-1-1- تعاریف عقد درفقه و حقوق ..................................................................................................................21 1-2-3-2-1-2- ماهیت عقد در فقه عامه ..........................................................................................................................21 1-2-3-2-1-3- ماهیت عقد در حقوق موضوعه ............................................................................................................22 1-2-3-2-2- ماهیت معامله ..................................................................................................................................................23 1-2-3-2-2-1- در مفهوم عام .............................................................................................................................................23 1-2-3-2-2-2- در مفهوم خاص ........................................................................................................................................23 1-2-3-2-2-3- در مفهوم اخص ........................................................................................................................................23 1-2-3-2-3- تعریف معامله معاوضی ................................................................................................................................24 1-2-3-2-4- شرایط معامله معاوضی .................................................................................................................................24 1-2-4- عقد معوض و عقد غیر معوض ............................................................................................................................24 1-2-4-1- تعریف عقد معاوضی ..........................................................................................................................................25 1-2-4-1-1- ویژگی های عقود معاوضی .........................................................................................................................26 1-2-4-1-2- آثار معاوضی بودن عقد ................................................................................................................................26 1-2-4-1-3- فایده تشخیص عقود معوض .......................................................................................................................29 1-2-4-2- تعریف عقد غیر معاوضی ..................................................................................................................................29 1-2-4-2-1- معیار تشخیص عقود غیر معوض ...............................................................................................................29 1-2-4-2-2- اقسام عقود غیر معاوضی ..............................................................................................................................31 1-2-4-3- تفاوت بین عقد معوض و غیر معوض بر مسئله شرط عوض ..................................................................31 1-2-4-4- تفاوت این دو نوع عقد از جهت آثار حقوقی ..............................................................................................35 1-2-4-5- نتیجه گفتار حاظر ................................................................................................................................................35 1-2-5- تسلیم و تسلم ............................................................................................................................................................36 1-2-5-1- تعریف تسلیم و تسلم ........................................................................................................................................36 1-2-5-2- ماهیت و مبنای حقوقی تسلیم و تسلم ...........................................................................................................37 فصل دوم: ماهیت و مبانی حق حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی 2-1- بررسی ماهیت حق حبس ............................................................................................................................................39 2-1-1- بحث مقدماتی در بیان حق .....................................................................................................................................39 2-1-2- ماهیت حق حبس .....................................................................................................................................................39 2-1-3- تبیین ماهیت حق حبس از دیدگاه علمای فقه و حقوق ..................................................................................40 2-1-4- شناخت ماهیت حق حبس .....................................................................................................................................42 2-1-5- مطالعه تطبیقی در فقه عامه .....................................................................................................................................44 2-2- مبانی حق حبس در فقه امامیه و حقوق ایران .........................................................................................................44 2-2-1- بررسی مبانی حق حبس از دیدگاه علمای شیعه ...............................................................................................44 2-2-2- بررسی مبانی حق حبس از دیدگاه دکترین حقوق مدنی ایران .......................................................................47 2-3- چگونگي پايان دادن به تنازع ناشي از حق حبس ...................................................................................................48 فصل سوم :موارد پیدایش حق حبس و شروط آن از دیدگاه حقوقی و فقهی 3-1- شرایط پیدایش حق حبس ............................................................................................................................................53 3-1-1- موجدات حق حبس .................................................................................................................................................53 3-1-1-1- انعقاد عقد بیع صحیح میان بایع و مشتری .....................................................................................................53 3-1-1-2- واجب التسلیم بودن تعهدات طرفین عقد ......................................................................................................54 3-1-1-3- لزوم همزمانی تعهدات طرفین عقد .................................................................................................................54 3-1-1-4- حق حبس هنگام حلول اجل ............................................................................................................................54 3-1-1-5- تعهدات بایع و مشتری مرکب از حال و مؤجل ...........................................................................................55 3-1-2- تبیین محدودهی حق حبس در حقوق ایران و فقه امامیه ................................................................................55 3-1-2-1- حق حبس یک استثناء است .............................................................................................................................56 3-1-2-2- دامنه جریان حق حبس محدود به عقود معاوضی است .............................................................................56 3-1-2-3- دامنه جریان حق حبس وسیعتر از عقود معاوضی است .............................................................................57 3-1-2-4- محدوده حق حبس در قوانین ایران ................................................................................................................58 3-1-3- شرایط حابس و محبوس ........................................................................................................................................58 3-1-3-1- در شرایط حابس .................................................................................................................................................58 3-1-3-2- در شرایط محبوس ..............................................................................................................................................61 3-1-3-3- تکالیف حابس ......................................................................................................................................................62 3-1-3-3-1- حفظ و نگهداری محبوس ...........................................................................................................................64 3-1-3-3-2- منافع محبوس در زمان حبس .....................................................................................................................66 3-1-4- بررسی وضعیت عین محبوسه در حین حبس ...................................................................................................68 3-1-4-1- انتفاع مشتري از مبيع در مدت حبس .............................................................................................................69 3-1-4-2- قبض مبيع بدون اذن بايع در مدت حبس ......................................................................................................69 3-1-4-3- تصرفات متبايعين در موضوع حق حبس .......................................................................................................70 3-2- شرط حال بودن هر دو عوض در حق حبس ..........................................................................................................71 3-2-1- شرط حال بودن عوضین در حقوق مدنی ایران .................................................................................................71 3-2-2- شرط حال بودن عوضین از منظر فقهای امامیه ..................................................................................................74 3-3- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد .................................................................................................................75 3-3-1- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در دکترین حقوق مدنی ...............................................................75 3-3-2- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در فقه امامیه ...................................................................................76 3-3-2-1- اقسام شرط و تعاریف آن در فقه .....................................................................................................................76 3-3-2-2- رابطه شرط با عقد ...............................................................................................................................................77 فصل چهارم: آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال آن 4-1- آثار اعمال حق حبس ....................................................................................................................................................79 4-1-1- شیوه اجرای حق حبس ...........................................................................................................................................79 4-1-2- امانی بودن ید در زمان اعمال حق حبس ............................................................................................................80 4-1-3- هزینه نگهداری از مال در دوره حبس .................................................................................................................80 4-1-4- امکان اجبار حابس به تسلیم از سوی دادگاه ......................................................................................................81 4-1-4-1- آیا هر حق امتناع را باید حق حبس دانست ؟ ..............................................................................................82 4-1-4-2- امتناع طرفین از تسلیم ........................................................................................................................................82 4-1-4-3- اولویت در تسلیم .................................................................................................................................................84 4-1-5- تلف یکی از عوضین در دوره اعمال حق حبس ...............................................................................................85 4-1-5-1- شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض ..................................................................................................87 4-1-5-2- تلف بعض از مبیع قبل از قبض .......................................................................................................................88 4-1-5-3-آثار قاعده تلف مبیع قبل از قبض .....................................................................................................................89 4-2- موجبات زوال حق حبس .............................................................................................................................................89 4-2-1- اسقاط حق حبس ......................................................................................................................................................89 4-2-1-1- اسقاط ضمنی در خود عقد ...............................................................................................................................89 4-2-1-2- اسقاط صریح یا ضمنی پس از عقد ................................................................................................................90 4-2-2- تسلیم عوض از سوی طرف معامله ......................................................................................................................91 4-2-2-1- تسلیم تمام عوض ...............................................................................................................................................91 4-2-2-2- تسلیم جزئی از عوض ........................................................................................................................................92 4-2-3- نتیجه گیری و جمع بندی در مورد حق حبس مدنی .......................................................................................93 4-3- عدم تأثیر فوت یا حجر حابس در حق حبس .........................................................................................................94 4-3-1- وجود حق حبس پس از فوت حابس و انتقال به ورثه ....................................................................................95 4-3-2- قابليت استناد به حق حبس عليه قائم مقام مشتري و اشخاص ثالث ............................................................97 4-3-3-تأثیر حجر حابس یا ورشکستگی او در حق حبس ............................................................................................98 4-3-3-1- آثار حکم ورشکستگی حابس نسبت به طلبکاران .......................................................................................98 4-3-3-1-1- منع تعقیب انفرادی ........................................................................................................................................98 4-3-3-1-2- حال شدن دیون مؤجل .................................................................................................................................99 4-3-3-1-3- منع دریافت خسارت تأخیر تأدیه از دیون ورشکسته ..........................................................................100 4-3-3-2- آثار حکم ورشکستگی نسبت به شخص ورشکسته .................................................................................100 4-3-3-2-1- منع مداخله ورشکسته در اموال خود ......................................................................................................100 4-3-3-2-2- آثار حکم نسبت به معاملات ورشکسته .................................................................................................102 4-3-3-2-2-1- معاملات قبل از تاریخ توقف ...............................................................................................................102 4-3-3-2-2-2- معاملات بین تاریخ توقف تا صدور حکم .......................................................................................103 4-3-3-2-2-3- معاملات بعد از صدور حکم ...............................................................................................................104 نتیجه گیری.............................................................................................................................................................................106 پیشنهاد........................................................................................................................................................................................107 فهرست منابع ............................................................................................................................................................................108 چکیده یکی از شیوههای ضمانت انجام تعهدات قراردادی اعمال حق حبس میباشد. حق حبس را ناشی از تقابل عوضین و معاوضی بودن قراردادهای معوض دانسته اند که موجب میگردد مادامی که یک طرف اقدام به اجرای تعهد قراردادی ننموده، طرف مقابل از اجراء قرارداد خودداری نماید و در صورت امتناع هر دو طرف در اجبار متعهد یا متعهد له یا هر دو اختلاف نظر وجود دارد. به هر حال در عقودي نظير بيع و اجاره، در همه نظام های حقوقي، حق حبس اجراء مي‌گردد، بي ترديد تحقق هر عقد و قرارداد، هم موجد تعهدات و تكاليفي بر طرفين آن است و هم حقوق و اختياراتي به آنها مي دهد. حق حبس از جمله حقوقي است كه غالباً در معاملات معوض به وجود مي آيد. شايد در ابتدای امر توهم گردد كه اين تعبير يك اصطلاح حقوقي صرف باشد كه در مكاتب مختلف حقوقي به كار مي رود، حال آنكه از ديرباز در ميان فقيهان مطرح شده و به تفصيل مورد بحث و بررسي قرار گرفته است؛ در متن حاضر تلاش گردیده مشکلاتی که ممکن است در ارتباط با تعهدات متعاقدین بوجود آید و مباحثی که راجع به حق حبس، کیفیت ایجاد و اسقاط آن، شرایط استفاده کننده از حق حبس و چگونگی به پایان دادن حق حبس را طرح و احکامی که با قواعد و مقررات پذیرفته شده در نظام حقوقی ما سازگار است، برای آنها ذکر شود. این اثر در فصل نخست به بیان مفهوم حق حبس و سایر مفاهیم اصلی پژوهش و در فصل دوم به تبیین ماهیت و مبانی حق حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی پرداخته است و در فصل سوم به برخی از موارد پیدایش حق حبس از دیدگاه فقه و حقوق اسلامی و در فصل پایانی آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال آن را مورد بررسی قرار داده است. و در نهایت از بیان این موارد به این نتیجه رسیده که بیع زائیدهی تحقق عقود معاوضی و حق حبس، وسیلهای اجباری برای اجرای عقود و به عبارتی دیگر ارمغان همبستگی میان دو عوض در قراردادهای معوض و تبادل عوضین میباشد. واژگان کلیدی: حق حبس، عقود معاوضی، فقه، حقوق. مقدمه الحمدلله الذي لایبلُغُ مِدحتَه القائلون و لایُحصِي نَعماءَه العادُّونَ و لایُؤَدِّي حقَّه المجتهدون الذِي لایُدرکُه بُعدُ الهِمَم و لاینالُه غوصُ الفِطن و الصلاةِ علی رسُلِه نبيِّ الرَّحمة و إمام الأئِّمة و سراج الأُمَّة و علی أهل بیته مصابیح الظُّلَمِ و عِصَمِ الأُمّمِ و منار الدِّین الواضحة و مثاقیل الفضل الرّاجحة.عقود معوض یکی از نخستین اشکال معاملات بوده است که بشر از قدیم الایام آنرا شناخته است، بشر در اعصار گذشته حوائج خویش را از طریق داد و ستد برطرف می ساخت. و عموماً ملکیت از طریق قبض و اقباض فیزیکی از یکی به دیگری انتقال مییافت، صرفاً کسی مالک شناخته میشد که مال در ید او قرار داشت. از زمانی که بشر توانست ملکیت را که یک رابطهی اعتباری بین اشخاص و اموال است بشناسد، معاملات به شکل معاوضه صورت پذیرفت. به نظر میرسد بیع زمانی بعنوان یکی از اشکال معاملات مطرح شد که بشر پول را به منظور سهولت در انجام معاملات، بجای یکی از عوضین وارد قلمرو معاملات کرد، و در حقیقت بیع زائیدهی معاوضه است.عقود معوض علاوه بر جامعه جهانی در حقوقی داخلی کشورمان نیز از اهمیت بسزایی برخوردار است چرا که مادر عقود(ام العقود) محسوب میشود و برای اثبات این اهمیت می بایست از علمای برجسته ای همچون صاحب مکاسب، شیخ مرتضی انصاری نام برد که سالیان درازی از عمر خویش را صرف روشن ساختن همین بحث کرده اند و از اهمیت آن نیز همین بس که در قرآن کریم نیز واژه بیع در هفت آیه و افعال مشتق آن در پنج آیه مطرح شده است. از آنجا که عقد بیع از جمله عقودی است که برای رفع نیازهای مادی اشخاص از دیگران، مورد استفاده قرار میگیرد و نیز دعاوی متعددی که در ارتباط با عقد بیع در محاکم مطرح میشود بیشتر مربوط به تعهدات طرفین عقد میباشد و چون مقررات قانون مدنی در مورد حق حبس ناکافی و پراکنده به نظر میرسد، از این رو مسائل بسیاری مطرح میشود که باید به آنها در پرتو رجوع به قواعد کلی و اصول و نیز نظریات فقها پاسخ داد و راه حلی در خور برای آنها یافت.ريشه تاريخي حق حبس به عنوان يك قاعده عمومي حقوق را بايد در حقوق آلمان جستجو كرد كه با شروع قرن بيستم وارد حقوق فرانسه و كشورهاي عربي شد. هر چند كه به طور پراكنده مصاديق اين قاعده در همه نظام های حقوقي وجود داشته است. در قوانين فعلي ايران به كليت اين قاعده تصريح نشده است ولي برخي از موارد آن در مواد قانوني ديده مي‌شود. مبناي اصلي قاعده را در تقابل و وابستگي عوضين بايد جستجو كرد، هر چند اين مبنا اختلافي است و مبناي "Consideration" در حقوق كامن لا شهرت بيشتري دارد و در نظرات برخي از فقها نيز وارد شده است. براي تحقق حق حبس شرايطي لازم است و موانع متعددي نيز از جمله اجراي بخشي از تعهد، شرط تاجيل در قرارداد، شرط اسقاط حق حبس و ... بر سر راه حق حبس وجود دارد. از بررسي فقه اسلامي، حقوق ايران و عرب بدست مي‌آيد كه حق حبس به عنوان ضمانت اجراي قراردادها تحت يك عنوان كلي در جایي جز حقوق كشورهاي عربي و تحت عنوان "وسايل ضمان‌التنفيذ" بررسي نشده است ولي به طور پراكنده مطرح و مورد دقت قرار گرفته است. به هر حال در عقودي نظير بيع و اجاره، در همه نظام هاي حقوقي، حق حبس اجراء مي‌گردد. در اين نوشتار علاوه بر اينكه مسائل عمده مربوط به حق حبس كه به طور پراكنده در متون فقهي وجود دارد، از لابه لاي آثار مكتوب فقيهان استخراج و مدون شده است، پندارهاي نادرستي چون تعميم موضوع آن به هر نوع امتناع، انحصار آن در عقد بيع و حتي لزوم دو طرفه بودن آن، مورد نقد و بررسي قرار گرفته است. شايسته است كه ضمانت اجراي حقوق تعهدات مورد اهتمام قرار گيرد. شخصي كه به موجب قرارداد خود را متعهد مي سازد كه كاري انجام دهد و ياچيزي راتسليم كند بايد ملتزم به قرارداد باشد. حال اگر متعهد برطبق قرارداد عمل نكند و از ايفاي تعهد خود امتناع ورزد، متعهدله براي حفظ حقوق خود و استيفاء مطالباتش چه ميتواند بكند و چگونه مي تواند با متعهدي كه از ايفاء تعهداتش امتناع مي ورزد مقابله نمايد و اهداف قانوني و قراردادي را تعقيب و تحصيل نمايد؟ و در يك كلام، ضمانت اجراي حقوق تعهدات چيست؟ يكي از روشهايي كه نظام حقوقي اسلامي براي مقابله از اجراي تعهد پيش بيني كرده، حق حبس مي باشد كه مهمترين دليل حجيت حق حبس بناي عقلا است. هدف و انگيزه طرفين عقد بيع، علاوه بر مالكيت عوضين، در اختيار گرفتن آنها است. از اين رو، براي هر يك از طرفين حق حبس در نظر گرفته شده است و آنها مي توانند براي نيل به اين هدف، اجراي تعهد از سوي خود را به اجراي تعهد طرف مقابل موكول سازند. در كنوانسيون يك طرف قرارداد مي تواند در قبال عوض و هزينه نگهداري از كالا از حق حبس استفاده كند. همچنين مي تواند اجراي تعهد از سوي خود را با توجه به شروط مندرج در ماده 71 معلق سازد. در حقوق ايران برخلاف كنوانسيون در قبال هزينه حفظ كالا حق حبس وجود ندارد. حق تعليق اجراي قرار داد نيز به صورت يك قاعده كلي مطرح نشده است. اهمیت و ضرورت از انجام تحقیق آنچه را که از اهمیت و ضرورت انجام این تحقیق بر میآید را می توان پس از بیان دیدگاهها و اقوال فقها و دکترین حقوقی در خصوص چگونگی استفاده از حق حبس در عقود، ارائه راهکاری برای پایان دادن به تنازع ناشی از پیدایش و آثار اعمال فقهی و حقوقی حق حبس دانست. اهداف تحقیق هدف این نوشتار تبیین مشکلاتی که ممکن است در ارتباط با تعهدات متعاقدین بوجود آید و مباحثی که راجع به حق حبس، کیفیت ایجاد و اسقاط آن، شرایط استفاده کننده از حق حبس و چگونگی به پایان دادن حق حبس را طرح و احکامی که با قواعد و مقررات پذیرفته شده در نظام حقوقی ما سازگار است، برای آنها ذکر شود، بیان نمود. سوالات 1- بعد از انعقاد عقود، شیوه ای برای ضمانت اجرای انجام تعهدات قراردادی وجود دارد؟ 2- ماهیت و مبانی ضمانت اجرای تعهدات یا همان حق حبس چیست؟ 3- شرایط تحقق اجرای این ضمانت اجرایی و یا شرایط اسقاط آن چیست؟ فرضیه ها یکی از شیوه های ضمانت اجرای تعهدات قراردادی بعد از انعقاد هر عقدی اعمال حق حبس می باشد. حق حبس در اکثر عقود ساری و جاری و از جمله حقوقی است غالباً در معاملات معوض به وجود می آید. طرفین در عقود معوض حق استناد به حق حبس و امتناع از تحویل عوض و معوض را دارند. ساماندهی تحقیق: این رساله در چهار فصل تنظیم گردیده است که در فصل اول، در طی دو مبحث، مفهوم حق حبس و سایر مفاهیم اصلی پژوهش بیان می گردد، که در مبحث اول در تحت سه زیر شاخه به تعریف حق، مفهوم حبس در لغت و اصطلاح و معانی مصطلح حق حبس در فقه شیعه و حقوق مدنی ایران پرداخته شده است؛ و در مبحث دوم طی پنچ زیر شاخه که هرکدام خود به چندین قسمت تقسیم می گردد به تعریف عوض و معوض، شرایط عوضین، تمایز عقد و معامله معاوضی و تعریف و آثار و اقسام عقد معوض و غیر معوض و در پایان به تعریف و ماهیت تسلیم و تسلم پرداخته شده است. فصل دوم: این فصل که طی دو مبحث به تبیین و بررسی ماهیت و مبانی حق حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی می پردازد در مبحث اول تحت پنج زیر شاخه به تبیین شناخت ماهیت و مطالعه تطبیقی حق حبس از دیدگاه علمای فقه و حقوق ایران می پردازد؛ و در مبحث دوم طی سه زیر شاخه مبانی حق حبس را از دیدگاه علمای شیعه و دکترین حقوق مدنی مورد بررسی قرار می گیرد. فصل سوم: در این فصل در خلال سه مبحث به موارد پیدایش و شروط حق حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی خواهیم پرداخت که مبحث اول به چهار زیر شاخه تقسیم، که در آن موجدات و محدودهی حق حبس، شرایط حابس و محبوس و وضعیت عین محبوسه در زمان حبس مورد بررسی قرار خواهد گرفت؛ و در مبحث دوم شرط حال بودن عوضین و در مبحث سوم مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در دکترین حقوق مدنی و فقه امامیه تحلیل و بررسی می شود. و در فصل پایانی در سه مبحث به بیان آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال می پردازیم که در مبحث اول طی چهار زیر شاخه شیوهی اجراء، هزینه های نگهداری مال محبوس و چگونگی امکان اجبار حابس به تسلیم و در مبحث دوم چگونگی زوال و اسقاط حق حبس در ضمن،حین و پس از عقد و همچنین در مبحث آخر وجود حق حبس پس از فوت حابس، تأثیر حجر و ورشکستگی حابس و لزوم ضمانت اجرای آن، اشاره خواهیم کرد. کلیات متعاقدین با انعقاد عقد خود را ملزم می کنند آنچه را که در اثر عقد پذیرفته اند، اجرا نمایند؛ با وجود این الزام، ممکن است طرفیت یا یکی از آنها از اجرای تعهدات خود سرباز زند و موجبات ورود خسارت به دیگری را فراهم آورند. به منظور جلوگیری از خسارت احتمالی ناشی از عدم اجرای قرار داد، متبایعین می توانند با توجه به مقررات قانونی با شرایط ضمن عقد تضمیناتی را در قرارداد پیش بینی نمایند تا با تمسک به آن بتوانند حقوق خود را استیفاء نمایند. بعضی از تضمینات مختص عقد بیع است چون شرط تأخیر؛ اما برخی دیگر از آنها مانند تعیین وجه التزام در قرارداد عمومی بوده و می توان آنها را در قراردادهای دیگر نیز پیش بینی کرد. هدف اصلی از ایجاد یک قرارداد، اجرای آن است و طرف های قرارداد و قدرت عمومی باید برای اجرای تعهدات ناشی از قرارداد، ضمانت اجرای مناسب قرار دهند وگرنه هرکس مادامیکه ذینفع باشد به دنبال اجرای تعهد خواهد رفت و پس از آن از اجرای تعهد امتناع خواهد نمود البته در مذاهب دینی که ادای دین یک تکلیف شرعی است قدرت قانون بشری، انسان را تشویق به اجرا می نماید ولی باید قدرت ظاهری نیز باشد . یکی از مباحث قابل توجه در قرارداد بیع ضمانت اجرای آن به جلوگیری از ورود ضرر به متبایعین است و یکی از راه های مطوئن ضمانت اجرای بیع، حق حبس است. فقه اسلامی به دلیل رعایت تعهدات در میان مسلمانان ار ناحیه تکلیف شرعی و عدم بسط ید و حاکمیت حقوق اسلامی از سوی دیگر، کمتر به ایت بحث پرداخته است و از حدود سه قرن اخیر آن هم در مباحث ضمانت اجرای عقد وارد این میدان شده است. پس از انعقاد عقد، اگر متعهد خود اقدام به اجرای تعهد ننماید، متعهد له از حق حبس و استرداد مورد تأدیه شده، در مواردی حق اجبار به اجرای عین تعهد و در صورت عدم امکان آن اجبار به پرداخت بدل، اخذ خسارت، عدم تأدیه و تأخیر تأدیه نیز برخوردار است. در حقوق ایران برخی از حقوقدانان برای ضمانت اجرای قرارداد دو راه حل را به ترتیب پیش بینی نموده اند که عبارت است از: 1-اجبار متعهد به انجام عین تعهد، گرفتن خسارت از عهد شکن، و حق حبس؛ و اضافه نموده اند که عدم استناد به قرارداد در برابر ثالث می تواند ضمانت اجرایی برای تعهد، قرارادی باشد. 2- دستهای دیگر از حقوقدانان ایرانی انواع ضمانت اجرا را عبارت از امور ذیل دانسته اند: الف)بطلان ب) عدم نفوذ ج)خیار د) جریمه مدنی(خسارت تأخیر تأدیه) هـ)وثیقه قرادادی(رهن کفالت ضمان حق حبس)اما به نظر می رسد در فقه امامیه چهار حالت بر سر اجرای تعهد قراردادی متصور است که عبارت است از: 1) هردو طرف قرارداد به اختیار خود اقدام به انجام تعهد نمایند. 2) هردو طرف به دلیل ترس از یکدیگر از اجرای قرارداد خودداری نمایند(حق حبس). 3) هردو طرف بی دلیل از اجرای تعهد خودداری کنند(اجبار به اجرای تعهد). 4) پس از انجام تعهد از سوی یک طرف، طرف دیگر از اجرا امتناع کند(اجبار به اجرای تعهد). و می توان اضافه کرد که در مواردی نیز گرفتن غرامت و حبس مدیون نیز لازم است، هرچند این موارد وارد در متن قراردادها نیست بنابر قاعده لاضرر و لاضرار فی الاسلام می باشد. از مجموع نظات مطروحه در حقوق ایران و فقه اسلامی و کشور های غربی شاید بتوان فهمید که ضمانت اجرای تعهدات قراردادی انواعی دارد که البته حقوق کشورهای غربی و به تبع آن در حقوق ایران مستقیماً وارد مباحث نشدند اما در کشورهای عربی تحت عنوان وسایل ضمان التنفیذ از آن بحث شده و یکی از وسایل مهم ضمانت اجرای تعهد قراردادی، حق حبس است. تاریخچه حق حبس به منظور شناسایی و داشتن مقصود صحیح از معنا و مفهوم هر موضوع حقوقی، مانند سایر موضوعات لازم است ابتدا به تاریخچه و معنای لغوی آن پرداخته شود و سپس معانی اصطلاحی آن را که می تواند مشابه و یا متغایر به معانی لغوی باشد در نظر گرفت، از این رو در ابتدا به بیان تاریخچه حق حبس می پردازیم؛ در قرن نوزدهم حق حبس در کشور آلمان به عنوان یک قاعده کلی وجود داشت ولی در کشور فرانسه آن زمان، حق حبس یک قاعده کلی نبود و فقط در برخی مواد پراکنده قانون مدنی فرانسه به چشم می خورد. در اوایل قرن بیستم قانون مدنی فرانسه حق حبس را به عنوان یک قاعده کلی پذیرفت ولی در حق، عینی با دینی بودن آن، میان حقوقدانان اختلاف نظر جود داشت. و در فقه اسلامی نیز حق حبس در بیع و پاره ای از عقود معین دیگر مطرح شده است، ولی در قاعده کلی بودن آن اختلاف نظر واقع شده است. قانون مدنی ایران نیز در بیع و مهریه و چند مورد دیگر حق حبس را پذیرفته است ولی کلیت آن را تصرح ننموده است. فصل اول مفهوم حق حبس و سایر مفاهیم اصلی پژوهش 1-1- مفهوم حق حبس در این مبحث برای بیان مفهوم حق حبس طی سه گفتار تعرف حق، مفهوم حبس در اصطلاح و لغت و همچنین در فقه شیعه و حقوق مدنی مورد بررسی قرار می گیرد: 1-1-1- تعریف حق قبل از پرداختن به مفاهیم مربوط به حق حبس، لازم به نظر می رسد ابتدا خود واژه حق را تعریف نمائیم. در زبان فارسی کلمه حقوق به دو معنا استعمال شده است: الف) مجموعه مقرراتی که بر افراد یک جامعه در زمان معین حکومت می کند که امروزه مجموع این قواعد و مقررات را حقوق می نامیم. ب)برای تنظیم روابط مردم و حفظ نظم اجتماع، حقوق موضوعی برای هر فرد، امتیازاتی را در برابر دیگران به رسمیت می شناسد و توانایی خاصی به او اعطا می کند که آن را حق می نامند مانند حق حیات، مالکیت، حبس و .... برای دقت بیشتر لازم است ابتدا به تعریف واژه حق حبس و یا به عبارتی دیگر شرح اللفظ و سپس به تعریف ماهوی و اصطلاحی حق حبس بپردازیم. 1-1-2- مفهوم حبس در لغت حبس در لغت به معنی بازداشتن، زندانی کردن، در بند کردن، قید کردن به بستن، توقیف و در اصطلاح کیفری بازداشت افراد مجرم پس از محکومیت، آماده است. واژه توقیف در دایرة المعارف علوم انسانی قضایی از حبس چنین تعریف شده است: الف: حبس در لغت به معنی منع کردن است زیرا، کسی که حبس می شود ممنوع از خروج از کار معین است. حبس به معنی محبس و زندان نیز آمده است اما زندان کیفری. ب: حبس شرعی: حبس در مکان معین نیست، حبس شرعی اینست که شخص را از آزادی عمل و رفت و آمد و توقف بازدارند یا او را در این کارها محدود کنند، پس ملازمت از جانب دلیل، یک نوع حق حبس شرعی است. استاد لنگرودی در دایرة المعارف علوم اسلامی در بارهی تفاوت بازداشت و حبس تحت عنوان امساک(بازداشت) مینویسد:«...در واژه حبس در نمونه از امساک (بازداشت) دیده می شود. نقطه طلاقی و اشتراک این معانی در منع و امساک و خود داری است اما مردم بیشتر آن را به معنی زندان و بازداشت کردن میدانند.» 1-1-3- مفهوم اصطلاحی حبس قالب قوانین مدرن دست بشری مبتنی بر مکاتب الهی و نشأت گرفته از احکام الهی است لذا بین قوانین الهی و قوانین مدرن بشری نوعی مشابهت وجود دارد علی الخصوص در حقوق ایران که منبعث از فقه شیعه است اما با تمام شباهت هایی که بین حقوق، و فقه شیعه است لازم است نظرات فقهای عظام نیز در رابطه با تعرف حبس ارائه گردد: 1-1-3-1- معنای مصطلح حبس در فقه شیعه در کتب فقهی با آنکه بعضاً فقهای عظام مباحث مبسوطی را به حبس اختصاص داده اند اما تعاریف معینی از حق حبس به دست نداده اند، و به جای آنکه حق حبس را به طور مستقل مورد بحث قرار دهند احکام آن را به طور پراکنده در باب دین و تجارت بیان نموده اند. 1) حاج ملا علی قزوینی در کتاب صیغ العقود و الایقاعات می گوید: « ...و پنجم از ایقاعات، حبس است و فرق در میانه این و وقف آن است که وقف ابدی است و حبس منقطع الاخر است و لفظ حبس خود دلالت بر انقطاع آخر می نماید و جایز است که به عوض وی وقفتان بگوید با تعیین مدت همچنان که جایز است که برحَبَستُ نیز تعیین مدت را بیافزاید. 2) حضرت آیت الله اراکی با طرح سؤالی به تعریف ضمنی حق حبس پرداخته است(هل للبائع اذا یأخذ الثمن أن یحبسه الی إن یأخذ الثمن کما کان و حبس نفس المبیع لذلک أو لا؟ الظاهر إنه یجوز). 3) محقق داماد در کتاب حقوق خانواده حق حبس را چنین تعریف کرده است: در معاوضات هریک از طرفین حق دارند مادامی که طرف مقابل عوض را تسلیم ننموده از تسلیم خودداری نمایند که در اصطلاح فقه، حق حبس گفته می شود. فقهای عظام گاهی از کلمه حبس در متون فقهی استفاده کرده اند که بیشتر به بخش جزائیات فقه مربوط می شود که از روش های مجازات است و آن به معنی ممنوع الخروج کردن کسی از مکان معینی به دلیل ارتکاب جرم تعزیری است که البته در عرف نیز همین معنا از حبس معروف می باشد. با توجه به تعاریف فوق مشخص می شود هیچیک از فقهای شیعه تعریفی از حق حبس به دست نداده اند اما با در نظر گرفتن قول مشهور فقها میتوان گفت مفهوم اصطلاحی حق حبس نزد ایشان چنین است: توانایی هریک از متبایعین عقد معاوضی، نسبت به خودداری کردن از انجام تعهدات ناشی از عقد، مادامی که طرف مقابل از انجام التزام خود در قبال آن امتناع ورزد. 1-1-3-2- معنای اصطلاحی حبس در حقوق مدنی ایران و مواد مربوطه قانون مدنی ایران به طبعیت از فقه شیعه به جای تعریف حق حبس در طی مواد پراکنده به برخی از آثار و احکام آن پرداخته است اما برخی از حقوقدانان ایران در تألیفات خود به تعریف حق حبس اشاره کرده اند از جمله دکتر جعفر لنگرودی که می گوید: «حق حبس در حقوق مدنی نوعی از عقود احسان است و اگر حبس مالی کنند، و مدت معین ننمایند حبس در این حالت به معنی وقف عمری، رقبی و سکنی خواهد بود. حبس کننده را حابس گویند و مال مورد حبس را محبوس نامند. در حقوق جزا سلب آزادی و اختیار نفس در مدت معین را حبس می نامند. منصور السلطنه عدل در مبحث مالکیت مبیع حق حبس را چنین تعریف کرده است: حق حبس را خودداری از تسلیم که به بایع یا مشتری داده می شود را گویند. در حقوق مدنی حق حبس به طور مطلق به معنای وقف است و در مواد 41 به بعد قانون مدنی احکام آن احصاء شده است. اما در قانون، حق حبس به عنوان یک قاعده وسیع و یا مقررات مدرن تحت چنین عنوانی که همه معاملات معوض را شامل می شود مطرح نبوده بلکه مصادیقی از حق حبس در نکاح، بیع و رهن آمده است. در قانون تجارت نیز صراحتاً در شرایط خاصی برای حق العمل کار حق حبس اموال در نظر گرفته شده است، همچنین برای کسی که مال التجاره ای به تاجر ورشکسته فروخته است و برای متصدی حمل و نقل در صورت حاصل شدن شرایط حق حبس مقدر است. از سایر قوانینی که در آن ها حق حبس مقرر شده است می توان به قانون راجع به بدهی واردین به مهمانخانه ها و پانسیون ها مصوب 1316 اشاره کرد که در آن ها صاحب هتل یا پانسیون حق حبس پیدا می کند و مواد مربوط به حق حبس در قوانین مدنی ذیلاً آورده تا به دقت در واژگان آنها اصطلاح حق حبس در حقوق بیشتر روشن گردد. ماده377 قانون مدنی: هریک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر مضطر به تسلیم گردد. ماده 783 قانون مدنی: اگر راهن مقداری از دین را ادا کند حق ندارد مقداری از رهن را مطالبه نماید و مرتهن می تواند تمام آن را تا تأدیه کامل دین نگاه دارد مگر اینکه بین راهن و مرتهن ترتیب دیگر مقدر شده باشد. ماده1058 قانون مدنی: زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند. در ابتدا با دقت در این مواد می توان گفت که قانون غیر از اینها، هرگونه حق حبس را به صورت موردی پذیرفته است، یکی حق حبس عین(مال) است که با توجه به نظر مشهور فقها در الحاق دین به عین شامل حبس دین نیز می شود. و دیگری حق حبس ایفاء وظیفه (اجرای تعهدات) است و در خصوص مورد اخیر تنها ماده 1058 قانون مدنی است که زوجه را مستحق حبس اجرای تعهد خود یعنی ایفاء وظایف ناشی از نکاح دانسته است و جای بحث است که آیا در سایر مواردی که یکی از عوضین اجرای تعهد باشد مانند اجرای خدمات می توان قائل به حبس بود یا خیر؟ پاسخ به این سوال بسیار ظریف و پر تأمل است و برای اثبات ان نیازی به قاعده بودن حق حبس در حقوق ایران داریم که جزء با اتخاذ مبنائی که اجازه چنین توسعه ای را بدهد میسر نخواهد بود . بسیاری از فقهای امامیه مبنای حق حبس در نکاح را یک مبنای شرعی و مختص به مورد دانسته اند و در این جهت به اخبار و احادیث وارده تمسک جسته اند و در این صورت می توان تنها آن را یک امر استثنائی و یک استثناء بر قاعده المؤمنون عند شروطهم دانست. 1-2- سایر مفاهیم مرتبط با حق حبس 1-2-1- مورد عقد (عوض و معوّض) در فقه امامیه، عوض و معوّض از ارکان عقود معاوضی است، اما در عقود غیر معاوضی و معاملات مجانی و بلاعوض، وجود عوض رکن و عنصر عقد نیست. فقط در عقود معاوضی هر یک از طرفین در مقابل مال یا تعهد، مال یا تعهد دیگری به دست می آورد. در این گونه معاملات که بر حسب طبیعت خود معاوضه و مبادله هستند عوض وجود دارد، اما در عقود غیر معاوضی و مجانی، شخص مال خود را به دیگری واگذار می کند یا دینی را بر عهده می گیرد، بدون اینکه در مقابل آن تعهد و نفعی به دست آورد. به عبارت دیگر، عقد بلاعوض به اقتضای ماهیت و طبیعت خود بیش از یک مورد تعهد ندارد. در عقد هبه، واهب مالی را به متهب تملیک میکند ، بدون اینکه در صدد تحصیل نفعی باشد. اکنون این پرسش مطرح می شود که منظور از عوض و معوض به عنوان عنصر عقد چیست؟ در جستجوی پاسخ مناسب ناگزیریم تمایز بین موضوع عقد و موضوع تعهد را تبیین کنیم. موضوع عقد عملی است حقوقی که به منظور تحقق آن عقد انجام می شود. برای مثال در عقد بیع، تملیک فروشنده و تملیک خریدار، و در عقد اجاره تملیک منافع در برابر عوض معین و تملیک مال الاجاره در مقابل آن، موضوع عقد است. موضوع عقد همچنین ممکن است بر عهده گرفتن دین شخص دیگر یا ایجاد شرکت یا اعطای وکالت باشد. بنابراین، موضوع عقد، عمل حقوقی است، نه شیء یا مال. در نتیجه توافق بر موضوع عقد، تعهدات و التزاماتی برای طرفین به وجود می آورد که موضوع این تعهدات و التزامات ممکن است تسلیم و انتقال عین خارجی، تعهد به فعل و تعهد به ترک فعل باشد. از این رو در عقد بیع موضوع عقد تملیک و موضوع تعهد تسلیم عین خارجی است. در عقد اجاره موضوع عقد تملیک منفعت و موضوع تعهد تسلیم مورد اجاره و پرداخت اجاره بهاء می باشد. همچنین موضوع عقد وکالت، اعطای نیابت است و موضوع تعهد وکیل و موکل انجام دادن برخی امور معین. با توجه به این مطلب می توان گفت: مال مورد قرارداد که در فقه اسلام «عوض» نامیده می شود و رکن عقود معاوضی تلقی شده، و متعلق موضوع عقد است؛ یعنی آنچه گاهی در فقه به آن «معقود علیه» گفته می شود و تحصیل و استیفای منفعت آن از طریق عقد انجام می شود. البته از آنجا که در زمان انعقاد عقد و توافق و تراضی، طرفین به موضوع تعهد ناشی از عقد توجه دارند و درباره اش تصمیم می گیرند، به مال یا فعلی که در واقع موضوع تعهد است به مناسبت، مورد معامله گفته می شود. شاید فقیهان امامیه به دلیل همین مناسبت و به این دلیل که در عقود معاوضی توجه اصلی طرفین قرارداد معطوف به اجرای عقد و رسیدن به موضوع تملیک و تعهد است و همچنین اینکه فقدان عوضین در قرارداد سبب تحقق نیافتن تملیک و تعهد مورد عقد می گردد و در نتیجه عقدی به وجود نمی آید، دو عوض را رکن تلقی کرده اند. عوض و معوض، متعلق موضوع عقد و به عبارتی موضوع تملیک و تعهد می باشند و تملیک و تعهد از امور اضافی و نیازمند به متعلق هستند که فقدان موضوع و متعلق سبب فقدان آنها می شود. از این رو، فقدان عوضین سبب فقدان تعهد و تملیک و در نتیجه سبب فقدان عقد می شود. بدین علت در فقه اسلامی، عوض و معوض در عقود معاوضی و محل عقد و معقودُ علیه در سایر عقود، رکن عقد به شمار می روند. همان گونه که پیش از این گفته شد، رکن آن است که با نبود آن فقدان شیء لازم آید و این تعریف بر عوضین صادق است. بنابراین در تحلیل عبارات فقهی باید گفت: منظور از عوض و معوض موضوع تعهد است، نه موضوع عقد و آنچه رکن عقود معاوضی محسوب شده، موضوع تعهد است. این امر بدین معنا نیست که موضوع عقد، یعنی تملیک یا تعهد و مانند آن، رکن تلقی نمی شود، بلکه فقط بنا به دلایل بالا عوض و معوض به عنوان رکن ذکر شده اند. در اینجا به منظور تبیین بهتر این بحث به اختصار دیدگاه حقوق موضوعه را مطالعه می کنیم. برخی از سیستمهای حقوقی برای عقد دو رکن تراضی و سبب را مطرح می کنند. منظور از سبب، هدف بلاواسطه و مستقیمی است که متعهد، تحصیل آن را به واسطه تعهد خود قصد می کند و به عبارت دیگر، آنچه در جواب این سؤال که « متعهد چرا متعهد شده؟ » می آید، سبب است. اصطلاح دیگری که در حقوق به کار می رود واژه « محل عقد » است. منظور از محل عقد آن شیء یا فعلی است که عقد بر آن بسته می شود. در عقود معاوضی، محل عقد همان عوض و معوض است. در عقود دیگر محل عقد امری است که عقد برای تحصیل آن منعقد می شود. مثلاً در قرارداد وکالت برای فروش ماشین، محل عقد، ماشین است و در قرارداد وکالت برای اقامه دعوای خاص، محل عقد « دعوای خاص » است. در این سیستمهای حقوقی محل عقد از ارکان عقد نیست، بلکه رکن تعهد و التزام تلقی می شود. در تطبیق دیدگاه فقه امامیه با این سیستمهای حقوقی می توان گفت: واژه محل، اصطلاح عامی است که هم شامل موضوع تعهد در عقود معاوضی، یعنی عوض و معوض می شود و هم شامل موضوع تعهد در سایر عقود، همچنان که واژه «معقود علیه» چنین مفهوم عامی در بر دارد؛ در حالی که واژه عوضین که در فقه امامیه رکن عقد تلقی شده و بر اساس مطالب بالا موضوع تعهد و رکن تعهد تلقی می شود، فقط عقود معاوضی را شامل است و بر محل تعهد در سایر عقود صادق نیست. اما آنچه را در تحلیل مفاد عقد، «موضوع عقد» نامیده ایم تا حدودی قابل مقایسه با نهاد «سبب» در حقوق بیگانه است. مثلاً موضوع عقد در عقد بیع و اجاره، تملیک در مقابل عوض است و همین امر در حقوق خارجی «سبب عقد» تلقی شده است. نتیجه مطالب بالا این است که در ظاهر عبارات فقهای امامیه، عوض و معوض رکن عقد دانسته شده، در حالی که عوضین در واقع رکن تعهد و التزامند و آنچه به طور منطقی باید رکن عقد تلقی شود موضوع عقد است و فقیهان امامیه به دلایل گفته شده این عنوان را به کار برده اند. به علاوه، عنوان عوضین را فقط در مورد عقود معاوضی به کار می برند و در سایر قراردادها از عناوینی مثل محل و معقود علیه و متعلق عقد و مانند آن استفاده می کنند. مثلاً در آثار فقهی متعدد در خصوص بسیاری از عقود معاوضی، شیء خارجی یا فعل مورد تعهد از ارکان عقد دانسته شده، بدون اینکه در مورد آنها عنوان عوضین به کار رفته باشد. از این رو با توجه به کاربرد واژه محل عقد و معقود علیه در عبارات برخی از فقهای امامیه پیشنهاد می شود به جای ذکر عوض و معوض به عنوان رکن از واژه محل یا معقود علیه استفاده شود. توجیه دیگر این است که در فقه امامیه بحث مستقلی در مورد عقود و آثار آنها به طور کلی مطرح نشده است و فقیهان هنگام بررسی عقود معین مانند بیع، اجاره، معاوضه، صلح و مزارعه فقط به تبیین احکام فقهی پرداخته اند. در عقود معاوضی، عوض و معوض از ارکان عقود دانسته شده و در عقود غیر معاوضی نیز فعل یا شیء خارجی محل عقد محسوب شده است. از آثار فقهی امامیه می توان چنین استنباط کرد که فقهای امامیه فقط در ماهیات اعتباری خاص، یعنی بیع، هبه، اجاره و مانند آنها، عوض و معوض را رکن تلقی کرده اند ، نه در ماهیت عقد به طور کلی. به همین دلیل مثلاً در عبارات فقهی آمده است که ارکان بیع سه امر است: عقد، عوضین و متعاقدین. این عبارت و مشابه آن نشان می دهد که عوضین و متعاقدین همانند خود عقد (ایجاب و قبول) از ارکان بیع و اجاره و هبه اند، ولی عقد فقط از دو رکن ایجاب و قبول تشکیل می شود. قرار دادن عوضین و متعاقدین در کنار عقد، دلیل بر این امر است که عوضین صرفاً بیع و هبه و اجاره و مانند آن هستند، نه رکن عقد به طور کلی . 1-2-2- شرایط عوض و معوض شیخ انصاری قائل بود که در بیع، معوض باید عین باشد. از این رو نمی شود معوض را حق و یا منفعت قرار دارد. ما این کلام را قبول نکردیم و علت آن را مطرح نمودیم. امام قدس سره و فاضل ایروانی هم کلام شیخ را قبول نکردند. معنای بیع عام است و معوض هر چه باشد داخل در مفهوم بیع است. عین به مالی گفته می شود که در خارج وجود دارد و جسم بوده دارای طول و عرض و عمق است. عین گاه جزئی حقیقی است و قابل صدق بر کثیرین نیست (مانند کتاب و عبا) و گاه کلی و قابل صدق بر کثیرین می باشد این خود بر چهار قسم است: کلی مشاع: مثلا ثلثی از خانه را می فروشد. و این ثلث هر قسمت از خانه را شامل می شود (از این رو قابل صدق بر کثیرین است) کلی فی المعین: مانند یک من از خرمن. این یک من تا مشخص و جدا نشود بر هر یک من از آن خرمن صدق می کند. بله هنگامی که جدا شد جزئی می شود. (عین هنگامی جزئی می شود که قابل اشاره ی حسیه باشد و قابل صدق بر کثیرین نباشد). کلی فی الذمة: کسی کتاب را به یک من گندم در ذمه می فروشد و یک من گندم که در ذمه است بر هر یک من گندمی که وجود دارد صدق می کند. دین: مثلاً ما از زید ده من گندم طلبکاریم و این ده من در ذمهی زید است. این ده من را به دیگری می فروشیم. (گاه این ده من را به خود زید می فروشیم و گاه به دیگری) سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب اشکالی مطرح کرده است و آن اینکه مورد سوم و چهارم اشکال دارد زیرا هنوز در خارج موجود نیست و نمی توان آن را فروخت. زیرا ما چیزی را می فروشیم که ملکیت داشته باشد و چیزی که در خارج محقق نیست ملکیت هم ندارد. به بیان دیگر ملکیت از اعراض است و اعراض احتیاج به محل دارند و وقتی چیزی در خارج نباشد ملکیت هم عارض آن نمی شود و در نتیجه قابل مبادله نیستند. بله هنگامی که در خارج مشخص شد جزئی می شود و دیگر جزئی نیست. امام قدس سره قائل است که اشکال منحصر به این چهار مورد نیست و در همهی اقسام جاری می باشد. زیرا هر چیزی که مشخص نشده باشد قابل صدق بر کثیرین است و در خارج وجود ندارد زیرا هنگامی وجود پیدا می کند که جزئی باشد. اینها ملکیت را از اعراض می دانند و چون ملکیت را اعراض می دانند از این رو این اشکال را مطرح می کنند. صاحب جواهر در بحث تعریف بیع که آیا نقل است یا انتقال یا ایجاب و قبول مطرح شده است. صاحب جواهر ابتدا می فرماید: معنای بیع انتقال نیست زیرا انتقال از مقوله ی انفعال است و خود احتیاج به چیزی دارد تا محقق شود. ایجاب و قبول هم از مقوله ی کیف است (زیرا لفظ می باشد) ولی بیع از مقوله ی فعل و نقل می باشد. صاحب مفتاح الکرامه همین مطلب را مطرح می کند: با توجه به این مقدمه می گوییم ملکیت از اعراض نیست بلکه از امور اعتباریه است. وجود اعتباری ما بازائی در خارج ندارد و عقلاء برای تسهیل امور از آن استفاده می کنند و در خارج با تغییر اعتبار چیزی تغییر نمی کند. مثلا کسی مالک متاعی بود و می میرد این مالکیت از بین می رود و ورثه اش مالک می شود. در خارج چیزی تغییر نمی کند و فقط اعتبارها عوض می شود. البته فقیه یزدی هم همین جواب را مطرح می کند. مطلب دیگر این است که شیخ انصاری در مورد عوض می فرماید: و اما العوض لا اشکال فی جواب کونه منفعة و لا یبعد عدم الخلاف فیه. ایشان هر چند در معوض قائل بود که باید عین باشد ولی در عوض (ثمن) قائل است که می تواند غیر عین باشد. امام قدس سره در اول کتاب بیع این بحث را مطرح می کند که آیا لازم است مبیع و یا ثمن مال باشد یا نه: قالوا یشترط فی کل منهما ان یکون متمولا لان البیع مبادلة مال بمال. بعد ایشان می فرماید: که می توانیم در این اشتراط مناقشه کنیم. بعد ایشان مثال می زند که حیوان هایی هستند که به زراعت ضرر می رسانند مانند موش و یا به انسان آسیب می رسانند مانند عقرب. حال مالک زمین می خواهد این موجودات مضر را از بین ببرد و می گوید هر کس یکی از اینها را بیاورد من فلان مقدار به او پول می دهم. عمل مزبور بیع است و اشکالی ندارد هر چند موش و یا عقرب مالیت ندارد. به هر حال شرط نیست که عوض و معوض مالیت داشته باشند بلکه اگر غرض عقلائی به بیع حاصل باشد معامله بی اشکال است. ما نیز همان طور که قبلا گفتیم معنای بیع وسیع است و حتی اگر غیر مال هم باشد باز مبادله صحیح است. 1-2-3- عقد یا معامله معاوضی در ابتدا قبل از اینکه به تبیین این مطلب بپردازیم که حق حبس یک عقد است یا یک معامله معاوضی، لازم به نظر می رسد ابتدا به تبیین و تعریف عقد و معامله معاوضی به طور جداگانه بپردازیم. 1-2-3-1- مفهوم و تعریف عقد در این قسمت به تعریف لغوی عقد از دیدگاه علمای لغت و مفهوم اصطلاحی آن در نزد علمای فقه و دکترین حقوق مدنی در منابع فقهی و حقوقی خواهیم پرداخت: 1-2-3-1-1- مفهوم لغوی عقد کلمه عقد یک واژه عربی و از لحاظ اشتقاق و ریشه شناسی، مصدر است، که گاه در مفهوم وصفی و به معنای «معقود» به کار می رود. عقد در لغت به معنای گره زدن و بستن در مقابل گشودن ، یا ربط و وصل در مقابل حلّ است. این واژه کاربردهای متفاوتی یافته و علمای لغت علاوه بر معنای یاد شده، معانی دیگری را در ذیل این ماده بیان داشته اند که البته بی ارتباط با معنای اصلی نیست ؛ همانند تصمیم و اعتقاد جازم، ضمان، عهد، عهد مؤکد، پناه بردن به کسی، احکام و ابرام امری، محکم کردن و غلیظ کردن. علاوه بر عقد که جمع آن اعقاد و عقود است از این ماده می توان از عِقًد به معنای قِلادَه و گردنبند، عُقًدَه به معنای گره و بستنگاه و مَعًقَد یعنی موضع عقد و محل گره یاد کرد که معانی اصطلاحی عقد بی ارتباط با آنها نیست . 1-2-3-1-2- مفهوم اصطلاحی عقد در اصطلاح حقوق اسلامی، با توجه به مفهوم لغوی و عرفی عقد، تعابیر متفاوتی از عقد ارائه شده است و فقیهان امامیه از آن به «مطلق عهد»، «عهد و پیمان مؤکد»، « مجموع ایجاب و قبول » ، « عهد مشدد بین دو نفر»، «معاهده واقع شده بین دو طرف که با ایجاب و قبول انشا می گردد»،«عهد مؤکد و عملی که در آن الزام و التزام نهفته است» تعبیر کرده اند . در بسیاری از منابع فقهی نیازی به ارائه تعریفی عام از عقد احساس نشده، بلکه در هر عقد خاص بر حسب مورد، تعریفی از آن عقد ارائه و ماهیت حقوقی آن تبیین شده است. در بعضی دیگر از منابع فقهی تلاش گردیده است تا تعریف کاملی از عقد(به معنای عام آن) ارائه و ماهیت عقد به طور کلی تبیین و تحلیل گردد. از بررسی تعابیر مزبور و تعریف های یاد شده در منابع فقهی و لغوی می توان چنین نتیجه گرفت که واژه عقد در لغت بر«مطلق ربط و گره» اطلاق می شود که گاه این ربط و گره در امور مادی و حقیقی است و گاهی در امور اعتباری. منظور از عقد در اصطلاح حقوقی همین ربط خاص و اعتباری است که دو طرف عقد را از لحاظ حقوقی به هم مرتبط می سازد . بدین ترتیب، عهد، جعل و قرار معاملی، و عقد، ارتباط و پیوند دو طرف و ربط قراری به قرار دیگر است. البته در تعریف اصطلاحی عقد، فقیهان امامیه نظرهای متفاوتی ارائه داده اند که نشان دهنده مبانی متفاوت این اندیشمندان در مورد عقود و تعهدات است و بررسی دقیق هر یک از این تعریف ها، نیازمند تجزیه و تحلیل خاص است که در مطالب پیش رو در خصوص ماهیت عقد، بدان خواهیم پرداخت. 1-2-3-1-3- مفهوم لغوی معامله از نظر لغوی ، معامله به معنای عمل متقابل و طرفینی است . به همین دلیل به معنای داد و ستد نیز آمده است ؛ اما در فقه اسلامی ، اصطلاح معاملات در معانی متعددی به کار رفته است که در مطالب پیش رو بدان اشاره خواهیم کرد. 1-2-3-2- ماهیت و ارکان تشکیل دهنده عقد تبیین شرایط انعقاد و اعتبار عقد و آثار آن جز با شناخت و درک صحیح این نهاد حقوقی میسر نیست . از این رو در گفتار قبلی بند اول، مفهوم لغوی عقد را بیان کردیم و اینک مفهوم اصطلاحی آن را به استناد منابع معتبر فقهی تبیین کرده، کوشش می کنیم ماهیت حقوقی آن را از دیدگاه فقیهان امامیه روشن سازیم. 1-2-3-2-1- ماهیت عقد بدیهی است تجزیه و تحلیل ماهیت عقد همچنین مستلزم بررسی کلی ارکان عقد و عناصر اصلی تشکیل دهنده آن است. از این رو، بند دوم این گفتار را به این امر اختصاص می دهیم : 1-2-3-2-1-1- تعاریف عقد درفقه و حقوق در فقه امامیه نیز تعاریف مختلفی در تبیین ماهیت حقوقی عقد ارائه شده است و فقیهان با استناد به نصوص شرعی، کتب لغت و مراجعه به عرف، مفهوم اصطلاحی عقد را بررسی کرده اند. از میان آرای متعدد در این زمینه، به ذکر چند تعریف اصلی بسنده می کنیم : از آثار قدما و متأخران فقهای امامیه چنین استنباط می شود که عقد « ایجاب مرتبط با قبول یا ایجاب مقترن با قبول » است . بر این اساس ، حقیقت عقود ، الفاظ و اقوال است و صورت بیرونی عقد که با ابراز ارادۀ طرفین در قالب ایجاب و قبول تحقق می یابد ، نقش مهمی ایفا می کند . علاوه بر آن ، عقد به معنای التزام نیست و التزام فقط لازمۀ عقلی و شرعی عقد و به تعبیر دیگر ، حکمی از احکام عقد است . عقد حیثیت ارتباط هر یک از دو تعهد و ربط قراری به قرار دیگر است و عهد به معنای التزام نفسانی و جعل و قرار معاملی است . به عبارت دیگر ، عقد در مفهوم حقوقی خود استعاره از عقد حقیقی و ریسمان گره خورده است . با این تعبیر که رابطۀ اعتباری همانند ریسمان ، و تبادل دو رابطۀ اعتباری گره و عقد است . بدین ترتیب عقد که به معنای ربط حقیقی است در ربط اعتباری استعمال شده است . عقد به معنای « عهد » یا « عهد مؤکد » است و به عبارت دیگر ، موجودی است اعتباری که در آن الزام و التزام نهفته است . بنا بر این نظریه ، منظور از واژۀ « عقد » در آیه « اوفوا بالعقود » نیز عهد موثق و پیمان استوار است . در توضیح این تعریف عبارت فقیهان متفاوت است . در یک تعبیر ، عقد عبارت از تعهد و معاهده شخصی با دیگری در امری از امور است ، خواه این امر از امور مالی باشد ( معاوضات ) خواه از امور غیر مالی ( نکاح ) و با انعقاد عقد ، آن امر در عالم اعتبار حاصل و آثارش بر آن مترتب می شود 1-2-3-2-1-2- ماهیت عقد در فقه عامه در فقه عامه ، عقد در دو معنای عام و خاص به کار می رود . در معنای عام عقد هر گونه التزام و تعهدی است که انسان انجام دادن آن را بر عهده گرفته است . این تعهد و التزام ممکن است در مقابل التزام و تعهد دیگر باشد مانند بیع و اجاره یا در مقابل التزام دیگر نباشد ، مانند یمین و طلاق و نذر ؛ همچنان که این التزام و تعهد ممکن است التزام دینی مانند انجام فرائض و واجبات و ترک محرمات باشد یا التزام دنیوی. احمد حنبل در مورد عقود می گوید:« اَلعُقودُ هِیَ الًععُهودُ کلُّها». مفسران نیز در تفسیر آیه « اوفوا بالعقود » چنین معنای عامی را به کار برده اند. جصاص از ابی حنیفه نقل می کند که وی عقد را بر یمین متعلق به آینده اطلاق کرده است. شافعی نیز عقد را در مورد نذر استعمال کرده است. وی لفظ عقد را در مورد عقد نذر، عقد یمین، عقد طلاق، عقد ضمان، عقد حج، عقد عمره و عقد نماز به کار برده است. معنای دوم عقد، التزام و تعهد صادر از دو طرف مقابل است. درآثار مختلفی از فقه عامه گفته شده است که صورت عقد با ایجاب و قبول محقق می شود. در عبارات دیگر، عقد به مجموع ایجاب و قبول تعریف شده است. آلوسی از طوسی نقل می کند که در عقد معنای استیثاق و استحکام نهفته است و فقط بین دو نفر محقق می شود. در قلمرو همین معنای خاص، عقد را به « ارتباط ایجاب و قبول به نحو مشروع که اثرش در محل ثابت شود» یا «تعلق و ارتباط شرعی یکی از متعاقدین به دیگری به گونه ای که اثرش در محل ظاهر شود » تعریف کرده اند. بنابراین در مجموع آثار فقهی اهل سنت در خصوص عقد، تعاریف زیر بیان شده است: 1. مجموع ایجاب و قبول ؛ 2. ایجاب و قبول مرتبط ؛ 3. ارتباط ایجاب یکی از طرفین با قبول طرف دیگر ، به طوری که اثرش در معقود آشکار شود . منظور از ارتباط در این تعریف، اتصال حقیقی یا حکمی کلام ایجاب کننده به کلام قبول کننده است ؛ 4. مجموع ایجاب و قبول بر وجهی که شارع آثار آن را مترتب کند؛ 5. التزام و تعهد متعاقدین و به عبارتی ، ارتباط ایجاب و قبول . آرا و نظرهای فقیهان عامه و تعابیر مختلف آنان از ماهیت عقد از اختلاف نظرشان در این مورد حکایت می کند . تقریبا همۀ نظرهایی که در فقه امامیه در مورد عقد مطرح شده است در فقه عامه نیز وجود دارد . 1-2-3-2-1-3- ماهیت عقد در حقوق موضوعه در نظامهای حقوقی کنونی در مورد عقد و قرارداد، بر اساس مبانی گوناگون، تعاریف متنوعی ابراز شده است. قانون مدنی فرانسه در ماده 1110، عقد را این گونه تعریف می کند: « توافقی که به موجب آن، یک یا چند شخص خود را در مقابل یک یا چند شخص دیگر متعهد می کنند که کالایی را بدهند یا کاری را انجام دهند یا از انجام دادن کاری خودداری کنند » . این تعریف که از نظرهای دو حقوقدان برجسته فرانسوی یعنی پوتیه و دوما گرفته شده، عقد را تعهد و التزام در مقابل تعهد دیگر می داند. این تعریف قانون مدنی فرانسه مشابه تعریفی است که بسیاری از فقهای اسلام اعم از فقیهان امامیه و اهل سنت در مورد عقد ارائه کرده اند. بر اساس تعریف ماده 1110 قانون مدنی فرانسه، مفاد تمام عقود تعهد است، خواه اینکه مورد تعهد امری اعتباری مثل تملیک باشد، خواه امر خارجی مانند تعهد به بنای ساختمان یا انجام ندادن یک عمل. بنابراین نظریه پذیرفته شده در حقوق فرانسه در مورد قرارداد، تئوری تعهد است. این تئوری ظاهرا برخلاف نظریه پذیرفته شده در فقه اسلام است، زیرا در فقه اسلام در برخی عقود مفاد عقد تعهد نیست، مانند عقد بیع و اجاره که اثر اصلی و اول آنها، تملیک است نه تعهد . 1-2-3-2-2- ماهیت معامله 1-2-3-2-2-1- در مفهوم عام: معاملات در مقابل عبادات قرار گرفته و منظور از آن، عملی است که نیاز به قصد قربت ندارد. 1-2-3-2-2-2- در مفهوم خاص: معامله عملی است که نیاز به قصد انشا دارد. در این مفهوم، معامله فقط بر آن اعمال حقوقی اطلاق می گردد که به طور ارادی انجام گرفته و شخص قصد تحقق آثار حقوقی آنها را دارد و اثر مقصود را انشا می کند. در این معنا، معامله اعم است از عقد و ایقاع. 1-2-3-2-2-3- در مفهوم اخص: معامله به معنای هر عقد و عمل حقوقی است که با انشای طرفین تحقق می یابد. با وجود این، فقیهان در معنای خاصی، اصطلاح معامله را در معاوضات و عقود مالی به کار می برند که جنبه داد و ستد دارد و معامله را با مبادله اموال مساوی دانسته اند. به نظر بعضی از فقیهان، در تعبیر فنی، معامله تبدیل دو رابطه اعتباری به اعتبار تبدیل متعلّق آنها (عین و منفعت) است. حال می توان این گونه بیان نمود که معامله معاوضی، عقدی که متضمن اخذ و عطاء (داد و ستد) و الزام و التزام از طرفین باشد. به این تعریف، عقد نکاح هم جزء عقود معاوضی است.گاهی عقد معاوضی در خصوص عقودی که در آنها مبادله مال از طرفین می شود و عقد نکاح را «شبه عقد معاوضی» گویند. این اصطلاح در مقابل دو دسته از عقود ذیل گفته می شود : الف- عقودی که از جانب یک طرف اخذ و از جانب دیگری عطاء صورت گیرد مانند هبه و رهن. ب- عقودی که متضمن اخذ و عطاء نیست مانند عقود اذنیه (رک. عقد اذنی) از قبیل عاریه و ودیعه و وکالت. 1-2-3-2-3- تعریف معامله معاوضی مطابق ماده 464 قانون مدنی معامله معاوضی نوعی از انواع عقود است که به موجب آن یکی از دو طرف، مالی می دهد در عوض مال دیگری که از طرف دیگر می گیرد، بدون ملاحظه این که یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد. به طوری که از ماده مزبور استفاده می شود، چیزی که می تواند بیع را از معاوضه جدا کند، اساساً قصد طرفین است والا همانطور که در بیع اشاره شد، از جهت مورد معامله، بین این دو، اختلافی نخواهد بود، بنابراین در مبادله یک کتاب با یک خودنویس، هر گاه قصد طرفین این باشد که یکی از این دو، مبیع و دیگری ثمن باشد، آن مبادله، بیع خواهد بود، ولی هر گاه قصد ایشان، این امر نباشد، آن معامله، معامله معاوضی است. به موجب ماده 465 ق.م. احکام مخصوص بیع مانند حکم انفساخ معامله به علت تلف مبیع پیش از تسلیم در مورد معاوضه جاری نیست. 1-2-3-2-4- شرایط معامله معاوضی در معامله معاوضی، مانند هرعقد دیگری ، طرفین باید دارای قصد انشاء و رضا به معامله باشند. در صورت فقدان قصد انشاء در یکی از طرفین، عقد معاوضه باطل و در صورت راضی نبودن یکی از ایشان، معاوضه غیر نافذ خواهد بود. اهلیت طرفین نیز برای اعتبار معاوضه ضروری است. در صورتی که یکی از ایشان مجنون یا صغیر غیر ممیز باشد، عقد باطل و هر گاه یکی از ایشان سفیه یا صغیر باشد، معاوضه غیر نافذ است که پس از تنفیذ آن به وسیله سرپرست ایشان یا خود ایشان، پس از دست یافتن به رشد، نافذ می شود. جهت عقد معاوضه نیز باید مشروع باشد و هر گاه غیر مشروع باشد و هنگام معامله مورد تصریح قرار گیرد، عقد باطل است. مورد عقد معاوضه می تواند عین معین یا کلی در معین یا کلی فی الذمه باشد. همچنین می تواند عمل یا منفعت یا دین یا حق باشد. زیرا، قانون نسبت به مورد معاوضه قید یا شرط خاصی مقرر نساخته است و از دو مورد معامله به کلمه « مال » که اطلاق آن شامل همه انواع مال می گردد ، تعبیر کرده است . 1-2-4- عقد معوض و عقد غیر معوض اصولا بشر برای رفع نیازمندیهای خویش، محتاج آن است که به طور روزمرّه به داد و ستد و مبادله کالاها و خدمات بپردازد. او باید در برابر دیگران مالی را از دست بدهد یا تعهدی مالی را بر عهده گیرد تا متقابلاً مالی به چنگ آورد یا دیگران را به نفع خویش متعهد کند و بدین وسیله نیازش را برطرف سازد. تمامی این مبادلات در قالب قراردادهایی انجام می پذیرد که در فقه بدانها «عقود معاوضی»می گویند. در این گفتار ابتدا تعریف و ویژگی های عقد معاوضی ، بعد آثار معاوضی بودن عقد و سپس عقد غیر معاوضی و معیار تشخیص آن ، سرانجام اقسام عقد غیر معاوضی و عقود مشارکتی را بررسی خواهیم کرد . 1-2-4-1- تعریف عقد معاوضی عقودی که بر حسب طبیعت خود دارای دو مورد است و هریک از دو طرف، در برابر مالی که می‌دهد یا دینی که برعهده می‌گیرد، مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل می‌کند معوض می‌نامند. در عقود معوض همیشه دو تعهد متقابل وجود دارد. هر یک از دو طرف در همان حال که از دیگری طلبکار است، مدیون او نیز هست. چنانکه در اثر عقد بیع برای خریدار و فروشنده در برابر ایجاد التزام می‌شود: فروشنده ملتزم به تسلیم مبیع و در ضمن طلبکار ثمن می‌گردد و خریدار نیز در قبال تعهدی که نسبت به پرداخت ثمن پیدا می‌کند، مبیع را به دست می‌آورد. تفاوت ارزش دو عوض مانع معوض شناختن عقد نیست، مگر اینکه عوض چندان ناچیز و کم‌ بها باشد که عرف آن را هیچ انگارد و شائبه حیله برای وانمود ساختن وجود عوض برود؛ مانند فروش خانه به یک سیر نبات یا فروش باغی در برابر محصول یک سال همان باغ.برعکس، در عقد مجانی یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند تن دیگر تعهد بر امری می‌کنند یا مالی را به رایگان می دهند، بدون اینکه برای آنان التزام ایجاد شود. برای مثال در عقد هبه واهب مالی را به متهب می بخشد و در مقابل برای متهب هیچ تعهدی به وجود نمی آید. پس در عقود مجانی التزام تنها از یک سو است و نقش متعهدله تنها قبول دین یا ملکیت است. وجود شرط عوض در عقد رایگان آن را معوض نمی کند و همانند بخششی تبعی همراه با هبه اصلی است. زیرا در عقد معوض، باید دو تعهد یا تملیک دربرابر هم قرارگیرد و در قصد مشترک باهم مبادله شود، در حالی که شرط عوض در عقد رایگان چهره فرعی دارد و دو تعهد متقابل و هم‌عرض نیست. پس نباید هبه با شرط عوض را بیع یا معاوضه پنداشت. 1-2-4-1-2- ویژگی های عقود معاوضی دو ویژگی است که در عقد معاوضی خودنمایی می کند : اول اینکه میان تعهدات دو طرف حالت تقابل وجود دارد، بدین معنا که تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد دیگری است و همان، انگیزه اصلی متعهد را از پذیرفتن تعهد خویش تشکیل می دهد. دوم اینکه تعهد موضوع این عقود، جنبه مالی دارد، یعنی هر یک از دو طرف به نفع طرف دیگر مالی را از دست می دهد یا تعهدی می کند که موضوع آن مال است. بدین ترتیب، عقد نکاح که میان زوجین برقرار می شود یا قرارداد آتش بس که میان دو دولت متخاصم منعقد می گردد، عقد معاوضی نیست، هر چند موضوع آنها تعهد یا تعهدات متقابل باشد. از این گونه عقود در فقه به قراردادهای « شبه معاوضی » تعبیر می شود. در برابر عقد معاوضی، دسته دیگری از عقود هستند که در آنها داد و ستد یا مبادله وجود ندارد، بلکه یا با هدف نوع دوستی و تبرع انجام می پذیرند، همچون هبه، وقف و وصیت تملیکی، بنا بر اینکه آنها را عقد بدانیم یا به منظور مشارکت و به طور مستقیم داد و ستد در آنها وجود ندارد. این گونه عقود تحت عنوان « عقود غیر معاوضی » مورد بحث قرار می گیرند. در بحث های آینده خواهیم دید که « عقد معاوضه » با « عقد معاوضی » تفاوت دارد. عقد معاوضه خود نوعی عقد معاوضی است که هر دو عوض آن، نوعی کالاست و در آن، پول بدل مورد معامله نیست. همچنین میان « عقد معوض » و عقد معاوضی باید فرق گذاشت: هرگاه تعهد طرف عقد، مشروط به عوض باشد، آن عقد « معوَّض » است ، هر چند تعهدات متقابل در آن نباشد. بنابراین ، هبه معوض یا مشروط به عوض، چنانکه خواهیم دید، عقد معوض است، ولی عقد معاوضی نیست . خلاصه آنکه مبنای تقسیم حاضر دو چیز است : یکی هدف از انعقاد عقد و دوم رابطه تقابل میان تعهدات؛ زیرا در عقود معاوضی، انگیزۀ طرفین، داد و ستد و سودجویی مادی است؛ در حالی که در عقود غیر معاوضی داد و ستد وجود ندارد، بلکه انگیزه دو طرف یا احسان و گذشت است یا سودجویی، آن هم نه به شکل مبادله، بلکه به صورت مشارکت و اتحاد دو یا چند تن برای نیل به هدف مشترک . 1-2-4-1-2- آثار معاوضی بودن عقد از تعرف ماده 338 ق.م خوبی بر می آید که بیع عقدی است معوض : یعنی عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر( که امروز به صورت پول رایج می باشد) مبادله می شود؛ این وصف بیع را از تمام عقود رایگان ممتاز می سازد . زیرا در این گونه قرارداد، یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود، یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی همبستگی به وجود نمی آید . از معوض بودن بیع و پیوستگی دو عوض در آن نتایج مهمی به بار می اید که از جمله آنها ست : 1- در صورتی که تملیک بیکی از دو عوض به علتی باطل باشد، تعهد به عوض مقابل آن نیز خود به خود از بین می رود. برای مثال، اگر معلوم شود که مبیع ملک دیگری بوده و فروشنده حق واگذاری آن را نداشته است، خریدار نیز از دینی که در باره پرداختن قیمت داشته است رها می شود. 2- هرک از خریدار و فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را موکول به اجرای تعهد دیگری سازد. این اختیار را در اصطلاح حقوق مدنی حق حبس نامیده می شود (ماده 377 ق.م) 3- اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار بدون تقصیر فروشنده در دست او تلف شود، بیع منحل می شود و خریدار دیگر تعهد به پرداختن ثمن ندارد و اگر آن را پرداخته است می تواند پس بگیرد (ماده 387 ق.م). 4- در مواردی که بیم مبیع و ثمن عدم تعادل فاحش وجود داشته باشد طرفی که مغبون شده است می تواند معامله را برهم زند. حتی اگر با شرط عوض همراه باشد مورد ندارد. حال به بیان دیگر آثار معاوضی بودن عقد چنانکه گفته شد عبارت است از اینکه طبیعت عقد معاوضی چنان است که برایگان تحقق نمی پذیرد ، بلکه هر یک از دو طرف در برابر دیگری ، التزامی را بر عهده می گیرد . وجود تعهدات متقابل و تقابل میان تعهّدها در قرارداد ، آثاری را به شرح زیر بر جای می گذارد : 1. عقد معاوضی، لازم است. در این گونه عقود، مصلحت هر یک از دو طرف ایجاب می کند که طرف مقابل حتی الامکان علاقه خود را از مال خویش به طور کامل قطع کند. در غیر این صورت، هدف اقتصادی آنها میسّر نخواهد بود و هیچ کس اقدام به معاملات خطیر نخواهد بود؛ چه اینکه هر طرف می خواهد با آرامش خاطر نسبت به مالی که به دست آورده از هم اکنون برنامه ریزی و در آن به دلخواه تصرف کند و این هدف جز با لازم دانستن این عقود، تحقق نخواهد یافت. 2. در عقد معاوضی، حق حبس وجود دارد: مقتضای هر معاوضه، مبادله و جابه جایی است. این جابه جایی فقط در ملکیّت اعتباری وجود پیدا نمی کند، بلکه به علاوه در خارج نیز باید مبادله صورت گیرد تا هدف اصلی از انعقاد عقد تحقق پذیرد. همبستگی مزبور میان دو عوض تا جایی است که هر طرف می تواند از اجرای تعهد خویش امتناع ورزد تا طرف دیگر تعهد خود را عملی سازد. برای مثال در بیع که شایعترین مصداق عقد معاوضی است، فروشنده می تواند تا ثمن را دریافت نکرده از تسلیم مبیع خودداری ورزد و برعکس، خریدار نیز حق دارد پرداخت ثمن را تا دریافت مبیع به تأخیر اندازد و نتیجه استفاده هر دو از این حق، لزوم تسلیم همزمان و تبادل مقارن عوضین است که در نزد حاکم انجام می گیرد . این حق گرو گرفتن که در اصطلاح فقهی بدان «حق حبس» گفته میشود در نظر عده ای از فقیهان امامیه از آثار معاوضی بودن عقد است. حق حبس، مباحث متنوعی دارد و چون ویژه عقد بیع نیست، بلکه در سایر معاوضات و عقود شبه معاوضی نیز جریان دارد می توان آن را در زمره قواعد عمومی قراردادها به شمار آورد. 3. عقد معوض موجب ضمان معاوضی است: در عقود معاوضی، مادام که مورد معامله به مالک جدید تحویل داده نشده در ضمان مالک اول است، بدین معنا که در صورت تلف شدنش، مالک باید عوض مسّمی را باز گرداند. از این ضمان در فقه، تعبیر به « ضمان معاوضی » می شود و در میان فقیهان امامیه درباره مبنای آنکه آیا یک حکم تعبّدی است یا قاعدۀ عقلایی و همچنین درباره محدوده قاعده اختلاف نظر وجود دارد . ولی عده ای برآنند که قاعده تلف مورد معامله قبل از قبض، یک قاعده عقلایی و بر « معاوضی بودن عقد » استوار است . زیرا درست است که هر طرف در حین عقد، ملکیت خویش نسبت به مال را به طرف دیگر انتقال می دهد، ولی این تملیک، مقدمه اخذ و اعطاست . از طرف دیگر، قبلا گفتیم ویژگی اصلی عقود معاوضی، تقابل میان تعهدات دو طرف است. بدین ترتیب می توان گفت که حقیقت عقود معاوضی و قوام آنها به مبادلۀ واقعی و محسوس میان دو عوض است . از این رو ، در بنای عقلا، مادام که عوضین قابلیت اخذ و اعطا داشته باشند و بتوانند بدل یکدیگر قرار گیرند، عقد را می توان باقی دانست، ولی همین که این قابلیت از بین رفت، عقد را باید منفسخ و از هم پاشیده قلمداد کرد. اینجاست که عوض باقیمانده به صاحب قبلی آن بازگشت می کند. بدیهی است که بنا بر این استدلال، قاعده مربوط به ضمان معاوضی نه فقط شامل ثمن است، بلکه علاوه بر بیع در سایر عقود معاوضی نیز جریان خواهد داشت. 4. عقود معاوضی، نهادهایی هستند که قانونگذار آنها را برای مواردی که دو طرف، هدف اقتصادی دارند تأسیس کرده است . به همین خاطر، بیع بلا ثمن و اجاره بلا اجرت باطل است، چرا که عنصر معاوضه و تعهد متقابل در این دو عقد منتفی است. نیز می توان گفت که مبنای برخی از خیارات همچون خیار تأخیر ثمن و خیار تفلیس، هر چند که قلمرو خاص آنها را شارع معین کرده « معاوضی بودن » عقد است؛ زیرا در عقد معاوضی، چنانکه گفتیم، علاوه بر تملیک، التزام ضمنی به تسلیم ثمن یا مبیع نیز پدید آمده و در صورت تأخیر مشتری در پرداخت ثمن یا ورشکسته شدن طرف عقد، این التزام، عملی نگردیده و گویی به شرط، عمل نشده است. سرانجام اگر قاعده «مایضمن» را در ناحیه اصل و عکس بپذیریم، ضمان مقبوض به عقد فاسد از ویژگی های عقود معاوضی خواهد بود؛ زیرا هنگامی که شخص ، قالب عقد معاوضی را برای معامله خویش برگزیده، این انتخاب نشان می دهد که مال را مجاناً نگرفته، بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ می دیده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضامن همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض المثل خواهد بود . 1-2-4-1-3- فایده تشخیص عقود معوض تشخیص عقود معوض و مجنی دارای فواید بسیاری است که مهمترین آنها همبستگی دو عوض و آثار ناشی از آن در معاملات است: در عقد معوض میان دو عوض رابطه متقابل معاوضی وجود دارد.همبستگی میان دو عوض به گونه ای است که اگر یکی از طرفین از تسلیم عوض خودداری نماید، طرف مقابل می‌تواند از حق حبس استفاده کرده و از تسلیم عوض مقابل به او تا زمان تحویل عوض متقابل امتناع نماید.(ماده 377 قانون مدنی) حال آنکه در عقد مجانی که به آن غیر معوض هم گفته می‌شود، اگر جایز هم نباشد، تنها راه مبارزه با عهدشکنی، تقاضای اجبار متعهد بر انجام تعهد خود، از دادگاه است. 1-2-4-2- تعریف عقد غیر معاوضی در برابر تعریف عقد معاوضی که تعریف آن گذشت ، عقد غیر معاوضی قرار دارد و آن، عقدی است که در آن یا صرفاً تعهد از سوی یک طرف وجود دارد یا اگر هر دو طرف متعهدند، میان تعهدها تقابل وجود ندارد. همچنین به بیان دیگر می توان گفت عقد غیر معوض، عقدی است که انتقال مال و یا قبول تعهد فقط از یک طرف و به نفع دیگری صورت گیرد مانند وصیت تملیکی از نظر کسانی که آن را عقد می دانند یا صلح بلاعوض این عقد را، عقد تبرع هم می گویند و ساده تر از آن اینکه عقد غیر معوّض عقدی است که فقط یک مورد دارد ، مانند عقد هبه که به موجب آن کسی مال خود را مجانا و بلاعوض به دیگری می بخشد. 1-2-4-2-1- معیار تشخیص عقود غیر معوض از عبارات فقیهان امامیه چنین بر می آید که معیار اصلی برای تشخیص عقود معاوضی از عقود غیر معاوضی اولاً وجود دو تعهد و ثانیا تقابل میان آنهاست و اگر یکی از این دو عامل منتفی باشد، عقد، معاوضی نخواهد بود. عقدی که فقط دارای یک تعهد است، همچون هبه غیر معوض، عاریه، و ودیعه یا عقدی که هر چند دو طرف آن هر کدام تعهدی را بر دوش گرفته اند، ولی تعهد یکی در برابر تعهد طرف دیگری نیست، عقد معاوضی محسوب نمی گردد . با توجه به این معیار ، عقود زیر را بررسی می کنیم : هبه معوض که به واقع باید آن را هبه مشروط به عوض نامید و همچنین عاریه و ودیعه ای که در آنها شرط عوض قرار گرفته، عقد معاوضی نیستند؛ زیرا اگرچه در این عقود، بیش از یک تعهد وجود دارد، ولی این تعهدها در قبال یکدیگر نیستند، بلکه یکی حالت فرعی برای دیگری دارد و لذا اگر پرداخت عوض ناممکن شود، نمی توان عقد را از هم پاشیده قلمداد کرد، بلکه صرفا برای واهب، معیر و مستودع ، خیار تخلف شرط خواهد بود، چنانکه هیچ کدام نمی تواند قبل از عملی ساختن تعهد خویش، طرف عقد را الزام به انجام دادن شرط کند . بر اساس معیاری که ارائه شد ، قرض یک عقد غیر معاوضی است . گرچه برخی آن را « تملیک مال مثلی در برابر عوض مؤجّل » تعریف کرده اند، ولی بیشتر عقیده دارند که حقیقت قرض، تملیک مال مثلی، همراه با ضمان مثل یا قیمت در سر رسید است . بدین ترتیب، رابطه معاوضه و تقابل دو تعهد، آن گونه که در بیع مشاهده می شود، در قرض وجود ندارد و به تعبیر برخی دیگر، قرض دهنده مال خویش را می بخشد و از آن به نفع مقترض رفع ید می کند، ولی وی را ضامن مالیت مال می سازد تا در سر رسید به مقدار آن، از مثال یا قیمت بپردازد. در عقد «ضمان معوض» نیز رابطه تقابل و معاوضه بین دو مال وجود ندارد و لذا نمی توان آن را در زمره عقود معاوضی قرار داد ؛ چنانکه «قولنامه» که قبل از انعقاد معامله اصلی نوشته و امضا می شود نیز یک عقد معاوضی نیست ؛ زیرا هر چند یکی از دو طرف مثلاً تعهد به فروش خانه و دیگری تعهد به خرید آن می کند، ولی دو عوض متقابل در آن وجود ندارد، بلکه محتوای آن، دو تعهد جداگانه درباره موضوع واحد است که در کنار یکدیگر تحقق می یابد. از این رو برخی از فقیهان معاصر آن را مصداق شرط ابتدایی و تعهد یک طرفی دانسته اند . درباره اینکه آیا عقد صلح جزء عقود معاوضی است یا غیر معاوضی، میان فقیهان امامیه اختلاف نظر وجود دارد. پیشینیان معتقد بودند که صلح یک عقد معاوضی است؛ ولی عده ای از فقیهان متأخر بر این عقیده اند که صلح را به طور قطعی نمی توان در یکی از دو قسم قرار داد . موضوع مستقیم عقد صلح، سازش و تسالم است که در درجه اول، موضوع انشا قرار می گیرد . اما گاهی نتیجه آن با نتیجه یکی از عقود معاوضی چون بیع و اجاره و زمانی با نتیجه یک عقد غیر معاوضی همچون هبه و عاریه یکسان می گردد. در بحث تقسیم عقد به تملیکی و عهدی متذکر شده ایم که عقد صلح نسبت به بسیاری از تقسیمات عقد حالت انعطاف پذیر دارد . 1-2-4-2-2- اقسام عقود غیر معاوضی برخی از فقیهان ، عقود را به معاوضی و امانی و برخی دیگر به معاوضات و مشارکات تقسیم کرده اند. برخی نیز عقود را به معاوضی و تبرعی تقسیم کرده اند ؛ ولی به نظر می رسد که عقد از این لحاظ ، یک تقسیم بیشتر ندارد ، زیرا یا در عقد ، تقابل میان دو عوض وجود دارد که عقد معاوضی است یا تقابل وجود ندارد که عقد غیر معاوضی است ، خواه این عدم تقابل به خاطر وجود تعهد واحد و نبود عوض در برابر آن باشد یا به دلیل عدم همبستگی متقابل بین تعهدها . 1-2-4-3- تفاوت بین عقد معوض و غیر معوض بر مسئله شرط عوض باید دانست که بین عقد معوّض و عقد غیر معوّض که شرط عوض در آن شده است ، تفاوت وجود دارد . در عقد معوّض هر یک از دو مورد در مقابل مورد دیگر قرار گرفته است و هر دو مورد از ارکان عقد به حساب می آید . در صورتی که در عقد غیر معوّض با شرط عوض ، رکن اصلی عقد از نظر مورد یکی است و موضوع این شرط رکن عقد نیست بلکه به صورت موضوع فرعی در ضمن عقد لحاظ شده است . مانند آن که شخصی فرش خود را به دیگری هدیه کند به شرط آن که متهب کتاب خود را به او ببخشد . که برای روشن شدن هرچه بهتر مطلب در ادامه مطلب به آوردن پیش مقدمه ای از سخنان پیشین، به پنج مورد از تفاوت های عقید معوض و غیرمعوض به شرط عوض می پردازیم: یکی از تقسیم بندی های عقد،عقد مطلق و عقد مشروط بوده است،حال عقد هبه هم می تواند مطلق یا مشروط باشد. مثلا من کیفم را به شما هبه کردم شما هم قبول کردید؛این عقد عقدی غیر معوض و مطلق و غیر مشروط است.اما ممکن است در عقد هبه که غیر معوض است شرطی گنجانده شود؛مثلا کیفم را به شما هبه کردم به شرطی که خودکارتان مال من شود یا به شرطی که خانه مرا نقاشی کنید.آیا در اینجا عقد معوض خواهد بود؟ یا نه عقدی غیر معوض است؟ جواب این است که عقد غیر معوض است چون ماهیت عقد غیر معوض است و شرط جزء ارکان عقد نیست چون بودن یا نبودنش تاثیری در بوجود آمدن عقد ندارد.و چون جزء ارکان عقد نیست ما نمی توانیم بگوییم که عقد معوض است.در واقع عقد معوض با عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض از نظر ماهوی متفاوت است.و این تفاوت در چند جهت خودش را نشان می دهد.مشروط به شرط عوض یعنی شرط گنجانده شده دادن یک مال یا انجام دادن یک عمل باشد.چون ممکن است از نظر دیدگاه عموم این دو شبیه به هم باشد. اولین تفاوت در تعادل عوضین است.در عقود معوض اصل بر این است که عوضین باید متعادل باشند.یعنی هم ارزش باشند.یعنی اگر من ماشینم را به شما فروختم به قیمت پنج میلیون تومان باید این دو (ماشین و میزان پول)از نظر ارزش اقتصادی یکی باشند. یعنی ماشین من واقعا پنج میلیون بیارزد و شما هم با این پنج میلیون بتوانید ماشینی با این خصوصیات بخرید. اما در عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض،لازم نیست عوض معامله (مورد معامله) با مورد شرط هم ارزش باشد. مثلا من می گویم که ماشین خودم را به شما هبه کردم به شرطی که خودکار شما مال من باشد.قیمت ماشین با قیمت خودکار قابل مقایسه نیست اما این عقد غیر معوض است و لازم نیست که مورد معامله و مورد شرط هم ارزش باشند. به همین دلیل است وقتی بعدا معلوم می شود که ارزش مورد معامله بیشتر یا کمتر از مقدار توافق بوده برای شخص متضرر حق فسخ بوجود می آید. ما قبلا در بحث عقود لازم اشاره کردیم که یکی از راه هایی که می توان عقود لازم را به هم زد از طریق خیارات بود. خیار غَبن یکی از این خیارات است.مثلا اگر من ماشینم را به شما فروختم به قیمت پنج میلیون تومان، و بعد از عقد متوجه شدم که ماشین من ده میلیون تومان می ارزید در اینجا برای من حق فسخ بوجود می آید و می توانم معامله را به هم بزنم چون ضرر کردم وتعادل عوضین در عقد معوض وجود نداشت اما درخصوص عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض اینگونه نیست. من ماشینم را به شما هبه کردم به شرط اینکه خودکارتان مال من باشد و بعدا متوجه شوم که خودکارتان قیمتش هزار تومان بیشتر نیست،در اینجا حق فسخ ندارم.چرا؟چون اصلا من اتومبیل را در مقابل خودکار ندادم پس لازم نیست که هم ارزش باشند. تفاوت دوم در این است که اگر در عقد معوض پس از عقد معلوم شود که یکی از عوضین در هنگام عقد موجود نبوده عقد باطل است.چون موجود بودن مورد معامله شرط صحت عقد است.یعنی معلوم شود که مالی که فروخته شده اصلا موجود نبوده است. مثلا من ماشینم را به شما فروختم به قیمت پنج میلیون بعدا متوجه شوید که من اصلا ماشین ندارم یا داشتم قبلا فروخته بودم ویا ماشینم شب قبل از عقد آتش گرفت و از بین رفت هر چند خودم هم خبر نداشتم.ولی به هر حال معلوم شد که در هنگام عقد اصلا مورد معامله موجود نبود.این معامله باطل است. اما اگر در عقد غیر معوض،بعد از عقد معلوم شود که مورد شرط وجود نداشته معامله باطل نیست. ولی البته برای مشروطٌ له(کسی که شرط به نفعش است) حق فسخ ایجاد می شود.می تواند معامله را به هم بزند.ولی فرق می کند که ما یک معامله ای را باطل بدانیم تا اینکه بگوییم معامله ای صحیح است ولی حق فسخ وجود دارد. تفاوت سوم بین عقد معوض با عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض این است که اگر عقد معوض باشد،· چنانچه بعد از عقد قبل از تسلیم به طرف مقابل مورد معامله تلف شود؛ مثلا من ماشینم را به شما فروختم به مبلغ پنج میلیون تومان گفتم که فردا تحویل می دهم،تا فردا ماشینم از بین رفت و مورد معامله قبل از تسلیم به خریدار تلف شد اینجا معامله باطل نیست بلکه از زمان تلف معامله منفسخ می شود.منفسخ یعنی خود به خود فسخ می شود یعنی بعد از تلف شدن مال همان زمان معامله هم خود به خود از بین می رود.فسخ غیر ارادی را انفساخ می گویند. اما اگر عقد غیر معوض تنظیم شود و مورد شرط قبل از تسلیم تلف شود،مثلا من ماشینم را به شما هبه کردم به شرطی که دوچرخه شما مال من شود شما هم قبول می کنید اما قبل از اینکه دوچرخه را به من تحویل بدهید دوچرخه از بین می رود؛ در اینجا معامله منفسخ نمی شود چون چیزی که تلف شده مورد معامله نیست بلکه مورد شرط است،مورد شرط هم جزء ارکان عقد نیست که عقد را باطل یا منفسخ کند،بلکه یک امر لُبی است بنابر این اثرش هم بایستی لبی تر باشد.چون اهمیت مورد شرط از اهمیت مورد معامله کمتر است در نتیجه اگر نباشد تاثیرش هم کمتر است.در این موارد برای مشروطٌ له حق فسخ وجود دارد.من میتوانم بگویم که ماشینم را هبه کردم به این امید که دوچرخه تان مال من باشد حالا که دوچرخه تان از بین رفته من معامله را فسخ کردم.فرق است بین عقدی که خود به خود منفسخ می شود تا اینکه عقدی صحیح است ولی برای طرف حق فسخ وجود دارد. تفاوت چهارم بین عقد معوض با عقد غیر معوض مشروط به شرط عوض در این است که در عقود معوض مورد معامله یا عوضین باید معلوم و معین باشد . عوضین نباید مبهم باشند. مثلا من نمی توانم بگویم که یک دستگاه اتومبیل را به شما می فروشم به قیمت پنج میلیون تومان.یا باید خود ماشین معلوم باشد یا اینکه خصوصیات آن ذکر شود. یا نمی توانم بگویم که این ماشین را به هر قیمتی که دلتان خواست می فروشم بلکه باید هر دوی مورد معامله(عوضین) معین باشد.در عقود معوض اگرهر یک از عوضین معلوم نباشد معامله باطل است.اما در عقد غیر معوض اگر مورد شرط در هنگام عقد معلوم نباشد معامله باطل نیست بلکه معامله صحیح است.علم اجمالی کافی است.یعنی همینکه بعدا معلوم شود کافی است.بعنوان نمونه من می گویم ماشین خودم را به شما هبه کردم به شرط اینکه هر مقدار پول توی جیب شماست مال من باشد. این معامله صحیح است. چرا؟ به این دلیل که مورد عقد جزء ارکان عقد نیست تا حتما بایستی معلوم باشد بلکه از امور لُبی وابسته ضمن عقد است. تفاوت پنجم و آخرین تفاوت در حق حبس است. در عقود معوض اصل بر این است که هر یک از طرفین تسلیم عوض از جانب خودش را می تواند موکول و منوط کند به تسلیم عوض ازجانب طرف مقابل. و تا زمانی که طرف مقابل مورد معامله خودش را تسلیم نکرد این شخص می تواند تسلیم نکند. مثلا من می گویم ماشینم را به شما فروختم به قیمت پنج میلیون؛این عقد معوض است و هر یک از ما حق حبس خواهیم داشت، یعنی من می توانم بگویم که تا زمانی که پول ندادی من به شما ماشین نمی دهم.شما هم می توانید بگویید تا زمانی که ماشین نیاوردید من به شما پول نمی دهم. اما در عقد غیر معوض که مشروط به شرط عوض است حق حبس وجود ندارد. یعنی هر کدام باید به تکلیف خودشان عمل کنند و نمی توانند همدیگر را مقید کنند.کسی که مال را مجانا هبه کرده باید مال را تحویل دهد اگر در مقابلش شرطی است که طرف مقابل باید انجام دهد آن هم باید انجام دهد.کسی که مال را هبه کرده(واهب) نمی تواند بگوید که هر مقداری پول در جیب شما وجود دارد چون به من ندادی من ماشین نمی دهم.متهب هم نمی تواند بگوید که چون ماشین ندادی من هم پول داخل جیبم را به تو نمی دهم.چرا؟چون این دو در مقابل هم قرار ندارند.چون مورد معامله در عقد معوض در مقابل مورد شرط نیست .پس حق حبس هم وجود ندارد. 1-2-4-4- تفاوت این دو نوع عقد از جهت آثار حقوقی در عقد معوّض هرگاه پس از عقد معلوم شود که یکی از دو مورد عقد موجود نبوده است یا این که پس از عقد و قبل از تسلیم تلف شده است ، معامله در صورت نخست باطل می شود و در صورت دوم ممکن است منفسخ شود . در صورتی که در عقد غیر معوّض با شرط عوض ، اگر پس از عقد معلوم شود که مورد شرط موجود نبوده یا پس از عقد و قبل از تسلیم تلف شده است ، عقد باطل نیست و فقط مشروط له حق فسخ معامله را دارد . در عقد معوّض اساسا هر دو مورد معامله باید معلوم و معیّن باشد ، در صورتی که در عقد غیر معوّض با شرط عوض ، لازم نیست که مورد شرط معلوم و معیّن باشد . زیرا مورد شرط جزء ارکان عقد نیست ، بلکه خارج از آن می باشد . مانند آن که شخصی بگوید فرشم را به تو هبه می کنم ، به شرط آن که هر مقدار پول در جیب داری مال من باشد ؛ که در این مثال مورد شرط یعنی پول موجود در جیب متهب مجهول است ، ولی با این حال عقد صحیح خواهد بود . حقّ حبس در عقد معوّض ، هر یک از دو طرف معامله حق دارد از تسلیم آنچه به دیگری انتقال داده است ، تا تسلیم مورد دیگر معامله به وسیلۀ طرف ، خودداری کند . در صورتی که در عقد غیر معوّض با درج شرط ، این حق حبس برای طرفین معامله موجود نیست و هر یک از دو طرف باید مورد تعهّد خود را به دیگری تسلیم کند ، حتی اگر طرف دیگر مورد خود را تسلیم نکرده باشد . 1-2-4-5- نتیجه گفتار حاضر به نظر برخى مؤلفان حق حبس به عقد بیع اختصاص ندارد و در تمام قراردادهاى معوَّض، كه در آنها دو دَینِ متقابل وجود دارد، جارى است. حتى برخى آن را شامل همه عقود، چه معوَّض چه غیرمعوَّض، دانسته‌اند. مثلاً در عقد ودیعه، امانت گیرنده (مُسْتودِع) می‌تواند در قبال مخارجى كه بابتِ مالِ ودیعه كرده و به منظور پرداخت آن از جانب ودیعه‌گذار، مورد ودیعه را حبس كند. هرچند در منابع فقهى محدوده حق حبس به ‌صراحت مشخص نشده است و این حق عمدتاً در مبحث بیع مطرح می‌شود، از تعابیر فقها، به‌ویژه این نكته كه مبناى حق حبس تقابضى بودن عقد است، برمی‌آید كه آنان به جریان حق حبس در عقود معاوضى قائل‌اند. حتى به رأى شمارى از مؤلفان و برخى از فقها جریان حق حبس را در همه تعهدات متقابل، حتى تعهدات غیرقراردادى مانند غصب، پذیرفته‌اند. بر این اساس، بسیارى از حقوق‌دانان به وجود حق حبس در حقوق ایران در تمام عقود معوض تصریح كرده‌اند. البته برخى، آن را حقى مخالف قاعده و محدود به مواردى دانسته‌اند كه قانون بدان تصریح كرده است. برخى حقوق‌دانان موارد دیگرى را نیز از مصادیق حق حبس شمرده‌اند، از جمله حبس اموال از سوى حق‌العمل كار براى وصول مطالبات خود (مادّه 371 قانون تجارت)، حق حبس كالا از سوى متصدى حمل و نقل در قبال هزینه حمل آن (مادّه 390 قانون تجارت)، و جلوگیرى صاحبان مهمانخانه‌ها و پانسیونها از خروج اموالِ مسافر پیش از پرداخت كرایه. 1-2-5- تسلیم و تسلم به طور واضح تر تسلم،به قبض در آوردن است بدین ترتیب قبض و تسلیم دو جنبه گوناگون یک حقیقت است: کار فروشنده در مسلط کردن خریدار بر مبیع تسلیم نامیده می شود و استیلای خریدار را بر مبیع قبض میگویند. علی هذا برای روشن تر شدن بحث در ذیل به بیان تعریف و ماهیت و مبانی این دو اصطلاح می پردازیم: 1-2-5-1- تعریف تسلیم و تسلم ماده 367 قانون مدنی در تعریف تسلیم می گوید: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری، به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد و قبض یا تسلم عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع». منظور از تسلیم تنها مفهوم مادی و محسوس آن نیست: یعنی نه فقط ضرورت ندارد که در همه جا مورد معامله به دست خریدار داده شود، قبض مادی هم، اگر همراه با تسلط خریدار بر مبیع نباشد و و را« متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات » نسازد تسلیم محسوب نمی شود. این مفهوم بیشتر جنبه معنوی و عرفی دارد و مقصود این است که مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط بر مال بداند، منتهی گاه وسیلهی این کار قبض مادی مبیع است. برای مثال قلم خودنویسی که فروخته می شود، زمانی در اختیار مشتری است که فروشنده آن را به دست خریدار یا نمایندهی او بدهد، ر حالی که تسلیم اتومبیل یا خانه ، با دادن کلید آن انجام می پذیرد و تسلیم زمین غیر محصور با دادن سند مالکیت زمین و رفع موانع تصرف در آن تحقق می یابد. گاهی نیز تسلیم تنها با تراضی دو طرف انجام می شود و نیاز به هیچ اقدام خارجی ندارد : مانند تسلیم میوه هایی که بر درخت فروخته می شود و یا موردی که مبیع پیش از عقد در اختیار خریدار بوده است. به همین دلیل است که ماده 368 قانون مدنی ایران تصریح می کند که : « تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شود، اگرچه مشتری هنوز عملاً تصرف نکرده باشد.» بنابراین باید پذیرفت که تعهد، تسلیم بیشتر چهره منفی دارد و در رها کردن و دراختیار نهادن خلاصه می شود، هرچند که گاه پاره ای اعمال مثبت لازمهی آن است و ماده 369 ق.م برای اینکه نشان دهد قاعدهی ثابتی در چگونگی تسلیم وجود ندارد و باید داوری عرف را پذیرفت، می افزاید که :« تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند.» 1-2-5-2- ماهیت و مبنای حقوقی تسلیم و تسلم در این که چرا باید فروشنده مبیع را در اختیار مشتری قرار دهد، ممکن است گفته شود که، چون در اثر عقد مبیع به ملکیت او در می آید ناچار فروشنده که از این پس ملک دیگری را در تصرف دارد باید آن را به مالک بدهد.ولی این توجیه را قانون مدنی نپذیرفته است. الزام فروشنده به تسلیم مبیع به دلیل ممنوع بودن تصرف در مال غیر نیز، ریشهی قراردادی دارد و ناشی از عقد بیع است. هدف نهایی از خریدن مالی این است که خریدار بتواند در آن تصرف کند. بنابراین در اثر عقد بیع، نه تنها مبیع به ملکیت خریدار در می آید، فروشنده نیز ملزم می شود که آنچه را فروخته است در اختیار مشتری قرار دهد. بر مبنای قرارداد، خریدار نیز وظیفه دارد که تسلیم کالای معهود را بپذیرد و درخواست الزام او از دادگاه ممکن است. نکته دیگری که یادآوری آن ضرورت دارد این است که، قبض عمل مستقل نیست و نیاز به اذن و ارادهی فروشنده ندارد (ماده374 ق.م). منتهی برای اینکه خریدار بتواند مبیع را تصرف کند، باسد فرد آن در خارج معین باشد. پس، در فروش عین مبیع هرگاه فروشنده مانعی در راه تصرف خریدار ایجاد نکرده باشد، او می تواند بدون اذن فروشنده نیز مبیع را در اختیار بگیرد.همچنین است در فرضی که مبیع کلی است ولی فروشنده یا حادثه ای فرد آن را معین کرده است. فصل دوم ماهیت و مبانی حق حبس از دیدگاه حقوقی و فقهی پس از ذکر تاریخچه و تعاریف حق حبس در اصطلاح حقوقدانان و در اصطلاح فقها در این فصل به ماهیت حق حبس و مبانی آن می پردازیم لذا در مبحث اول این فصل ماهیت حق حبس و در مبحث دوم مبانی آن را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم. 2-1- بررسی ماهیت حق حبس حبس یک حق در معنای یک اقتدار و توانایی برای گزینش آزادانه امتناع مشروع از دادن مالی که در اثر عقد بیع، مال دیگری شده است و یا در فضای کلی از ادای مال غیر که بدون اذن مالک در ید یا ذمه اوست و یا تسلیم و تأدیه اختیاری آن با صرف نظر نمودن از منافعی که در صورت امتناع برای خود حفظ می کرد می باشد . که این نوع امتناع خود اشارهای به ماهیت حق حبس دارد که در ان مبحث به تبیین همین ماهیت خواهیم پرداخت: 2-1-1- بحث مقدماتی در بیان حق حق عبارت است از اقتداری که قانون به افراد می دهد تا عملی را در صورت تمایل انجام دهد به عبارت دیگر در انجام یا عدم انجام عملی آزاد باشد و این آزادی عمل رکن اساسی حق بشمار می رود مقصود از حق در اینجا حق خصوصی است که در تقسیمات حقوقی به دو قسم حق مالی و غیرمالی تقسیم می شود . حق مالی امتیازی است که به منظور تأمین نیازهای مادی اشخاص به آنها اعطاء می شود و غرض از آن تنظیم روابطی است که به لحاظ استفاده از اشیاء بین اشخاص وجود دارد و قابل مبادله و تقویم به پول است مثل حق مالکیت و حق انتفاع و حق مطالبه مبلغی پول به انجام کار معین و حق غیرمالی امتیازی است که هدف از اعطاء آن رفع نیازمندی های عاطفی و اخلاقی است و موضوع این حق روابط غیرمالی اشخاص است و ارزش داد و ستد را ندارد و به طور مستقیم قابل ارزیابی به پول و مبادله نمی باشد مانند حق زوجیت، ولایت و حضانت . 2-1-2- ماهیت حق حبس با توجه به مقدماتی که ذکر شد روشن است که حق حبس نوعی حق مالی است زیرا برای تأمین و تنظیم روابط مادی میان بایع و مشتری مطرح می شود و در صورت فوت صاحب حق به ارث می رسد لذا انطباق با تعریف حق مالی دارد . پس ممتنع بدون اذن حابس اقدام به قبض کند نظراتی ارائه شده است که تا اندازه ای اشاره به ماهیت حق حبس دارد : یک نظر اینکه حق حبس یک حق عینی است و تبعی مثل حق مرتهن نسبت به عین مرهونه و از این جهت در فرض مذبور حق عینی حابس رعایت نشده است . قابض ممتنع مرتکب گناه شده و قبض نیز باطل و بلااثر است و هرگونه تصرفات قابض بدون اذن صحیح نبوده و مستوجب ضمان می باشد هرچند که او پس از عقد مالک مال محبوس بوده و ضامن قیمت منافع آن نیست . نظر دیگر اینست که حق حبس به عین متعلق ندارد و یک امر خارجی است بلکه یک حکم شرعی است و قابض بدون اذن چون موجب اسقاط حبس دوستش شده است گناهکار می باشد و الا عین ملک اوست و مانعی در تصرف آن وجود ندارد بلکه کسانیکه حق حبس را ناشی از ادله ای می دانند که به دلیل سلطنت و حرمت مال غیر حکومت می کند مانند کسانیکه مبنای شرعی مستقلی برای حق حبس ذکر کرده اند ماهیت حق حبس را نیز یک حق عینی می پندارند . حابس حق استرجاع به قابض بدون اذن را دارد لکن قابض غاصب نیست زیرا مالک است و حق تصرف دارد و حق حبس تعلق گرفته است همانطور که حق خیار به عقد تعلق دارد نه به عین. بعد اگر ترتب اثر به اقباض بر قبض به حق را در نظر بگیریم برای این قبض اثری بار نیست. بنظر می رسد حق حبس در بیع یک حق و اقتدار عقلائی است که از ارتباط دو التزام به تسلیم متقابل ناشی از انتقال مالکیت و تساوی و همزمانی آنها در اجرا و عدم اولویت در تقدیم و تسلیم نسبت به دو طرف انتزاع می شود و موضوع آن و متعلق آن فعل امتناع از تسلیم است خواه مورد آن عین باشد یا کلی فی الذمه و یا پرداخت وجهی و یا ایفاء تعهد یا انجام وظائفی . 2-1-3- تبیین ماهیت حق حبس از دیدگاه علمای فقه و حقوق مفاد حق حبس مطابق با ماده 377 قانون مدنی(هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خود داری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر این که مبیع یا ثمن موجل باشد در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود. )، تسلیم مبیع و ثمن است منتها، چون این حق، با توجه به فلسفه وجودی آن( نتیجه همبستگی دو عوض متقابل) : در تمام عقود معوض می‌تواند کاربرد داشته باشد در نتیجه مصداقی از قاعده حاکم بر همه عقود معوض است و بیع نیز به همین عنوان مشمول آن قرار می‌گیرد در واقع حکمی‌مطابق با قاعده و منطبق با ماهیت عقود معوض است و به همین جهت در سایر عقود معوض غیر از بیع وجود دارد. گروهی حق حبس را مقتضای ناشی از معاوضه می‌دانند و می‌گویند که چون مالکیت برای متعاملین در یک زمان ایجاد می‌شود‌، به دلیل معاوضی بودن عقد‌، تقابض نیز باید هم زمان انجام پذیرد‌. بنابراین پیش از آن‌، التزام به تسلیم وجود ندارد گروهی نیز می‌گویند که قبض و اقباض در عقد بیع از احکام عقلایی است و به همین دلیل توسعا می‌توان از بیع به اخذ و اعطا تعبیر کرد‌، زیرا بیع راهی برای دست یابی به دو عوض است‌. بنابراین‌، هیچ گونه تقیید و التزامی‌در نفس معاوضه وجود ندارد و حق حبس صرفا حقی عقلایی و مترتب بر معاوضه است. بعضی نیز این حق را مبتنی بر عدالت و انصاف دانسته اند. و برخی نیز ضمن پذیرش دیدگاه فقیهان مبنی بر ناشی شدن حق مزبور از مفهوم معاوضه در بیع و مبادله هم زمان دو عوض‌، می‌افزایند « عدالت معاوضی نیز ایجاب می‌کند که دو تعهد در یک زمان اجرا شود و تبعیضی در میان نباشد‌. دو طرف چنان به این برابری وابسته اند که اگر ناچار شوند بدون دریافت آن چه در عقد انتظار داشته اند آن چه را به عهده دارند تسلیم نمایند‌، احساس ظلم و تجاوز می‌کنند‌، زیرا این خطر وجود دارد که طرف مقابل به دلیل اعسار یا تلف قهری موضوع تعهد یا تفریط خود یا تقصیر دیگران نتواند وفای به عهد کند‌. نتیجه مهمی‌که از این همبستگی گرفته می‌شود این است که هر یک از دو طرف معاوضه می‌تواند اجرای تعهد خود را منوط به تسلیم عوض قراردادی (اجرای تعهد دیگری) کند. این اختیار را که بدون فسخ قرارداد‌، اجرای تعهد را به حال تعلیق در می‌آورد‌، در اصطلاح حق حبس نامند. نتیجه، آن که در میان نظرات، آن چه منطقی تر به نظر می‌رسد این است که پس از تحقق قرارداد و التزام متعاملین به تسلیم عوضین به یکدیگر‌، نمی‌توان برای شروع به تسلیم یکی از آنها ترجیحی یافت‌، چه هر دو حق از هر حیث مساوی و هم زمان به وجود آمدهاند‌. از این رو هر کدام می‌توانند انجام تعهد خود را منوط به اجرای تعهد دیگر نماید‌. همان طور که گفته شد‌، حق حبس امری عقلایی و مبتنی بر ارتکاز عقلاست‌. 2-1-4- شناخت ماهیت حق حبس بعد از توضیح مقدماتی در خصوص ماهیت حق حبس این سؤال مطرح می شود که ماهیت اصلی حق حبس چیست؟ آیا حبس نمودن یک حکم است یا یک حق و اگر حق است چه نوع حقی؟ حق دینی یا عینی؟ و اگرعینی است، حق عینی اصلی است یا تبعی؟ و یا اینکه یک حق مشخصی است؟ در وهله اول گفتیم که حق حبس به معنای امتناع شروع از دادن مالی که به وسیله عقد بیع به دیگری انتقال یافته است، می باشد و فی الجمله حق حبس در معنای کلی آن خودداری از ادای مال غیر بدون اجازه مالکش در دست شخص دیگری (طرف دیگر عقد) است، می باشد. حال باید مشخص شود که حبس حکم است یا حق؟ که در هرکدام ضابطه ای خاص حکومت می کند با آن که شناخت ماهیت حق حبس یکی از بحث های مهم راجع به این حق است، اما هیچیک از فقهای عظام متعرض این بحث نشده اند و اساتید علم حقوق نیز بدان پرداخته اند. اما در برخی از مباحث من جمله اگر که یکی از متبایعین امتناع از تسلیم کند و طرف دیگر نیز حق حبس خود را اعمال کند و در این حالت شخص ممتنع بدون اجازه حبس کننده مورد را قبض نماید توضیحاتی داده اند که تا حدودی نظر ایشان نسبت به ماهیت حق حبس را می رساند. صاحب جواهر علیه الرحمة معتقد است که حق حبس حق عینی و تبعی است همانند حق مرتهن نسبت به عین مرهونه. اما مرحوم نائینی خلاف آن را معتقد است و نظر ایشا چنین است که حق حبس متعلق به عین نیست بلکه امری خارجی است ویا حتی بک حمک شرعی است و قابض بدون اذن چون سبب از بین رفتن حق حبس طرف دیگر شده است، مرتکب تقصیر شده است اما عین به او تعلق داشته است و ملک اوست و منعی در تصرف از آن ندارد. حضرت امام خمینی (ره) در این رابطه نظر دیگری را مطرح کرده اند، ایشان می فرمایند: «حابس حق روجع به قابض بدون اجازه را خواهد داشت اما قابض، غاصب نیست زیرا مالک مال می باشد و حق تصرف دارد و حق به حبس متعلق گذشته همانگونه که حق خیار مربوط به عین نبوده بلکه به عقد متعلق گشته است. البته اگر به اقباض یا قبض بر حق اثری مترتب باشد برای این قبض اثری مترتب نیست». پاسخ به این سؤال که حق حبس چیست؟ حکم است یا حق و یا یک امتیاز، واجب اهمت بسیار است و صرفاً یک اختلاف نظر صرف نیست بلکه دارای اهمیت بسیار از لحاظ عملی است چراکه اگر حق حبس حق عینی شناخته شود تنها به مواردی که به موجب نص قانون تصریح شده تسری دارد، نه در مقابل همه موارد. اما اگر از مصادیق حق عینی نباشد، نیازی به تصریح قانونگذار ندارد و همه ی روابطی را که بر اساس تعهدات متقابل استوار است را در بر می گیرد. در پایان باید گفت حق حبس حق عینی خواه اصلی و یا تبعی نمی تواند باشد چراکه حق عینی به عین تعلق دارد و حال آن که حق حبس چنین نیست چراکه موضوع حق حبس تنها امتناع نمودن و یا خودداری نمودن از تسلیم است اما با این حال برخی از خصوصیات حق عینی را نیز داراست مثل اینکه به ارث می رسد. برخی با انکار عینی بودن حق حبس اعتقاد به شخی بودن آن دارند و گروهی حتی آن را حق عینی از نوع خاص می پندارند. بعضی نز معتقدند که حق حبس حق عینی است و نه حق شخصی بلکه حقی است برای هر بدهکار در عدم انجام تعهدات پذیرفته شده تا زمانیکه دینی را که بر ذمه طلبکار دارد را استیفاء کند. برخی دیگر از حقوقدانان این حق را به صورت ایراد تلقی کرده اند بیدن معنا که هریک از متبایعن در مقابل امتناع از انجام تعهد طرف دیگر توان ایراد نمودن خواهد داشت و آن را به صورت یک حق ذاتی اولیه که برای متعاقدین منظور شده باشد نپذیرفته اند بدین دلیل که اگر حق ذاتی اولیه باشد می بایست ابتدا به ساکن هم قابل اجرا باشد در صورتی که چنین نیست. شیخ مرتضی انصاری در کتاب مکاسب حق حبس را از مصادیق دفاع متقابل متبایعین ذکر کرده است و گفته است: «هذا مما مؤیدان حق الحبس لیس بمجرد الثبوت حق الحابس علی الآخر فیکون الحبس بازاء الحبس» به نظر می رسد رأی صواب همین نظر صاحب مکاسب باشد و نمی توان حق حبس را یک حق ذاتی اولیه به شمار آورد. زیرا تا زمانیکه یک از متبایعین از تسلیم امتناع ورزد اساساً محلی برای اجرا نمودن حق حبس نخواهد بود، اگرچه حق حبس یک حق ذاتی اولیه می بود می بایست آن را ابتدا به ساکن هم مطالبه کرد. در حالیکه چنین نیست یعنی هریک از بایع و مشتری زمانی می تواند به حق حبس خویش استناد نماید که طرف مقابل از اجرای تعهد سر باز زده باشد ولی اگر متعاملین به انجام تعهد خویش قیام کند طرف مقابل نمی تواند از تسلم مورد تعهد سر باز زند و به حق حبس خویش توسل نماید، زیرا در این صورت ممتنع است و ممتنع طبق ماده 377 قانون مدنی اجبار می شود و محلی برای استناد به حق حبس نخواهد داشت. 2-1-5- مطالعه تطبیقی در فقه عامه در فقه عامه نیز قول صریح در حقوق ماهیت حق حبس نیافتم لکن ظاهر از برخی عبارت فقهاء اینست که حق حبس را یک حق عینی مانند حق مرتهن بر عینی مرهونه می دانند و دارنده حق حبس را حائز امتیاز نسبت به سایر طلبکاران در نظر می گیرند و به برخی از آثار حق عینی در مورد حق حبس قائلند بطوریکه بدون تردید می توان گفت مقصود آنان از حق حبس یک حق عینی و اولیه است در مدونات حقوقی که بر اساس شریعت اسلامی تدوین شده اند نیز بنظر می رسد حق حبس را حق عینی تلقی کرده اند . در مرشدالحیران برای بایع حابس که به دلیل مرگ یا افلاس مشتری و عدم پرداخت ثمن مبیع را حبس نموده حق امتیاز در نظر گرفته است و دادگاه در اجرای حق حبس مبیع را فروخته و ابتدا ثمن را به بایع می پردازد و سپس در باقیمانده غرما را سهیم می نماید . شارحبن المجله نیز حق حبس را شبیه حق مرتهن نسبت به عین مرهونه دانسته در ماده 296 المجله آمده است : اگر مشتری قبل از قبض مبیع و اداء ثمن مفلس شود بایع حق حبس مبیع را تا استیفاء ثمن از ترکه مشتری دارد در این صورت حاکم مبیع محبوس را می فروشد و تمام حق بایع را می دهد و اگر این فروش به کمتر از ثمن اصلی باشد و ثمن را بایع و حابس از خریدار دوم می گیرد و نسبت به بقیه در صف غرماء قرار می گیرد و اگر به زیاده ثمن اصلی فروش رفت مازاد به سایر غرماء داده می شود . 2-2- مبانی حق حبس در فقه امامیه و حقوق ایران پس از پرداختن به ماهیت حق حبس در مبحث گذشته از آن جا که شناخت صحیح تر از موضوع بحث نیاز به بررسی مبنا و یا مبانی را در هر مقوله ای ایجاب می نماید در صفحات آتی به مبانی حق حبس پرداخته خواهد شده از این روی سعی می شود که این مبحث خلال دو گفتار ارائه گردد، لذا در گفتارنخست به مبانی حق حبس در فقه شیعه و در گفتار دوم از دیدگاه حقوقدانان و حقوق ایران بررسی و تحلیل می شود. 2-2-1- بررسی مبانی حق حبس از دیدگاه علمای شیعه از آن جا که حقوق ایران خصوصاً حقوق مدنی مبتنی بر شریعت اسلام و فقه اسلامی است بایسته است که ابتدا نظرات برخی از ایشان را مطرح نمائیم و به بررسی آن ها بپردازیم: الف) نظریه مرحوم مقدس اردبیلی: وجوب تسلیم و عدم جواد حبس. از نظر ایشان تسلیم مطلقاً واجب نبوده و حبس جایز نمی باشد و ظاهراً تنها ایشان به وجوب تسلیم حکم کرده اند چنانکه عبده بعد ازذکر متفق علیه بودن حق امتناع از تسلیم از طرف متعاملین می گویند: و جزء اردبیلی که منع از توقف نموده و به طور مطلق حکم به وجوب تسلیم کرده ولو اینکه طرف مقابل حاظر برای انجان تکلیف خود نشده باشد، ظاهراً مخالفتی در بین نباشد. مرحوم اردبیلی در شرح ارشاد الاذهان پس از نقل نظر مشهور که قائل به جواز حبس در بیع می باشند آورده اند : اولاً نصی برای جواز حبس نداریم و ثانیاً انتقال با عقد ثابت است که مقتضی وجوب نفع بر هر یک از طرفین می باشد در صورت مطالبه ، لذا حبس جایز نبوده و برای هر یک حق مقاصبه است، بطوریکه می توان مال خود را به هر وجه ممکن از متصرف بگیرد و این مقتضای مالکیت است، از این رو امتناع یکی از دادن حق دیگری ظلم است و ظلم او نمی تواند مجوز ظلم دیگری در امتناع متقابل از تسلیم گردد. صاحب حدائق این قول را نیک دانسته است.میرزای قومی بعد از نقل قول فقها مبنی بر امکان منع بر قبض به وسله طرفین عقد نظر صاحب کفایه را ذکر کرده است که صاحب کفایه از مسالک نقل کرده است او ایراد کرده است بر این کلام که اگر اجماع ثابت شود خوب است و الا می توان گفت که تکلیف اقتضاء می کند که هریک آن چه واجب است بر او به جا آورد. ب) نظریه آیت اله اراکی :تسلیم در مقابل تسلیم . اراکی عقیده دیگری را مطرح کرده است که بر اساس آن هر یک متعاملین پس از عقد بیع حق مطالبه بر دیگری و تکلیف تسلیم به دیگری را پیدا می کند لذا بر اساس این بیانات در ضمن عقد طرفین ملتزم به تسلیم در ازاء تسلیم طرف مقابل هستند و در نتیجه این امر حق مطالبه در برابر کسی که تسلیم نکند به طرف دیگر میدهد ولی ممتنع که از انجام تعهد خودداری کرده است حق مطالبه نخواهد داشت و دادن مال که صاحب آن نتواند آن را مطالبه کند واجب نیست . به تعبیر دیگر التزام به تسلیم در عقد معاوضی به دو التزام منحل می شود. یک التزام به تسلیم در زمان تسلیم طرف دیگر و دوم التزام به عدم تسلیم در صورت امتناع دیگری و این در حقیقت همان حق حبس است. ج) نظریه شیخ انصاری (ره) :تسلیم معاوضی است . شیخ انصاری جهت رفع اشکال نظریه قبلی معتقد به تسلیم معاوضی شده است . بعد احمد خوانساری در جامع المدارک این رأی را پسندیده است . به این نظریه شیخ انصاری ایراد نموده اند بدین گونه که اینکه شیخ برای حل مشکل قائل به دو التزام شده ، یک التزام به تسلیم معاوضی و دیگری التزام به عدم تسلیم در صورت امتناع ، درست نیست زیرا یک التزام بیش نیست و التزام به عدم تسلیم هنگام امتناع دیگری بخاطر آن است که التزام به تسلیم مطلق نیست نه اینکه التزام به عدم تسلیم باشد . چرا که التزام به تسلیم معاوضی است و نه تسلیم مطلق در نتیجه امتناع یک طرف از تسلیم ، او نیز می تواند تسلیم نکند به علت داشتن حق حبس نه اینکه اصلا ملتزم به تسلیم نباشد بلکه در این حالت اگر طرف دیگر اقدام کند او هم باید تسلیم نماید و آنچه ملازمه با تسلیم معاوضی دارد در حقیقت همان عدم استحقاق هر یک از طرفین نسبت به تسلیم است . از این جهت که مستحق نیستند پس مانعی در حبس مال طرفی که امتناع از تسلیم کرده و عدم رد مالی که با عقد او منتقل شده نخواهد بود د) نظریه امام خمینی ( ره ): عقلائی بودن حبس. ایشان اظهار داشتند که حق حبس امری عقلی است لذا بر اساس نظر امام حق حبس مبنای عقلی پیدا می کند و حق امتناع همانند سایر حقوق و احکام مترتبه بر بیع مثل حق مطالبه وجوب تسلیم ، انتقال مالکیت بیع و ثمن و تساوی در أخذ مالکیت برای دو طرف عقد کلاً احکام عقلیه ای هستند که بر معاوضه و عقد بیع مترتب می شوند و عقل هیچگونه اولویتی در تسلیم برای هیچ یک از دو طرف عقد را نمی پذیرند و بناء عقلا در تسلیم اموال به مالک فعلیش مطلقاً ضروری است و حبس مال مثل سایر موارد دیگر بدون اذن مالک آن حرام می باشد اگر که حبس به حق نبرده است امّا حق حبس یک امر عقلانی است و مقدم بر دلیل سلطنت و حرمت حبس مال غیر می باشد و با وجود آن دیگر سلطنتی متصوّر نیست. با توجه به معانی مطرح شده دیگر این مبناء صحیح تر از مبانی دیگر بوده و با فقه شیعه سازگارتر است و ایراداتی که بر سایر مبانی وارد بود در اینجا مرتفع شده است خصوصاً اینکه حق حبس می تواند در تمام عقود دیگر که عقلاً یا شرعاً لازم می باشد مطرح شود. 2-2-2- بررسی مبانی حق حبس از دیدگاه دکترین حقوق مدنی ایران تحليل فقيهان دربارة منشأ حق حبس يكسان نيست. برخي حق حبس را ناشي از التزام به عقد دانسته و بر اين باورند كه بناي عقد بر تقابض و داد و ستد است به نحوي كه هر يك از متعاملين ملتزم به تسليم عوض هم زمان با تسليم طرف ديگر مي‌شود و در صورتي كه طرف مقابل از تسليم امتناع ورزد، التزام وي به تسليم نيز از بين مي‌رود. بنابراين با توجه به اطلاق عقد، حق حبس براي هر يك از طرفين در صورت امتناع طرف ديگر ثابت است. گروهي ديگر حق حبس را اقتضاي ناشي از معاوضه مي‌دانند و مي‌گويند كه چون مالكيت براي متعاملين در يك زمان ايجاد مي‌شود، به دليل معاوضي بودن عقد، تقابض نيز بايد هم زمان انجام پذيرد. بنابراين پيش از آن، التزام به تسليم وجود ندارد . آنان كه نظرية فوق را مخالف حكم ارتكازي عقلا در معاملات دانسته‌اند، مي‌گويند كه قبض و اقباض در عقد بيع از احكام عقلائي است و به همين دليل توسعاً مي‌توان از بيع به «اخذ و اعطا» تعبير كرد، زيرا بيع راهي براي دست‌يابي به دو عوض است. بنابراين، هيچ گونه تقييد و التزامي در نفس معاوضه وجود ندارد و حق حبس صرفاً حقي عقلايي و مترتب بر معاوضه است. عده‌اي ديگر از فقيهان مبناي تسليم و حق حبس را شرط ضمن عقد مي‌دانند. نويسندگان كتب حقوقي نيز به تبعيت از فقيهان نظريات مشابهي ارائه كرده‌اند. در اين باره گفته شده است كه بستگي و رابطه‌اي بين دو مورد عقد معوض با يكديگر موجود است كه به هر يك از طرفين معامله حق مي‌دهد از تسليم مورد تعهد امتناع نمايد تا طرف ديگر تعهد خود را انجام دهد. حق مزبور را حق حبس نامند. رابطه و بستگي مزبور ناشي از عقد معاوضه است كه متعاملين در انعقاد چنين عقدي دارند كه هر يك از آنها تمليك و تعهد در مقابل تمليك و تعهد ديگري مي‌نمايد. بعضي ديگر، حق را مبتني بر معدلت و انصاف دانسته‌اند. برخي نيز ضمن پذيرش ديدگاه فقيهان مبني بر ناشي شدن حق مزبور از مفهوم معاوضه در بيع و مبادله همزمان دو عوض، مي‌افزايند «عدالت معاوضي نيز ايجاب مي‌كند كه دو تعهد در يك زمان اجرا شود و تبعيضي در ميان نباشد. دو طرف چنان به اين برابري وابسته‌اند كه اگر ناچار شوند بدون دريافت آنچه در عقد انتظار داشته‌اند آنچه را به عهده دارند تسليم نمايند، احساس ظلم و تجاوز مي‌كنند، زيرا اين خطر وجود دارد كه طرف مقابل به دليل اعسار يا تلف قهري موضوع تعهد يا تفريط خود يا تقصير ديگران نتواند وفاي به عهد كند. نتيجه مهمي كه از اين همبستگي گرفته مي‌شود اين است كه هر يك از دو طرف معاوضه مي‌تواند اجراي تعهد خود را منوط به تسليم عوض قراردادي (اجراي تعهد ديگري) كند. اين اختيار را كه بدون فسخ قرارداد، اجراي تعهد را به حال تعليق در مي‌آورد، در اصطلاح حق حبس نامند». حاصل آنكه در ميان نظريات ارائه شده، آنچه كه منطقي‌تر به نظر مي‌رسد اين است كه پس از تحقق قرارداد و التزام متعاملين به تسليم عوضين به يكديگر، نمي‌توان براي شروع به تسليم يكي از آنها ترجيحي يافت، چه هر دو حق از هر حيث مساوي و هم زمان به وجود آمده‌اند. از اين رو هر كدام مي‌توانند انجام تعهد خود را منوط به اجراي تعهد ديگري نمايد. پس همانطور كه گفته آمد حق حبس امري عقلائي و مبتني بر عقلاست. ناگفته نماند كه مي‌توان براي مشروعيت حق حبس به عمومات و اطلاقات ادلة تقاص از جمله آية اعتداء، «فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم» (بقره/194) و آية معاقبه، «و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به» (نحل/126) نيز تمسك نمود. 2-3- چگونگي پايان دادن به تنازع ناشي از حق حبس با ملاحظه آنچه گفته شد نخستين پرسشي كه به ذهن خطور مي‌كند اين است كه چنانچه هر يك از متعاملين به استناد حق حبس از تسليم امتناع ورزد و آن را به تسليم از ناحيه طرف مقابل موكول كند، چگونه بايد به اين تنازع و گروكشي پايان داد؟ يقيناً نمي‌توان تا ابد منتظر ماند و همه آثار و پي‌آمدهاي عقد را معطل نمود. در پاسخ به اين پرسش در ميان فقيهان پنج نظريه ارائه شده است: نظرية اوّل: بر پايه اين نظريه هردو به قبض و اقباض اجبار مي‌شوند. به اين صورت كه حاكم به هر دو دستور مي‌دهد آنچه را ملتزم به تسليم آن هستند به دادگاه بياورند، آنگاه مبيع را به مشتري و ثمن را به بايع مي‌دهد يا از هر دو مي‌خواهد كه عوضين را به فرد عادلي بسپارند تا او مبادله را انجام دهد. در توجيه اين نظريه مي‌توان گفت كه عقد بيع از نظر ايجاد مالكيت براي هر يك از متعاملين يكسان است و در يك زمان براي هر دو مالكيت و نيز اشتغال ذمه حاصل مي‌شود، پس بر هر يك واجب است كه مال ديگري را به دست او برساند و در تسليم هيچ كدام بر ديگري تقدم ندارد.برخي اين نظريه را قول مشهور فقيهان اماميه دانسته و برخي ديگر بر آن ادعاي اجماع كرده‌اند. گروهي نيز آن را سخن اكثر فقيهان و قاطبة فقهاي متأخر قلمداد كرده‌اند. نظرية دوم: طبق اين نظريه ابتدا بايع به تسليم مبيع وادار مي‌شود، زيرا ثمن تابع مبيع است و با تسليم مبيع بايع استحقاق دريافت ثمن را پيدا مي‌كند. علاوه بر اين بايع از تلف ثمن هراسي ندارد، چه آنكه مالكيت او نسبت به ثمن استقرار يافته است و مي‌تواند به وسيله حواله در آن تصرف كند، حال آنكه مالكيت خريدار بر مبيع پس از تسليم استقرار پيدا مي‌كند. در اين حكم تفاوتي ندارد كه ثمن عين شخصي باشد يا كلي في الذمه. ممكن است لزوم تقدم ايجاب بر قبول نيز اجبار بايع را تأييد كند، زيرا بايع ابتدا به وسيلة ايجاب ملزم مي‌شود و مال را در برابر ثمن مي‌فروشد. پس خود نيز بايد در تسليم آن پيشقدم باشد. اما اين گفته درست نيست، زيرا نه تنها خريدار نيز مي‌تواند پيشنهاد كنندة معامله و گويندة ايجاب باشد بلكه پس از تحقق عقد، دو عوض و تعهد تسليم آن دو در برابر هم قرار مي‌گيرند. ايجاب به تنهايي هيچ تعهدي را به وجود نمي‌آورد. به هر روي، ممكن است دليل اين حكم، انصراف اطلاق عقد به آن باشد. به همين خاطر است كه در عرف ثمن را عوض و قيمت مي‌نامند و مطالبة ثمن قبل از اقباض مبيع را قبيح مي‌شمارند. همان گونه كه مطالبة اجرت را در عقد اجاره قبل از انجام عمل يا تسليم عين مستأجر قبيح مي‌دانند. يعني عرف نيز مي‌تواند دليل ديگري بر اين قول باشد. تفاوت دو وجه اخير در علت حكم (اجبار بايع)، در ظهور خيار فسخ براي مشتري نمايان مي‌شود، زيرا در صورتي كه اجبار بايع ناممكن گردد، بر اساس توجيه نخست، مشتري خيار فسخ دارد اما بر اساس توجيه دوم از اين حق برخوردار نخواهد بود. قول به اجبار بايع مورد مناقشه قرار گرفته است، چه آنكه ثمن تابع مبيع نيست و نسبت عقد به هر دوي آنها يكسان است استحقاق هر يك از دو عوض در مقابل پرداخت ديگري است و مالكيت انشائي و حقيقي نسبت به دو عوض در رتبة واحد حاصل مي‌شود. اينكه غالباً لفظ مبيع در ابتدا ذكر مي‌شود به معناي حصول مالكيت آن پيش از ثمن نيست. پس هيچ يك بر ديگري مقدم نبوده و در مالكيت و احكام مترتب بر معاوضه، از جمله وجوب تسليم هر يك به مالك آن، برابرند و اين حكمي عقلايي است كه بر قاعده‌هاي عقلايي تسليط و حرمت حبس مال غير مقدم است. نظرية سوم: بر اساس اين نظريه كه بيشتر در ميان فقيهان اهل سنت مطرح است بايد قائل به تفصيل شد. به اين صورت كه اگر ثمن كلي باشد، ابتدا مشتري به تسليم ثمن وادار مي‌شود، زيرا مشتري نسبت به مبيع حق عيني پيدا كرده است. بنابراين، وي به تسليم مجبور مي‌شود تا حق بايع نيز متعين گردد و ثمن تعين خارجي پيدا كند. در اين حال چنانچه بايع در تسليم مبيع سبقت بگيرد حق خود در مورد خيار تأخير ثمن را از بين برده است. اما اگر ثمن عين معين باشد و به عبارت ديگر بيع عين به عين واقع شده باشد، هر دو با هم به تقابض وادار مي‌شوند. در رد اين نظريه گفته شده است كه هر چند پرداخت عوض كلي به وسيلة تأديه يكي از افراد آن واجب است ولي اين امر دليلي بر تقدم آن به منظور متعين ساختن حق نمي‌باشد. تفويت خيار تأخير ثمن از سوي بايع در فرضي كه پيشتر اقدام به تسليم مبيع كند نيز ايراد دارد، زيرا خيار تأخير در حال حاضر ثابت نيست بلكه ممكن است در آينده به وجود آيد و اين را نمي‌توان تفويت گفت. به علاوه، فرض بر عدم تأخير است، زيرا طرفين در اصل تسليم اختلافي ندارند و تنازع ميان آنها در شروع به تسليم است. نظرية چهارم: در اين نظريه هيچ كدام به قبض و اقباض وادار نمي‌شوند و تنها از منازعه منع مي‌شوند تا يكي از آنها تعهد خود را ايفا كند، آنگاه ديگري اجبار مي‌شود ، زيرا هر يك بايد وفاي به عهد كند و در عين حال طلب خود را نيز بگيرد. پس نمي‌توان ايفا را پيش از استيفاي طلب تكليف كرد.ناگفته پيداست كه چنين نظريه‌اي نه تنها منجر به رفع تنازع نمي‌شود بلكه ممكن است اختلاف را ميان متعاملين دامنه‌دارتر كند. نظرية پنجم: بر اين اساس مي‌توان ميان بايع و مشتري قرعه كشيد و هر كدام كه از قرعه بيرون آمد، شروع به تسليم نمايد، چه، قرعه براي حل هر امر مشكلي است و پرواضح است كه موضوع مورد بحث ما مشمول قاعدة قرعه و محل آن است. حاصل آنكه هر چند علامه حلي چهار نظريه اول را بيان مي‌كند و خود نظريه اول يعني اجبار هر دوي متعاملين به تسليم را مي‌پذيرد و اين انتخاب پس از او در ميان فقيهان اماميه شهرت مي‌يابد و نظريه شيخ مبني بر تقدم اجبار فروشنده مهجور مي‌گردد، ولي نظرية قرعه منطقي‌تر است و با عدالت حقوقي سازگارتر به نظر مي‌آيد، زيرا آنچه كه پرسش اوليه در اين باب را به وجود آورده، نبودن وجه ترجيح براي هر يك از طرفين است و همين فقدان دليل، امر را مشكل كرده است. همچنان كه در بررسي نظريات مختلف و در رد آنها بيان شد. بنابراين ملاحظة مشروعيت قاعده قرعه و اصل اولي در اين باب يعني تسهيل در روابط متعاملين و جلوگيري از تنازع ميان آنان و با توجه به شمول قاعده نسبت به موضوع مورد بحث و مواردي مشابه از اين قبيل، قول به قرعه ترجيح دارد. قانون مدني به رغم اينكه حق حبس را پذيرفته اما در چگونگي پايان دادن به تنازع ناشي از آن سكوت اختيار نموده است. بديهي است كه در موارد سكوت قانون، بر پايه اصل 167 قانون اساسي بايد قول مشهور يعني اجبار متعاملين به تسليم را پذيرفت. فصل سوم : موارد پیدایش حق حبس و شروط آن از دیدگاه حقوقی و فقهی 3-1- شرایط پیدایش حق حبس در شرایط پیدایش حق حبس در بیع علل و عوامل متعددی در فقه و حقوق ما مطرح شده است و ما در اینجا جهت انجام آنها تحت مطالبی که بتوان بوسیله آنها پراکندگی مطالب را در این زمینه جمعیت بخشید به بررسی این شرایط خواهیم پرداخت لذا طی گفتار اول به شرایط پیدایش حق حبس در بیع می پردازیم و در گفتار دوم مبحث حاظر، محدودهی حبس و در گفتار سوم شرایط حابس و محبوس را بررسی خواهیم کرد . 3-1-1- موجدات حق حبس برای آنکه طرفین بتوانند از حق حبس استفاده کنند وجود شرایطی لازم است که بدون آن ها این حق برای هیچ یک از دو طرف بوجود نمی آید ما در این مبحث به ذکر این شرایط خواهیم پرداخت اگرچه شاید تفکیک بین شرایط بوجود آورنده و اسقاط کننده حق حبس از یکدیگر به دقت عقلی ممکن نباشد چرا که عدم وجود هر یک از شرایط ایجاب کننده حق حبس خود می تواند از موانع ایجاد حق حبس نیز محسوب شود امّا جهت شکافتن بهتر موضوع و بررسی دقیق تر شرایط حق حبس ، پرداختن به مبحث ضروری است . 3-1-1-1- انعقاد عقد بیع صحیح میان بایع و مشتری چنانچه در مباحث پیش ذکر شد حق حبس یکی از متفرعات بر بیع صحیح است لذا در صورتی که عقد بیعی موجود نباشد بحث از حق حبس در بیع محلی نخواهد داشت و البته هر بیعی نیز نمی تواند شرط ضروری برای پیدایش حق حبس باشد زیرا بدون پیدایش دو التزام به تسلیم متقابل که از آثار قانونی عقد بیع صحیح شمرده شده اند حق حبس تحقّق نمی یابد و برای اینکه دو التزام به تسلیم متقابل داشته باشیم باید عقد بیعی که عاری از هر گونه خدشه و شرطی باشد میان ملتزمین منعقد شده باشد به طوریکه در انعقاد آن کلیه شرایط عمومی مانند اهلیت ، قصد و رضای طرفین مشروعیت صحت معامله و معلوم و معین بدون مورد معامله و شرایط اختضاصی عقد بیع کاملاً رعایت شده باشد در غیر اینصورت آثار حقوقی مورد انتظار از جمله حق حبس بر آن مترتب نخواهد شد پس اگر عقد بیع صحیحی وجود داشته باشد دو التزام به تسلیم ثمن و مثمن خواهیم داشت که اولاً منشاء هر دوی ان ها عقد بیع است و ثانیاً هر دو التزام متقابل و مربوط به هم می باشند لذا صحت عقد بیع یکی از شرایط اساسی و لازم جهت ایجاد حق حبس است و در ماده 233 ق . م شروطی که خلاف مقتضای عقد باشد و یا مجهول بوده که جهل به آن موجب جهل به عوضین گردد را موجب بطلان عقد معرفی کرده است . 3-1-1-2- واجب التسلیم بودن تعهدات طرفین عقد برای پیدایش حق حبس وجود دو التزام متقابل واجب الاداء ضرورت دارد و تنها در این صورت است که از انجام دو تکلیف همزمان بدون الویت یک طرف پدیده ای بنام حق حبس سر بر می آورد لذا در صورتی که یکی از التزامات ناشی از بیع یا هر دوی آنها به دلایلی واجب التسلیم نباشند اساساً تکلیف از عهده آن طرف برداشته شده و تقابل و همزمانی بین دو التزام معنی پیدا نمی کند به هر حال وجود حق حبس دائر مدار وجود در التزام متقابل واجب الاداء می باشد از این رو بنظر می رسد در برخی موارد که در وجوب الاداء بودن التزامات یا یکی از آنها بحث است باید دقت نمود و تأیید آنها را در پیدایش حق حبس سنجید . 3-1-1-3- لزوم همزمانی تعهدات طرفین عقد بدون شک همزمانی انجام التزامات ناشی از بیع یکی از شرایطی است که در تکوین پدیدۀ حق حبس در بیع ضرورت دارد و در واقع فکر حق حبس فکری است منتزع از همزمانی در تسلیم و عدم اولویت هر یک از طرفین در انجام التزامات خود ، از این رو لازم است مواضعی را که در آنها همزمانی در تسلیم به نحوی وجود ندارد مشخص گردد ، مواردیکه حق حبس در آن پدید می آید معین گردد . گاهی نوع عقد بیع به گونه ای است که تسلیم یک طرف فوری بوده و طرف دیگر به بعد موکول می شود و در واقع انتخاب نوع عقد بیع مبین عدم همزمانی در تسلیم خواهد بود . گاهی بیع از نوع مطلق است لکن شروطی ضمن آن درج می گردد که یا به صراحت همزمانی در تسلیم را مخدوش می سازد و یا با آن سازگار است . 3-1-1-4- حق حبس هنگام حلول اجل در صورتیکه پرداخت ثمن یا تسلیم بیع کلی فی الذمه در بیع مؤجل باشد و هنوز اجل فرا نرسیده باشد در برخی موارد اجل به دلیل و اسباب و عللی قانوناً ساقط شده است دیون مذبور حال می گردند یکی از این موارد در ماده 421 ق.تجارت ایران چنین آمده است همین که حکم ورشکسستگی صادر شد قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت، به قروض حال مبدل می شود . بنابراین اگر مشتری پس از عقد بیع ورشکسته شود و هنوز اجل پرداخت ثمن فرا نرسیده باشد اجل با ورشکستگی وی ساقط گردیده و ثمن واجب الاداء می گردد . 3-1-1-5- تعهدات بایع و مشتری مرکب از حال و مؤجل در برخی از موارد مقرر می شود که بخشی از ثمن بصورت حال پرداخت گردیده و نقدی باشد و بخش دیگر ثمن پس از مدتی یا بالعکس مقرر می شود بخشی از مبیع فی الحال تحویل شود و بخش دیگر از آن در زمان معین دیگری تسلیم گردد . سؤال اینجاست که آیا در چنین مواقعی بایع ومشتری حق حبس خواهند داشت ؟ درپاسخ باید گفت که همزمانی در تسلیم نسبت به بخش حال از ثمن محقق می شود و لذا بایع حق حبس مبیع را تا أخذ قسمت حال خواهد داشت و مشتری نیز می تواند تا قبض مبیع از پرداخت قسمت حال از ثمن خودداری کند . 3-1-2- تبیین محدودهی حق حبس در حقوق ایران و فقه امامیه در مباحث پیشین تعاریف و مبانی پیدایش حق حبس در حقوق ایران و فقه امامیه و فقه عامه مورد بررسی قرار گرفت . در جهت تکمیل بحث های کلی در این مبحث از ماهیت و محدودهی حقوقی حبس ، این پدیده حقوقی که در قریب به اتفاق کشورها به عنوان یک تأسیس حقوقی جای خود را باز کرده است سخن به میان آورده و سپس محدوده جریان حق حبس را برای تمامیت کلام مورد نظر قرار دهیم اگرچه بحث ما پیرامون حق حبس در بیع میباشد ولی به تأسی از بزرگان گاهی بحث از مسائل خارج از موضوع به دلیل بستگی و ارتباط با بحث اصلی و یا در تمامیت آن ضروری بنظر می رسد. لذا ابتدا مقصود ما شناسایی دقیق مفهوم حبس است زیرا بدون دسترسی به مفهوم حقوقی حبس تعریف دقیقی نهایتاً قابل ارائه نخواهد بود پس دامنه جریان حق حبس در روابط حقوقی و به عبارت دیگر محدودتری حق حبس را مورد مطالعه قرار می دهیم تا کارآیی این پدیده حقوق روشن تر گردد . حال با توجه به نظرات فقهی و حقوقی که در خصوص منشأ و مبنای حق حبس در بیع بیان گردید می توان محدوده های متفاوتی را برای حق حبس در نظر گرفت که برخی از آنها به حدی دامنه ضیق دارند که حق حبس را به عنوان یک حکم استثنائی در بیع تلقی می کنند و حال آنکه با توجه به برخی نظرات حق حبس می تواند در سطح بسیار گسترده تری به عنوان یک قاعدۀ کلی مطرح گردد و لذا در این گفتار در صدد بررسی و طرح محدوده های حق حبس به منشأ و مبنائی که بر اساس آنها چنین محدوده ای مفروض است می پردازیم : 3-1-2-1- حق حبس یک استثناء است قائلین به منشأ و مبنای شرعی برای پیدایش و اعمال حق حبس معتقدند که حق حبس تنها در مواردی که دلیل شرعی بر مشروعیت آن باشد در حدود دلالت آن پدید می آید زیرا اصل وجوب رد مال غیر به صاحبش و یا حرمت نگهداری مال غیر بدون اذن می باشد و شارع در عقد بیع به دلیل خصوصیت وضعیتی که طرفین در آن پیدا کرده اند و مصالح شرعی دیگری از این قاعده استثناعاً عدول کرده است و در واقع دلایل شرعی که مثبت حق حبس در بیع می باشند بر ادله حرمت نگهداری مال غیر بدون اذن مالکش و ادله سلطنت حکومت دارند و لذا تنها در عقد بیع چنین مصلحتی وجود داشته و چنین حکمی ثابت شده است . البته در عقودی مانند نکاح نیز که دلایل مستقل شرعی دیگری حق حبس را اثبات می کند چنین وضعیتی موجود است . 3-1-2-2- دامنه جریان حق حبس محدود به عقود معاوضی است اکثر فقهای امامیه و حقوقدانان ما معتقدند که منشأ و مبنای حق حبس اقتضای اطلاق عقد بیع است و عقد بیع به دلیل معاوضی بودن اقتضاء تساوی در تسلیم و همزمانی در اجرای دو تسلیم را دارد و این خصوصیت تنها منحصر به بیع نیست بلکه در کلیه عقود معاوضی صدق می کند و فهم عرفی از اطلاق عقد معاوضی این است که این خصوصیت مختص به یک عقد نیست و حتی بر حسب احکام رد اموال مردم به آنها نیز بخاطر ثبوت نقل و انتقال در همه عنوان ها چنین می باشد لذا از این جهت که بیع ما در باب عقود است بسیاری از شامل عقود معاوضی در بیع مطرح می شود مانند خیارات و اینکه برخی از فقهاء گفته اند اطلاق عقد مقتضی وجوب تسلیم در بیع است من باب مثال بوده و به این علت بوده که آن هم از افراد عقود معاوضی است علاوه بر این لفظ عقد هم دلالت می کند که حکم در همه عقود معاوضی غیربیع نیز چنین است بلکه ظاهر جریان قاعده وجوب تسلیم در مطلق نقل و انتقالات لازم است مثل هبه غیرمعوضه لازم و سکنی لازم از این رو در کلام بسیاری از فقهاء امامیه عبارتی مانند « حق حبس از مسلمات در معاوضات است یا بناء معاوضه بر وجود حق حبس است و از این قبیل به چشم می خورد بنابراین حق حبس از یک حکم استثنائی به یک قاعدۀ نسبتاً کلی در عقود معاوضی تبدیل می شود و در کلیه عقود معوض که در آنها ارتباط تبادلی و تعاوضی بین عوض و معوض وجود دارد حق حبس ساری و جاری خواهد بود . حال برای شرح بیشتر مطلب، می توان به بیان موادی از قانون تجارت و قانون مدنی پرداخت که حق حبس را مطلق در عقود معاوضی بیان می دارند: آیا موجر می تواند از تسلیم عین مستاجره به ورشکسته تا وصول مال الاجاره امتناع کند؟ از ماده ۵۳۳ قانون تجارت نمی توان حکمی در این باره استنباط کرد زیرا ماده مذکور ناظر به تشکیل عقد بیع با تاجر ورشکسته است و قیاس عقد اجاره با عقد بیع اعتبار حقوقی نخواهد داشت اما باید دید آیا می توان حق حبس مذکور در ماده ۳۷۷ قانون مدنی را در تمام عقود معاوضی جاری دانست و معتقد شد که این امر مقتضای ماهیت عقد معاوضی است و عقد بیع خصوصیتی نداشته است تا حکم , منحصر به آن شده باشد ؟ پاسخی که در اینجا به نظر میرسد مثبت است زیرا آنچه در عقود معاوضی مورد اراده هر یک از طرفین قرار می گیرد ارتباط و پیوستگی بین دو مورد معامله است بطوریکه در صورت عدم اجرای تعهد یک طرف موجبی برای اجرای تعهد طرف دیگر باقی نمی ماند بنابراین ماهیت عقد معاوضی اقتضا دارد که هر یک از دو طرف , حق حبس مورد معامله خود را تا تسلیم مورد دیگر داشته باشد به این ترتیب از ترکیب حق حبس در مورد مطلق عقود معاوضی و ماده ۴۲۱ قانون تجارت می توان حکمی مشابه با ماده ۵۳۳ قانون تجارت در مورد عقد اجاره با تاجر ورشکسته نیز استنباط کرد و گفت که اگر کسی مالی را به تاجر ورشکسته اجاره داده ولی آن را هنوز به تصرف تاجر مزبور نداده باشد , خواهد توانست از تسلیم آن امتناع کند 3-1-2-3- دامنه جریان حق حبس وسیعتر از عقود معاوضی است با مبنای شرعی یا عرفی و اقتضاعات عقود معاوضی نمی توان از محدوده عقود معاوضی گذشته و قاعده ای کلی تر برای حق حبس در نظر گرفت بلکه برای جریان آن در سایر موارد باید ابتدا به دنبال مبانی دیگری بود تا اجازه توسعه بدهد و در میان نظرات مطرح شده در بین فقهاء تا آنجائی که تتبع اجازه می داد دو نظر عمده در مبانی حق حبس پیدا کردیم که چنین اجازه ای را می دهند : یکی آنکه 1) ابن ادریس در سرائر معتقد است در مقتضای تراد این است که حق حبس باشد و از این جهت که عقود معاوضی و اللخصوص در بیع تراد وجود دارد لذا در آن ها حق حبس اعمال می گردد و در راستای این اعتقاد ایشان و برخی دیگر از فقهاء معتقدند که اگر رد عین مغصوبه متعذر شود و غاصب بدل آن را به مالک بدهد پس از رفع تعذر و پیدا شدن عین غاصب مکلف به رد عین مغصوبه می باشد و غاصب مادامیکه غرامت یا بدل به او عودت داده نشده عین را همچنان حبس کند و نزد خود نگه دارد مالک هم می تواند تا عین را نگرفته غرامت را ندهد . 2) مورد دیگر حق حبسی است که پس از انفساخ یا فساد عقد بیع هر کدام از طرفین پیدا می کند تا وقتیکه طرف مقابل آنچه را گرفته است عودت دهد موارد دیگری در متون فقه و حقوق ما وجود دارد که هیچگونه ارتباط عوض و معرضی میان دو التزام دیده نمی شود بلکه هر کدام از التزامین ناشی از منشأ مجزائی هستند مع ذالک فقهاء و حقوقدانان قائل به حق حبس در آنها شده اند بدون اینکه اشاره ای به مبنای آن نمایند . 3-1-2-4- محدوده حق حبس در قوانین ایران مواد قانونی که در ارتباط با حق حبس در قوانین ما وجود دارد بجزء ماده 377 و 380 ق.م که در ارتباط با عقد بیع است در برخی دیگر از عقود معوض موادی وجود دارند که نشان گر توسعه حق حبس به عقود معاوضی می باشند ماده 783 در خصوص عقد رهن در ماده 476 قانون مدنی که از مفاد آن حق حبس استنباط می شود . 3-1-3- شرایط حابس و محبوس 3-1-3-1- در شرایط حابس در ماده 377 قانون مدنی حابس می تواند بایع یا مشتری باشد و شرایط پیدایش حق حبس برای هر دو آنها یکسان است اما گاهی بایع و مشتری یک نفر می باشد و یا بایع مالک نیست و یا مشتری اصیل نیست بلکه مثلاً شخص بوکالت را دیگری خرید کرده است در این موارد آیا برای آنها حق حبس وجود دارد ؟ برای أخذ به شفعه ، غاصب ، ضامن چطور ؟ و یا در صورتی که متبایعین متعدد باشند آیا امکان پیدایش حق حبس وجود دارد ؟ و در صورت محجور شدن مشتری یا بایع آیا قیم یا ولی حق حبس دارند ؟ در صورت مرگ آنها آیا ورثه حق حبس دارند ؟ و یا سایر جانشینان بایع مشتری مانند مشتری دوم و مدیر تصفیه در صورت ورشکستگی حق حبس دارند ؟ از سوی دیگر آیا در مقابل چه کسانی می توان به حق حبس استناد کرد در برابر مالک و اشخاص ثالث مانند مشتریان دوم و سوم و سایر جانشینان می توان به حق حبس تمسک جست ؟ اینها همگی سؤالاتی هستند که قانون مدنی پاسخی به آنها نداده است و در کتب حقوقی و فقهی اثری از مطرح شدن آنها نیست از این رو برای مسکوت نگذاشتن آنها در زیر به بررسی آنها پرداخته و سعی در پاسخگوئی به آنها خواهیم کرد . گاهی مشتری دو نقش دارد هم مشتری است و هم از طرف مالک مأمور به فروش ، در اینصورت او در مقام بایع مجالی برای حبس پیدا نمی کند زیرا اختیار تسلیم همزمان با اوست و نیازی به تقابض عملی نیست مگر آنکه مشتری در نقش خود ثمن را تا أخذ کامل مبیع از مالک حبس نماید با این حال او امین مالک در فروش محسوب می شود و در صورت تسلم مبیع نمی تواند ثمن را بدون اذن در تصرف داشته باشد . اگر بایع برای ثمن کسی را حواله کند و مشتری بعنوان محال الیه آن را بپذیرد عنوان او در پرداخت ثمن به شخص محیل عوض می شود و در صورتیکه حواله را مسقط حق حبس بدانیم مشتری حق حبس نخواهد داشت. در بیع فضولی نیز بایع غیر از مالک است و چنین بیعی از نظر حقوقی پذیرفته شده است و در صورت تنفیذ مالک عقد صحیح خواهد بود بنابراین مالک بودن بایع شرط نیست و لذا بایع فضولی در صورت تنفیذ معامله از طرف مالک حق حبس تا أخذ ثمن را دارد با این حال اگر مالک معامله را تنفیذ نکند و تسلیم و تسلم انجام شده باشد مشتری نمی تواند در برابر مالک و حق حبس خود تا استرداد ثمن استناد کند ولی در مقابل بایع فضولی حق حبس خواهد داشت . در صورتیکه وکیل در خرید و فروش معامله ای انجام دهد می تواند به جانشینی از موکل خود کلیه حقوق مربوط به معامله را اعمال نماید از جمله حق حبس ثمن یا مبیع را تا حاضرشدن طرف مقابل به تسلیم معاوضی دارد . و در صورتیکه ثمن را خود پرداخت کرده باشد آیا حق حبس مبیع را که از بایع قرض نموده در برابر أخذ ثمن پرداخت شده از موکلش دارد ؟ بنظر می رسد اشکالی در حق حبس وکیل به جانشینی از مشتری نباشد. شفیع نیز در برابر مشتری می تواند به حق حبس خود تمسک جوید و مادامیکه مشتری حاضر به تسلیم مورد شفعه نشده است ثمن را به او ندهد همچنین أخذ به شفعه به تنهایی نمی تواند موجب استفاده مشتری از حق حبس در برابر بایع شود و در صورت حاضر به تسلیم بودن بایع و عدم پرداخت ثمن توسط شفیع مشتری خود موظف به تسلیم معاوضی است . مورد دیگر اینست که آیا غاصب بایع حق حبس دارد یا خیر ؟ در صورتیکه غاصب اموال مالک را غصب کرده و آن را بفروشد عمل او فضولی تلقی می شود و بنظر می رسد غاصب بودن وی نمی تواند جلوگیری از اعمال حق حبس در صورت حصول شرایط شود مگر اینکه مشتری از غاصب بودن آگاه باشد در اینصورت مشتری موظف به تسلیم ثمن به وی نمی باشد و در صورت تنفیذ معامله توسط مالک مبیع او باید ثمن را به مالک بپردازد النهایه ملزم به مبادرت به تسلیم نمی باشد و حق دارد تا تسلیم مبیع از تسلیم ثمن خودداری کند . اگر کسی ضامن مشتری در پرداخت ثمن باشد با توجه به اینکه ضمان حق حبس ثمن را به نیابت مشتری تا تسلیم مبیع دارد ؟ بنظر می رسد چنین باشد زیرا اگر او را به جانشینی از مشتری مستحق حبس ندانیم گوئی تسلیم ثمن را بر مبیع اولی شمرده ایم و این ترجیح بلامرجع خواهد بود . گاهی مشتریان متعددی مبیع را خریداری می کنند و هر کدام باید سهمی از ثمن را پرداخت نمایند و بایع تنها موظف است در صورت پرداخت کل ثمن مبیع را تسلیم نماید حال اگر یکی از مشتریان کل ثمن را از جانب خود پرداخت کند آیا حق حبس مبیع را در برابر مشتری دیگر تا أخذ حصه او از ثمن را دارد ؟ بنظر می رسد ؛ پاسخ مثبت است و مشتری نسبت به حصه مشتری دیگر به جانشینی از بایع می تواند حق حبس اعمال کند مگر حصه دوستش از ثمن را تبرعاً پرداخته باشد . گاهی بهر دلیل پس از انعقاد بیع یکی از طرفین یا هر دو طرف ممکن است محجور شوند و حق دخالت در اموال خود را نداشته باشند در این صورت باز ولی با قیم محجور می تواند به جانشینی او حق حبس را اعمال نماید : زیرا که ولی و قیم کلیه اختیاراتی را که محجور در زمان قبل از محجوریت داشته ، داراست و باید در اعمال خود صرفه و صلاح او را مد نظر قرار دهد . همینطور است اگر یکی از متبایعین فوت کند در اینصورت بدون شک ورثه متوفی یا وصی وی حق اعمال حبس تا أخذ عوض را پیدا می کند . مدیر تصفیه نیز در صورت ورشکستگی به جانشین تا جر حق حبس خواهد داشت . مورد دیگر در صورت تعدد ایادی در بیع است اگر مشتری قبل از تحویل گرفتن مبیع آن را به شخص ثالثی بفروشد چنانچه بایع مبیع را در برابر مشتری اول حبس کرده باشد مشتری دوم نیز حق دارد ثمن را در برابر حاضر به تسلیم شدن مشتری اول حبس کند و از پرداخت آن خودداری نماید . به هر طریق بنظر می رسد تنها مشتری و بایع نیستند که حق حبس را می توانند اعمال کنند بلکه همانطور که در سایر موارد جانشینی در اعمال حقوق در فقه امامیه و حقوق ایران پذیرفته شده است در اعمال حق حبس نیز چنین باشد و علاوه بر مشتری و بایع جانشینان آنها نیز بتوانند حق حبس را به نیابت از آنان اعمال کنند . اگر این را بعنوان یک اصل کلی بپذیریم در حالت عکس قضیه نیز علاوه بر اعمال حق حبس در برابر مالک در برابر سایر جانشینان وی نیز حق حبس نخواهد داشت . 3-1-3-2- در شرایط محبوس چنانچه گذشت در فقه امامیه و حقوق ایران ، در صورتیکه مبیع و ثمن هر دو دین و فی الذمه باشند و قرار باشد که هر دو طرف به انتظار بنشیند بیع کالی به کالی و باطل است لذا اگر مبیع و ثمن هر دو عین باشند و با یکی از آنها دین باشد بیع صحیح و معتبر است در هر حال مبیع مطابق ماده 388 قانون مدنی باید عین باشد خواه کلی فی الذمه یا عینی معین یا به صورت کلی در معینی و نمی توان چیز دیگری را مبیع قرار داد اما درخصوص ثمن این ماده عبارت عوض معلوم را بکار برده است از این رو می توان گفت قانون ما دائره اموالی را که می تواند ثمن قرار گیرد وسیع تر در نظر گفته است و طبق مواد 214 و 215 هر مال یا عملیکه منفنعت عقلانی و مشروع داشته باشد می توان ثمن قرار داد پس علاوه بر عین خارجی و کلی ، منفعت ، عمل و حق قابل نقل و انتقال می تواند ثمن قرار گیرد حتی برخی از حقوقدانان معتقدند حقوق قابل اسقاط و غیرقابل نقل و انتقال مانند خیار و حق شفعه نیز می توانند ثمن قرار گیرند . در متون فقهی نیز مشاهده می شود که ثمن می تواند منفعت عین مملوکه مثل حیوان یا خانه یا بصورت ثمن تدریجی الحصول مثل عمل مشتری قرار گیرد بنابراین اگر محبوس مبیع باشد در هر حال عین است خواه عین معین مثل خانه مسکونی خاص و یا اتومبیل شخصی خواه کلی در معین مثل یک تن از صد تن گندم موجود در انبار خواه کلی فی الذمه مثل صد هزار متر پارچه تولید کارخانه مشخص با اوصاف خاص . اما اگر محبوس ثمن باشد بحث است در اینکه اگر غیر عین باشد چگونه خواهد بود ؟ اکثریت قریب به اتفاق فقهاء امامیه معتقدند عین یا دین بودن ثمن تأثیری در حق حبس ندارد و همانطور که می توان عین معین را حبس کرد و از تسلیم آن خودداری نمود می توان از تسلیم دین خواه پول باشد یا کلی فی الذمه خودداری کرد زیرا از نظر آنان انتقال مالکیت برخلاف تصرف امری اعتباری بوده و نه خارجی لذا با دین بودن ثمن در حصول مالکیت و تساوی آن تغییری حاصل نمی شود . اگر ثمن منفعت عین مملوکه ای باشد مثل حیوان یا خانه امکان دارد که با دفع عینی ذات المنفعه تقابض معتبر گردد و لذا برای حبس آن می توان از تسلیم عین مذبور امتناع نمود چنانچه در اجاره اعیان است . و اگر ثمن تدریجی الحصول باشد مثل عمل مشتری اختلاف است برخی معتقدند در اینصورت مثل بیع نسیه است و مبیع باید فوراً تسلیم گردد و تقابض معتبر نیست لذا حق حبس پیدا نخواهد شد . یکی از شرایطی که برای محبوس ذکر شده است عبارت است از اینکه محبوس نباید ممنوع الحبس باشد . یعنی از اموالی نباشد که قانون حبس و توقیف آن را ممنوع نموده است در بسیاری از کشورها قوانینی وجود دارد که اموال عمومی و دوستی را ممنوع الحبس نموده است و این شیوه متداولی است که برای مصالح عمومی جامعه قانونگذاران از آن استفاده نموده اند قانونگذار ایران نیز آن را طی ماده واحده ای مدنظر قرار داده است مطابق این قانون اموال دولتی وزارتخانه ها سازمانهای وابسته به دولت مصون از توقیف شده اند و اجرای دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاک و سایر مراجع قانونی دیگر مجاز به توقیف اموال منقول و غیرمنقول آنها نمی باشند . بنظر می رسد با اتخاذ وحدت ملاک در خصوص این مورد و حبس بایع و مشتری شاید بتوان گفت بایع یا مشتری نیز حق حبس اموال دولتی را ندارند و چنین محدودیت هایی در سایر موارد نیز درخصوص این اموال وجود دارد . 3-1-3-3- تکالیف حابس چنانچه گذشت گاهی حق حبس بر عین است و گاهی بر دین اعم از التزام به تا دیه پول نقد یا انجام کار و غیرو که مستلزم تصرف مال غیر از طرف حابس نمی باشد. در قسم دوم تکالیف حابس تنها منحصر است به حاضر بودن انجام التزام خود موقعی که طرف مقابل حاضر به انجام التزام خود شده است و یا انجام التزام خود وقتی که طرف مقابل التزام خود را انجام دهد ، می باشد . اما در قسم اول در صورتی که حق حبس بر عین معین اعمال می شود و مستلزم در تصرف داشتن آن است ، نخست باید به این سؤال پاسخ داده شود که آیا ید متصرف حابس نسبت به مال غیر که در تصرف اوست ید مضمونه است یا ید امانی ؟ و پس از پاسخ به آن تکالیف حابس روشن خواهد شد چرا که در قوانین ما اثری از مواردی که صراحتاً تکالیف حابس را مشخص کنند وجود ندارد و ما برای بیان آن ناگزیر از رجوع به قواعد و عمومات و فقه امامیه هستیم . برخی از حقوقدانان در پاسخ ، امانی بودن ید حبس را در صورتی که حق حبس بر عین واقع شود تصریح کرده اند تعلیل آنان اینست که حتی در کلی فی الذمه اگر موعد فرا رسد و تسلیم واجب گردد ولی هنوز از او مطالبۀ تسلیم نشده باشد نه ضامن است و نه غاصب چرا که در حقوق ایران جز در مواردی که موضوع تعهد وجه نقد است بدهکار باید به طلبکار رجوع کند و دین خود را بپردازد بنابراین اگر فروشنده در برابر درخواست خریدار از تسلیم امتناع ورزد و وجود بیع را در نزد خود انکار کند از این تاریخ در حکم غاصب است. ولی مادامیکه از او مطالبه تسلیم نشده است ید او امانی است . چنانچه از عبارات فوق برمی آید ظاهراً مقصود آنان از امانی بودن ، امانت مالکانه است زیرا همانطور که قبلاً متذکر شدیم در میان اغلب فقهاء امامیه تنها در صورت فوق است که مطالبه شرط است و امانت مالکانه بمعنی الاعم عبارتست از اینکه مالک بدون تعلیق بر عنوان غیر محقّقی دیگری را بر مالش مسلّط کند و امانت بمعنی الاخص نیابت دادن کسی در حفظ و نگهداری است که در اینجا هیچکدام آنها نمی تواند محقّق شده باشد و در صورتی که تصرفی امانت مالکانه بمعنی الاعم یا بمعنی الاخص نباشد ناگزیر باید یا امانت شرعی و قانونی باشد و یا ید مضمونه. بنابراین گفته شده است که در جایی که وضع ید بر مال بعنوان حفظ کردن برای صاحبش جایز باشد مثل حفظ لقطه و مال مجهول المالک و مالی که بداخل خانه پرتاب شود امانت شرعی است و میتوان بطریق اولی در جائیکه قانون و شارع مقدّس امر به وضع ید بر مال غیر کند چنین تصرّفی را امانت شرعیه محسوب نمود . شیخ نیز در پاسخ به این سؤال می گوید : جایز بودن حبس مال غیر توسط حابس از طرف قانون یا بجهت امانت مالکانه است یا به جهت امانت شرعیه و هر یک از آنها وجهی دارد منتها مقتضای التزام به تقابض معاوضی حق حبس می دهد که این أقوی از تأمینات مالکانه است و فرض این است که شارع مقدّس هم اجازه حبس داده است. لذا بنا بر دو حالت مفروض ضمان نیست بلکه حابس امین بوده و بجز در صورت تعدی و تفریط مسئولیتی ندارد. بنابراین می توان گفت با در نظر گرفتن حق حبس قانونی حابس که با اعمال آن بر مال غیرمتصرّف محبوس شده است نمی تواند غاصب و ضامن تلقّی گردد و ناگزیر ید امانی دارد و بر این حکم آثاری مترتب است از جمله تکلیف حابس به حفاظت از محبوس تکلیف حابس در خصوص منافع محبوس و تکلیف حابس در رد مال محبوس در صورت تسلیم از طرف مقابل که هر کدام از آنها را بطور جداگانه مورد بررسی و مطالعه قرار می دهیم : 3-1-3-3-1- حفظ و نگهداری محبوس امانی بودن ید حابس نسبت به محبوس متضمّن تکلیف حابس به حفظ و نگهداری از آن است که در صورت تعدی یا تفریط در نگهداری آن ید امانی او زائل می گردد و وی مسئول خواهد بود امّا حدود این تکلیف نامحدود نیست بلکه در چهارچوب همان ملاک فوق است یعنی حابس باید در حد متعارف از محبوس مراقبت نماید البته التزام وی التزام به نتیجه نبوده بلکه التزام به سعی و تلاش است . این مطلب از ماده 789 قانون مدنی در خصوص رهن نیز مشهود است . یکی از متفرعات بر این تکلیف آن است که اگر محبوس در معرض فساد باشد یا بیم از تلف و فساد آن برود حابس ناگزیر است برای فروش آن از طریق أخذ اذن از مراجع ذی صلاح اقدام نماید و در این صورت حق حبس وی از عینی محبوس به ثمن آن انتقال می یابد . حفظ و نگهداری محبوس در حد متعارف مسلماً مستلزم صرف نیروی مدیریت است لذا بحث شده است که آیا حابس مستحق اجرت در حفظ و نگهداری محبوس است یا خیر ؟ پاسخی در نوشتجات حقوقی نیافتیم امّا در قانون مدنی ماده 306 در خصوص ادارۀ مال غیر آمده است که اداره کننده حق مطالبۀ مخارج را نخواهد داشت در صورتیکه بدون اذن اقدام کرده باشد و در مانحن فیه ادارۀ مال غیر باذن قانونی است و قانون حق حبس به حابس داده است که مستلزم نگهداری محبوس است . در هر حال بنظر می رسد باید بین دو حالت تفکیک قائل شد گاهی محبوس کارخانه ایست یا اموالی است که حبس آن از جانب حابس برای او در حکم شغل است بعبارت دیگر حفظ و نگهداری آن نیازمند استخدام مدیر است در این صورت نمی توان گفت حابس برای اعمال حق خود ناگزیر از اشتغال بوده است و لذا اجرتی برای کار او نیست . بلکه این اشتغال ناشی از تقصیر طرف مقابل است و از این نظر اجرت مدیریت وی نیز باید جزو هزینه های ضروری برای حفظ و نگهداری محبوس محسوب شود . اما در صورتیکه حبس محبوس نیازمند اشتغال خاصی نباشد اگرچه اوقاتی از حابس برای حبس تلف شود نمی توان آن را تقویم و در لیست هزینه های ضروری برای حفظ و نگهداری محبوس بحساب آورد زیرا تا حد متعارف و معقولی اعمال حق از طرف حابس نیازمند فعالیت است و وی در جهت احقاق حق خود مشغول بوده است . مطلب دیگر در این ارتباط هزینه های زمان حبس می باشد که می توان آنها را در هزینه های ضروری که برای حفظ و نگهداری محبوس انجام می شوند و هزینه های اصلاح و ترمیم که هزینه های نافع هستند ، خلاصه نمود . سؤال این است که آیا هزینه های ضروری و نافع در زمان حبس بعهدۀ حابس است یا مالک ؟ در پاسخ این سؤال شاید گفته شود که تکلیف حابس به حفظ و نگهداری محبوس مستلزم پرداخت هزینه های زمان حبس می باشد یا لااقل شامل هزینه های ضروری می گردد . و حابس در جهت اعمال حق حبس خود ناگزیر از تحمل هزینه هاست . لکن اغلب فقهاء امامیه و حقوقدانان که هزینه های زمان حبس بعهده مالک است و بر این عقیده اتفاق نظر دارند و در اثبات آن به قاعده فقهی « من له الغنم فعلیه الغرم » استناد نموده اند و گفته اند چون منافع محبوس در زمان حبس به تبع مالکیت او بر عین از آن مالک است لذا هزینه های زمان حبس نیز بعهده او خواهد بود. و باز گفته شده است که حابس در جهت اعمال حق قانونی خود و با اجازه قانون مال غیر را در تصرف نگهداشته است و حق او بدلیل مقصّر بودن طرف مقابل ثابت گردیده است لذا نه تنها وی مسئول هزینه های زمان حبس نیست بلکه مالک مقصّر است که متحمل هزینه های مال خود است . قول نادری وجود دارد که بر اساس معسر بودن مالک تفضیل قائل شده اند تعلیل چنین است که اگر مالک معسر باشد اشکالی در اینکه هزینه ها مطابق قاعده بعهده او باشد وجود ندارد اما در صورت معسر بودن از باب وجود کفایی احتمال دارد هزینه های نگهداری محبوس بعهدۀ حابس باشد . بالفرض اگر عدم تسلیم ثمن از جانب مشتری در صورت اعسار و عدم قدرت او بر تسلیم ثمن باشد نمی توان گفت بایع حق حبس دارد بلکه در صورت جاهل بودن به اعسار وی موجب خیار است و در صورت عالم بودن و یا جاهل بودن و فسخ نکردن عقد ، حق امتناع از تسلیم را بخاطر عجز مشتری از تسلیم به دلیل اعسارش ، ندارد. در پاسخ به این نظر گفته شده است : قائلین حبس در بیع را به حبس در نکاح تشبیه نموده و چنانچه در آنجا تردید در استحقاق زوجه نسبت به نفقه زمان حبس کرده و بین مؤسر بودن و معسر بودن زوج تفصیل قائل شده اند در اینجا نیز چنین گفته اند و حال آنکه شرایط این دو کاملاً متفاوت است. بنظر می رسد هزینه های زمان حبس را باید به سه قسم نمود : قسم اول هزینه های اعمال حق حبس می باشد که در هر حال لازمۀ احقاق حق حابس بوده و در حد متعارفی بعهدۀ اوست مگر آنکه هزینۀ اعمال حق حبس بیش از حد متعارف و معقول باشد که از باب تسبیب می توان بر مالک مقصر تحمیل نمود . قسم دوم هزینه های حفظ و نگهداری محبوس است که به تبع مالکیت مالک بر آن و مطابق قاعده بر عهدۀ مالک است هرچند حابس ناگزیر از انجام آن هزینه ها برای احقاق حق خود می باشد لکن نهایتاً حق رجوع به مالک را خواهد داشت . حابس در انجام این هزینه ها امین است و حق تعدی و تفریط ندارد و در صورتیکه هزینه های انجام شده بیش از مقدار معقول و ضروری باشد بعهده او خواهد بود . قسم سوم : هزینه های نافع برای اصلاح و ترمیم محبوس است که در جهت حفظ سودآوری محبوس انجام می شود اگرچه برای حفظ عین لازم نباشد چنین هزینه هایی تا مقداری که برای حفظ سودآوری ضرورت دارد مانند هزینه های قسم دوم است در جهت تکلیف حابس به حفظ و نگهداری که شامل حفظ و نگهداری منافع نیز می شود انجام شده است و مالک باید آنها را بپردازد و اگر بیش از آن باشد بصورت فضولی عمل شده است و اگر در چهارچوب اداره مال غیر بتوان محلی قانونی برای آن پیدا کرد قابل وصول است و یا اگر اثر هزینه ها باعث افزایش قیمت شده باشد بعهده مالک است والا از این نظر که حابس تصرف غیرمجاز در انجام هزینه ها نموده نمی تواند آنها را از مالک ادعا کند . در هر حال سؤال این است که آیا در صورت انجام چنین هزینه هایی حابس مستحق ادامۀ حبس تا استیفاء هزینه ها نیز می باشد یا حق حبس با انجام التزامات ناشی از بیع مانند تسلیم مبیع یا پرداخت ثمن پایان می یابد و وی برای استیفاء هزینه ها تنها می تواند به دادگاه رجوع کند پاسخی برای این سؤال در قانون مدنی نیست ولی بنظر می رسد اگر حق حبس را یک حق استثنایی بدانیم چنانچه عدّه ای معتقدند ، نمی توان قائل به حبس در برابر هزینه ها بود و چنانچه حق حبس را یک حق اصولی بدانیم می توان گفت که تا انجام کلیه التزامات حابس حق حبس دارد . نظر دوم قویتر است . 3-1-3-3-2- منافع محبوس در زمان حبس با انعقاد بیع به تبع انتقال مالکیت عوضین منافع آنها نیز منتقل می شود و مالک عین محبوس مالک منافع آن پس از عقد بیع است و ثبوت حق حبس برای حابس مانع از این حق نمی شود لذا فقهاء و حقوقدانان معتقدند در زمان حبس مالک محبوس مالک منافع نیز می باشد و در صورتیکه حابس منافع محبوس را استیفاء نماید و یا اتلاف کند بنا بر قاعدۀ ید و قاعدۀ اتلاف ضامن است و حابس بسان امین در پایان حبس باید حساب منافع مستوفا و اتلاف شده را تسلیم کند . ( استیفاء مانند سکنی در خانه ای که از جانب حابس بایع حبس شده است و اتلاف مانند اتلاف ثمرۀ درختان و غیرو . . . ) . مگر آنکه مأزون از انتفاع مجانی باشد . اما در خصوص منافع غیر مستوفا در زمان حبس فقهاء دو قول ابراز داشته اند قول اول اینست که حابس ضامن منافع غیر مستوفاست خواه آنها را تحت عنوان منافع فائته به سبب حبس خواه تحت عنوان اتلاف در آوریم . تعلیلی که برای توجیه این قول در جامع المقاصد آمده است چنین می باشد : جایز بودن حبس غیر از سقوط حق المنقعه است و ثبوت اولی مستلزم ثبوت دومی نیست این قول مبتنی بر این است که مقتضی قاعده ید و اتلاف همچنان موجود است و مقتضای آن ضمان برای حابس است و مانعی جز جواز حبس برای آن در بین نیست و جواز حبس نیز صلاحیت ماتعیت در این مقام را ندارد. شیخ در پاسخ به نظریه فوق می گوید در منافع فائته به حق دلیلی برای مسئولیت حابس نیست. در توضیح نظر وی گفته شده است اگر حبس مال غیر جایز باشد یا به جهت امانت مالکانه است یا به جهت امانت شرعیه و هر یک از آنها توجیهی دارد خصوصاً بنا بر التزام ضمنی به تقابض معاوضی که مقتضی آن ملتزم شدن به استحقاق برای حبس است که باعث فوت منافع مال او گردیده است و این قویتر از تامین مالی است که بنا بر نظر مشهور در آنجا ، مال امانت شرعی است و ضمان ندارد و در خصوص نمائآت آن نیز گفته اند مضمونه نمی باشد و اگر تلف شود ضمان نیست زیرا امانت است. این قول و توجیه از جانب صاحبنظرانی مطرح شده است که معتقد به مبنای التزام ضمنی در حق حبس می باشند . و در توجیه دیگری با تاکید بر اوجه بودن عدم ضمان حابس نسبت به منافع فائته در زمان حبس آمده است : زیرا دلیل ید منصرف از یدی است که بر مال غیر واقع شود یا بر مال غیر بحق عقلایی یا شرعی باقی بماند مثل موردی که به خاطر تقصیر صاحب مال ، مال او در دست متصرف بماند . اگرچه امانت شرعیه یا مالکیه بر آن صدق نکند ، تا چه رسد به اینکه اگر بگوییم در حق حبس محبوس امانت شرعیه است. باز در پاسخ به قول اول گفته شده است : اینکه گفته اند منافع فائته در ید حابس اتلاف محسوب می شود و به قاعده ید و امانت شرعیه متمسک شده اند . این تمسک به قاعدۀ ید در غیر محل خود است زیرا دلیل اتلاف مقید نیست و بحق بودن حبس موجب نمی شود که اتلاف بدون ضمان باشد . بلکه آسانترین سخن اینست که فوت منافع تحت ید حابس اتلاف نیست پس اگر ضمان باشد ضمان ید است نه اتلاف . ولی در غیر از این مورد اگر مالک از استیفاء منفعت ملکش منع شود ضمان عقلائی پابت می شود هرچند که اتلاف هم صدق نکند بلکه می شود گفت جایز بودن امتناع در صورت امتناع دیگری ملازم با جواز حبس بدون ضمان اجرت منافع است وگرنه چه بسا که مشتری برای حیله بسادگی متوسل به امتناع برای اخذ اجرت منافع شود و ثمن را تأدیه ننماید. مطلب دیگر این است که اگر مشتری از بایع حابس بخواهد از مال محبوس که در نزد او است انتفاع ببرد آیا با توجه به اینکه منافع در زمان حبس از آن اوست برای بایع اجابت آن خواسته واجبست یا خیر ؟ در پاسخ این سؤال فقهاء امامیه دو نظر و دو توجیه بیان داشته اند که با هم متفاوتند : نظر اول اینکه آنچه بر حابس است و او ملتزم به آنست تنها تقابض معاوضی است پس دلیلی در برابر قاعده سلطنت که مقتضی تسلط بر همه تصرفات است نیست و یکی از آن تصرفات اینکه شرط عبارتست از عدم تسلیم در صورت امتناع دیگری از تسلیم که بمعنای منع او از تصرفات است. نظر دوم اینکه اشبه به قواعد ، وجوب اجابت است و اگرچه در آن مناقشه است و گفته می شود و در صورتیکه مال محبوس در نزد حابس در دوران حبس تلف شود و تلف در اثر حوادث خارجی باشد عقد بیع منفسخ می گردد و حابس ضامن مثل یا قیمت محبوس نیست بلکه طرف مقابل عوض را که در اثر عقد از آن حابس شده بود نمی دهد یا اگر به او رد کرده است پس می گیرد.این حکم مطابق قاعده مشهور « تلف مبیع قبل از قبض » است که تلف مطابق این قاعده از آن بایع خواهد بود. برخی از حقوقدانان معتقدند که در صورت تلف محبوس مبیع در ید حابس بایع ماده 387 قانون مدنی که قاعده فوق را بیان داشته است مجری نخواهد بود زیرا مورد تعهد به اجازه قانون در اختیار متعهد بوده است. 3-1-4- بررسی وضعیت عین محبوسه در حین حبس حال پس از بیان شرایط حابس و محبوس و مواردی از تکالیف حابس در گفتار پیشین می خواهیم در این گفتار به بررسی وضعیت عین محبوسه در زمان حبس از سه منظر انتفاع مشتری، قبض بدون اذن و تصرفات متبایعین بپردازیم: 3-1-4-1- انتفاع مشتري از مبيع در مدت حبس اگر در مدت حبس، مشتري درخواست نمايد كه از مال خود يعني مبيع كه در دست بايع است خود او يا شخص ثالثي انتفاع ببرد، آيا بايع ملزم به پذيرش اين درخواست است؟ از مطالب گذشته روشن شد كه منافع مبيع پس از عقد و در ايام حبس، متعلق به مشتري است و بايع حق استفاده از آن را ندارد. مشتري نيز چون عين را در تصرف ندارد، منافع هم از دسترس او خارج است. پس منافع مبيع در اين مدت حالت تعليق دارد. در پاسخ به سؤال فوق فقيهان از اظهار نظر قطعي خودداري كرده‌اند. برخي گفته‌اند كه ظاهراً بايع مي‌تواند مشتري را از انتفاع منع كند. و برخي ديگر منع بايع را قابل اشكال مي‌دانند. شيخ انصاري تنها دو احتمال مزبور را مطرح كرده و از اظهار نظر خودداري نموده است. در تشريح سخن شيخ دليل دو احتمال توضيح داده شده و سپس وجوب اجابت بايع به درخواست مشتري مورد پذيرش قرار گرفته است. با اين بيان كه منظور شيخ از احتمال وجوب اجابت اين است كه در اين صورت بين ابقاي مبيع در دست بايع و انتفاع مشتري از مال خود، جمع شده و علت عدم وجوب اجابت اين است كه هدف از حبس مبيع ايجاد انگيزه براي تسليم ثمن در مشتري است. اين انگيزه در او به وجود نمي‌آيد مگر اينكه از انحاي تصرفات در مبيع منع شود. ولي اقوي وجوب اجابت است، زيرا قدر متقين از تخصيص قاعدة تسليط، تنها امتناع از تسليم است. بنابراين بايع حق ندارد مشتري را از انتفاع عين منع كند، به شرط آنكه انتفاع مشتري با وجود مبيع در دست بايع امكان پذير باشد. امام خميني نيز دو احتمال مذكور را مطرح و لزوم اجابت بايع به درخواست مشتري را متناسب با قواعد دانسته است. ولي در آن مناقشه مي‌كند و مي‌افزايد كه ممكن است گفته شود جواز امتناع از تسليم عين، مستلزم جواز امتناع از انتفاع آن است. 3-1-4-2- قبض مبيع بدون اذن بايع در مدت حبس هرگاه مشتري با استناد به حق حبس از تأدية ثمن به بايع خودداري ورزد، در مدت حبس نمي‌تواند مبيع را بدون اجازة بايع قبض كند و اگر چنين كند مرتكب عمل نامشروعي شده است، زيرا صحت قبض در مدت حبس، يا به اين است كه ثمن را به بايع تسليم كندكه در اين صورت حتي بدون اذن بايع مي‌تواند مبيع را قبض كند. يا به اجازه بايع است اعم از اينكه مشتري ثمن را تسليم كرده باشد يا نه. بنابراين اگر مشتري مبيع را بدون اذن بايع قبض كرد، بايع حق دارد استرداد آن را بخواهد، زيرا تا زماني كه ثمن را استيفا نكرده حق حبس و توثق براي او محفوظ است. فقيهان اهل سنت نيز چنين قبضي را ناروا دانسته و حق استرداد را براي بايع محفوظ مي‌دانند . 3-1-4-3- تصرفات متبايعين در موضوع حق حبس صرف نظر از حكم قبض، تصرفات مشتري در مبيعي كه بدون اذن بايع قبض كرده نيز محل بحث است. عده‌اي از فقها حكم به عدم جواز تصرفات مشتري داده و اين حكم را با قاعده ارفاق و حديث لا ضرر متناسب دانسته‌اند. ولي در عين حال گفته‌اند مشتري ضامن منافع نيست، زيرا منافع بوسيلة عقد به ملكيت وي در آمده است.شيخ انصاري از تذكره نقل مي‌كند كه تصرفات مشتري در مبيع نافذ نيست و مي‌گويد منظور او تصرفاتي است كه متوقف بر قبضند مانند بيع يا هر نوع مبادله ديگر. در مقابل برخي از فقها عدم جواز قبض را در اين صورت، مستلزم عدم جواز تصرفات مشتري در بيع ندانسته و گفته‌اند بدون ترديد مشتري در مال خود تصرف مي‌كند و دليلي بر عدم جواز تصرف مالك در اموال خود نداريم. علاوه بر اين، عمل مشتري نه غصب است و نه در حكم غصب، پس حق تصرف در آن را دارد، زيرا متعلق حق مزبور، حبس يا امتناع است نه عين مورد معامله. به همين جهت زماني حق حبس دارد كه طرف مقابل هم از تسليم امتناع ورزد. درست مانند حق خيار كه به عقد تعلق مي‌گيرد نه به عين. آري اگر فرض كنيم بر قبض و اقباضي كه از روي حق صورت بگيرد اثري مترتب مي‌شود، بايد گفت بر اين عمل مشتري، آن آثار به بار نمي‌نشيند. سخن صاحب جواهر مبني بر عدم جواز تصرفات به دليل قاعدة ارفاق و حديث لاضرر نيز قابل مناقشه است، زيرا به همان دليل بايد گفت تصرفات او جايز است، چون مبيع، مال اوست و متعلق حق غير هم قرار گرفته است. علاوه بر اين از التزام به تسليم تنها جواز حبس به وجود مي‌آيد نه پيدايش حقي در عين مبيع تا مانع تصرف در آن شود و منع مالك از تصرف در املاك خود نيز، موجب وارد آمدن ضرر بر اوست. به نظر مي‌رسد اختلاف آراي فقيهان در اين مسئله ناشي از اختلاف در متعلق حق حبس است. آنان كه متعلق حق حبس را عين مبيع و ثمن دانسته‌اند حكم به عدم جواز تصرف در آن نموده‌اند. بر عكس كساني كه معتقدند حق حبس نه به عين بلكه به عنواني ديگر از قبيل، «امتناع» يا «التزام به تسليم» تعلق مي‌گيرد، قايل به جواز تصرفات شده‌اند. آنچه گفته شد راجع به تصرفاتي بود كه منوط به قبض ثمن يا مثمن است. اما تصرفاتي كه متوقف بر قبض نيست مانند بيع و اجاره، بدون ترديد جايز است. بنابراين هر يك از متبايعين مي‌تواند در مدت حبس آنچه را كه مالك شده است بفروشد يا اجاره دهد اگر چه هنوز آن را قبض نكرده است، زيرا حق تصرفات ناقله در ملك خود را دارد مگر در مورد بيعي كه قبض، شرط صحت آن و از اسباب انتقال است، مانند بيع صرف. ولي در هر حال خريدار جديد يا مستأجري كه مال حبس شده به ملكيت يا اجارة او در آمده، نمي‌تواند مال حبس شده را از صاحب حق بگيرد. 3-2- شرط حال بودن هر دو عوض در حق حبس پس از شرح موارد پیدایش حق حبس و تبیین جایگاه و محدودهی حق حبس در حقوق مدنی و فقه امامیه در مبحث گذشته، در این مبحث در گفتار اول به شرط حال بودن عوضین و در گفتار دوم به عدم شرط ضمن عقد حق حبس خواهیم پرداخت: 3-2-1- شرط حال بودن عوضین در حقوق مدنی ایران ماده 377 قانون مدنی مقرر می دارد: «هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر این که مبیع یا ثمن مؤجل باشد.در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود».طبق این ماده قانون گذار به بایع حق حبس مبیع و به مشتری حق حبس ثمن را در صورتی اعطا کرده است که عقد بیع بر قبض و اقباض همزمان عوضین مبتنی باشد ولی اگر تسلیم مبیع یا ثمن اجل داشته باشد، حق حبس منتفی خواهد بود و هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد، باید تسلیم شود.درواقع، تعیین اجل برای مبیع یا ثمن نشانه آن است که طرفین خواسته اند اجرای تعهد یکی را بر دیگری مقدم دارند.البته چنان که برخی حقوق دانان نیز تصریح دارند اگر دادگاه مطابق ماده 277 قانون مدنی با لحاظ وضعیت مدیون به او مهلت دهد یا دین او را تقسیط کند، تعیین اجل، حق حبس را از بین نمی برد، زیرا وجود چنین اجلی حاکی از رضای او به تأخیر در پرداخت نیست و از ماده 277 قانون مدنی نیز بیش از این نمی توان استنباط کرد که قانون در جهت رعایت حال مدیون به دادگاه اختیار داده است با اعطای مهلت یا تقسیط دین، او را از شرایط نامساعد رهایی بخشد اما در این مقام نبوده است که کلیه حقوق طلبکار را که از عقد ناشی شده است(نظیر حق حبس)از او سلب کند.از طرفی، باوجود تردید در زوال حق حبس، بقای آن استصحاب می شود. چنان که گفته شد اگر تسلیم مبیع یا ثمن مؤجل باشد حق حبس منتفی خواهد بود حال اگر تسلیم مبیع و تأدیه ثمن هر دو مؤجل و در یک زمان باشد آیا تعیین چنین اجلی دلیل بر سقوط حق حبس می باشد؟برخی به این سؤال پاسخ منفی داده و معتقدند در چنین مواردی هر یک از خریدار و فروشنده می تواند اجرای تعهد خود را منوط به اجرای تعهد دیگری سازد .در مقابل، برخی دیگر حق حبس را در این صورت منتفی دانسته و نوشته اند:«هرچند فرض قانون در ذیل ماده 377 مربوط به مؤجل بودن یکی از دو مورد و حال بودن مورد دیگر است...اما ظاهر این است که منظور از قانون گذار از مؤجل بودن مبیع یا ثمن، معرفی حداقل ضابطه استثنایی حکم کلی است، نه منحصر ساختن مورد استثنا به مؤجل بودن یکی از دو مورد عقد، هرچند بیان حکم استثنا یعنی لزوم تسلیم مورد حال، ناظر به صورت اختلاف دو مورد، در حال و مؤجل بودن است».از طرف دیگر، با توجه به این که به نظر ایشان حق حبس خلاف قاعده است، در صورت تردید دروجود حق حبس باید آن را منتفی دانست. ازاین رو به نظر می رسد وجود حق حبس ترجیح دارد، زیرا از حق حبس وجود همزمانی در تسلیم استنباط می شود ولی این که این همزمانی چه وقت صورت بگیرد، اثری در نفس و ماهیت آن ندارد.بنابراین، در صورت مساوی بودن اجل، حق حبس وجود دارد. شایان ذکر است که اعمال حق حبس در صورتی امکان پذیر است که مبیع در اختیار بایع بوده و مشتری نیز ثمن را پرداخت نکرده باشد.ازاین رو، اگر بایع یا مشتری پس از عقد بیع به میل و رضای خود به تسلیم مبیع یا پرداخت ثمن قبل از قبض عوض مبادرت کند درواقع از حق حبس خود اعراض نموده است و به این بهانه که طرف مقابل از تسلیم عوض، خودداری ورزیده است حق ندارد آن را استرداد نمایند، زیرا مال مزبور از آن متصرف فعلی بوده و هیچ گونه مانعی در مسیر انتفاع و تصرف او بر مالش پذیرفته نیست.ماده 378 در این باره مقرر می دارد:«اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتری نماید حق استرداد آن را نخواهد داشت، مگر به موجب فسخ در مورد خیار». از مفهوم مخالف ماده مزبور استفاده می شود که اگر مورد معامله به انحای دیگر مانند اکراه، تهدید یا حیله از ید بایع خارج شود و در اختیار طرف مقابل قرار گیرد، موجب زوال حق حبس بایع نخواهد بود و وی حق استرداد آن را برای اعمال حق خود دارد. این که ماده 378 تنها به بایع اشاره کرده از باب مثال بوده است.بنابراین قبض بدون اذن خواه از طرف بایع باشد خواه از طرف مشتری، نمی تواند موجبات سقوط حق حبس را فراهم آورد. سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که آیا با رفع ید از مبیع می توان گفت بایع تصرف خود را نیز از دست داده است یا این که تا زمانی که مشتری بر مبیع وضع ید نکند هنوز مبیع در تصرف و کنترل بایع می باشد؟ پاسخ این است که رفع ید کافی برای زوال تصرف بایع از مبیع نیست و حتی اگر بایع کالا را از طریق نماینده خود جهت تحویل به خریدار ارسال نماید، مادامی که کالا در دست نماینده است کنترل و تصرف او بر مبیع محرز است و هر لحظه می تواند دستور دهد تا نماینده اش از تحویل کالا خودداری کند. همچنین در قراردادهای فروش که متصدی حمل نماینده فروشنده برای رساندن کالا به خریدار است مادامی که کالا را به خریدار یا نماینده قانونی او تحویل نداده است کنترل و تصرف آنها را به نمایندگی از جانب فروشنده داراست و می تواند به دستور فروشنده آنها را حبس و از تحویل آنها جلوگیری کند. اما در صورتی که فروشنده کالا را به نماینده خریدار تحویل بدهد، وی درواقع از حق حبس خود براساس ماده 378 صرف نظر کرده است. سؤال دیگری که مطرح می شود این است که آیا در حقوق ایران همانند کنوانسیون خریدار حق دارد پرداخت ثمن را تا بازرسی کالا به تأخیر اندازد.چنان که گفته شد در کنوانسیون این حق برای خریدار وجود دارد(ماده(3)58)، ولی در حقوق ایران به این موضوع اشاره نشده است و بر اساس اصل عدم، چنین حقی برای خریدار وجود ندارد مگر این که در قرارداد شرط شده باشد و یا عرف و رویه تجاری چنین چیزی را ایجاب کند. 3-2-2- شرط حال بودن عوضین از منظر فقهای امامیه شرط مهم ثبوت حق حبس از دیدگاه فقها آن است كه براى تحویل دو عوض در معامله مهلت تعیین نشده باشد. به بیان دیگر، عقد موردنظر از عقود مهلت‌دار نباشد و تعهدات طرفین هم‌زمان باشند. حتى به نظر برخى فقها در صورتى كه پس از تشكیل عقد (و نه هنگام آن) دربارهی ‌مهلت‌دار بودن تحویل مورد معامله توافق شود نیز حق حبس ایجاد نمی‌گردد ( براى نمونه رجوع کنید به كاسانى، ج 5، ص250). كنوانسیون مربوط به قراردادهاى بیع بین‌المللى كالا، در مواردى كه فروشنده بداند خریدار در سر رسید قادر به پرداخت ثمن نخواهد بود، با وجود مهلت داشتن اجراى تعهدات، حق حبس را جارى دانسته است. بنابر مادّه 380 قانون مدنى ایران نیز در صورتِ اِفلاس مشترى، فروشنده حق دارد از تحویل دادن كالا به او امتناع كند، مشروط بر آنكه احتمال نقض تعهدِ مدت‌دار زیاد باشد .شرط حالّ بودن معامله (مهلت‌دار نبودن) براى جریان یافتن حق حبس، در برخى موارد ضرورى به‌شمار نرفته است، از جمله درصورتى كه دادگاه براى اجراى تعهد مهلت بدهد یا پرداختِ دَین را تقسیط كند. همچنین در مواردى كه یكى از دو تعهد، به حكم قانون یا عرف، زودتر از دیگرى انجام می‌شود، حق حبس وجود ندارد، مانند پرداخت اجرت در عقود جعاله و حق‌العمل كارى پس از پایان كار یا پرداخت دستمزد كارگر یا متصدى حمل‌ونقل یا نقاش پس از اتمام كار. در این موارد، سكوت دو طرف تعهد، نشانه تراضى آنها به حكم قانون‌گذار یا نظر عرف است. با اجرا شدن تعهد یك طرف قرارداد، مانند پرداخت ثمن در عقد بیع، حق حبس ساقط می‌شود. تعهد به‌طور ناقص موجب نقصان حق حبس نمی‌شود. به تعبیر دیگر، حق حبس تجزیه‌پذیر نیست. دیدگاه دیگر آن است كه حق حبس به نسبت بخش انجام‌یافته تعهد، ساقط می‌شود و تنها در مورد تعهداتِ انجام نشده، برقرار است. 3-3- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد به هر حال ، عقد مشروط جایگاهی ویژه در فقه امامیه و سابقه ای دیرین در میان متشرعان دارد . مردم به منظور لازم ساختن عقود جایز همچون عقد وکالت ، مفاد آنها را در ضمن عقد لازم دیگر شرط کرده ، بدین وسیله از نهاد یاد شده بهره می جویند . همچنین برای نفوذ بخشیدن به تعهدات یکطرفی که از سوی بسیاری از فقیهان تحت عنوان « شروط ابتدایی » غیر نافذ قلمداد می شد ، این گونه تعهدات را به صورت شرط ضمن عقد لازم در آورده ، اجرای آنها را برای متعهد اجباری می ساختند . بحث از « شرط » خود مبحث مفصلی از فقه معاملات را تشکیل می دهد و شناخت کامل عقد مشروط نیازمند مطالعۀ عمیق مباحثی است که از محدودۀ موضوع بحث ، یعنی تقسیم تحلیلی عقود خارج است ؛ مباحثی همچون تعریف شرط و اقسام آن ، و شروط صحیح و شروط باطل که بخشی از آن در مباحث پیشین آمده است و قسمت عمدۀ آن نیز در مبحث ویژه ای تحت عنوان « شروط ضمن عقد » در همین نوشته مطالعه خواهد شد. از میان آنچه در اینجا شایان بررسی است چگونگی رابطه ای است که میان عقد و شرط مندرج در آن وجود دارد ؛ بحثی که در شناخت ماهیت عقد مشروط سهم بسزایی دارد و آثار مهمی بر آن مترتب است . سخن این است که آیا « شرط ضمن عقد » همچون قسمتی از مورد معامله به گونه ای است که بخشی از عوض مستقیما در برابر آن قرار می گیرد و لذا مشروط له می تواند طرف خویش را وادار به انجام دادن آن سازد یا اینکه شرط ، قید تراضی است و به همین خاطر ، بطلان آن تمامی عقد را تحت تأثیر قرار می دهد یا اینکه هیچیک از این دو نیست و شرط ماهیت حقوقی دیگری دارد. 3-3-1- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در دکترین حقوق مدنی در درون عقود معوض نیز حق حبس درباره دو عوض اصلی و متقابل به وجود می آید و نباید چنین پنداشت که ، چون در این قراردادها مجموع عوض و شروط و تعهدهای یک طرف در برابر مجموعه ای از التزام های طرف دیگر قرار می گیرد، پس اجرای هر جزء از این دو مجموعه را می توان منوط به اجرای تمام تعهدهای طرف دیگر کرد . حق حبس ویژه تعهدهای اصلی و متقابل است ؛ آنچه انگیزه اصلی مبادله قرار گرفته و در مفاد تراضی همبسته و پیوند خورده به وجود آمده است . بنابراین ، در عقد اجاره می توان پرداخت اجاره بها را موکول به تسلیم عین مورد اجاره کرد . ولی، مستأجر می تواند تعهد خود را منوط به انجام دادن تعهد موجر در تعمیر جزئی عین کند ؛ یا اگر در عقد بیع شرط شود که فروشنده باید کالای خریدار را در نمایشگاه خود بگذارد، خریدار نمی تواند تسلیم ثمن را موکول به اجرای این تعهد کند . در قراردادهای معوض، شرط جنبه فرعی و تبعی دارد و در زمره تعهدهای متقابل در نمی آید، هر چند که گرانبها و مهم باشد . با وجود این، اگر مفاد شرط با معاوضه ای همراه باشد، مانند شرط فروش خانه به بهای ده میلیون ریال، در اجرای این شرط نیز حق حبس وجود دارد و متعهّد می تواند تسلیم خانه فروخته شده را منوط به قبض بهای آن کند . آنچه اهمیت دارد تقابل و پیوند دو تعهد است نه صورت خارجی آن. چنان که بارها گفته شد، حق حبس ناشی از پیوند و همبستگی دو عوض است . این پیوند با فسخ و ابطال عقد از بین می رود . باز گرداندن آنچه در نتیجۀ عقد باطل یا فسخ شده در تصرف دو طرف است ، تعهد قراردادی نیست و باید آن را ضمان قهری شمرد. زیرا، هیچ کس نمی تواند بدون اذن مالک بر مال او چیره شود . بنابراین، اگر عقد بیعی پس از تسلیم مبیع و ثمن فسخ شود، خریدار نمی تواند تسلیم مبیع را موکول به تأدیه ثمن از سوی فروشنده کند. تقاص و گروکشی خارج از حق حبس، در هیچ یک از قوانین به عنوان قاعده پیش بینی نشده است . این اقدام خریدار به منزله حق نگهداری وثیقه برای وصول طلب است، ولایتی که نیاز به انشاء قانونگذار دارد . 3-3-2- مشروط نبودن تسلیم به شرط ضمن عقد در فقه امامیه شرط امری محتمل الوقوع در آینده که طرفین حدوث اثر حقوقی را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع می‌نمایند. شرط در علم اصول به معنای هر امری که وجود آن برای تحقق امر دیگری لازم است و در اصطلاح حقوق و فقه به معنی مطلق تعهد است اعم از اینکه در ضمن عقد باشد یا مستقل از عقد. به طور کلی در تعریف شرط به معنای حقوقی و نه معنای منطقی و اصولی در فقه چنین آمده است " الشرط امر زاید علی الثمن و المثمن علی وجه التزام دون التعلیق.... "با ذکر این مقدمه در ابتدا به اقسام شرط و تعاریف آن در فقه پرداخته سپس به تبیین مطلب مدنظ می پردازیم: 3-3-2-1- اقسام شرط و تعاریف آن در فقه: در فقه شرط را به دو قسم تقسیم می‌کنند: شرط ابتدایی و شرط ضمن عقد.  الف) شرط ابتدایی: تعهدی که شخص با قصد انشاء یک طرفه علیه خود ایجاد میکند. HYPERLINK "http://persianblog.ir/" \l "_ftn2" [2] شرطی که یک طرف انشاء می‌کند، اگر توافق طرف مقابل را به همراه داشته باشد نوعی قرارداد و از مصادیق ماده 10 قانون مدنی خواهد بود. اما اگر توافق طرف مقابل نباشد یک تعهد، یک طرفی و عنوان شرط ابتدایی و آثار آن را خواهد داشت.  ب‌.شرط ضمن عقد: شرط یا التزامی که در عقد یا قرارداد به نفع یا ضرر طرفین یا شخص ثالث درج می‌شود. یک نوع تعهد فرعی که طرفین ضمن تعهد اصلی میآورند. در حقوق امامیه هرکس بخواهد تعهد یا شرطی نماید که الزامآور باشد باید به صورت شرط ضمن عقد باشد. 3-3-2-2- رابطه شرط با عقد:  شرط ضمن عقد یک تعهد فرعی، همرا تعهد اصلی است که از هر جهت تابع تعهد اصلی می‌باشد به این معنی که صحت، بطلان، نفوذ و عدم نفوذ عقد، موجب صحت یا بطلان و عدم نفوذ یا نفوذ شرط میشود. لذا اگر ثابت شود که تعهد اصلی باطل بوده است؛ شرط ضمن آن نیز بی اثر می‌شود. ماده 246 قانون مدنی و برعکس، بطلان شرط هیچ اثری روی عقد ندارد. رعایت شرایط اساسی معامله که در ماده 190 قانون مدنی آمده است؛ در شرط لازم نیست؛ با این حال تعدادی از حقوقدانان شرایط ذکر شده در ماده 190 را برای شرط لازم می‌دانند. در ماده 244 قانون مدنی است که " طرف معامله که شرط به نفع او شده می‌تواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند... " مشروط علیه حق انصراف از عمل به شرط را ندارد ولی اگر شرط به نفع هر دو طرف باشد برای زوال شرط رضایت هردو لازم است. فصل چهارم آثار اعمال حق حبس و موجبات زوال آن 4-1- آثار اعمال حق حبس به نظرمی رسد در اینجا جا دارد قبل از بیان مطالبی در خصوص آثار اعمال حق حبس ابتداً در قالب یک گفتار به تبیین چگونگی چگونگی و شیوه اجرای حق حبس پرداخته و بعد از آن بیان دیگر مطالب را در پی بگیریم: 4-1-1- شیوه اجرای حق حبس فرض کنیم فروشنده ای از دادگاه اجبار خریدار به پرداخت ثمن را درخواست می کند . خریدار در دفاع خود اظهار می دارد که ، چون مبیع به او تسلیم نشده است و فروشنده از وفای به عهد امتناع دارد ، او نیز از حق حبس ثمن استفاده می کند و خواهان نمی تواند اجبار او را از دادگاه بخواهد و دعوا با وضع کنونی باید رد شود . در این فرض ، دو پرسش مهم و مرتبط با هم مطرح می گردد که پاسخ به آنها آثار استناد به حق حبس و چگونگی اجرای آن را معین می سازد : الف. در چنین وضعی ، آیا باید ادعای خواهان رد شود یا دادگاه باید خوانده را به پرداخت ثمن در مقابل تسلیم مبیع محکوم کند : بدین معنی که فروشنده در برابر تسلیم مبیع به نمایندۀ دادگاه بتواند اجرای حکم را بخواهد ؟ دیوان کشور در پاسخ گفته است : « مادۀ 377 دلالت بر بی حقی بایع و مشتری در مطالبۀ مبیع و ثمن ندارد ، بلکه مفاد آنست که هر یک از آنها می تواند از تسلیم مبیع و یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود و ذیحق بودن مشتری در خودداری از تسلیم ثمن تا موقعی که طرف حاضر به تسلیم مبیع شود منافاتی با ذیحق بودن بایع در دعوای راجع به ثمن و مطالبۀ آن ندارد ، نهایت آنکه در موقع تسلیم ثمن باید حاضر به تسلیم مبیع بشود تا مشتری اجبار به تسلیم ثمن گردد . . . ». پاره ای از نویسندگان فرانسوی نیز این نظر را تأیید کرده اند. رویۀ قضایی ، در موردی که مستأجر باید مورد اجاره را در برابر گرفتن سرقفلی تخلیه کند ، از شیوۀ صدور حکم و اجرای معلق آن استفاده کرده است . قانونگذار نیز در مادۀ 28 قانون روابط موجر و مستأجر این تمهید رویۀ قضایی را پذیرفته است . در این ماده می خوانیم : « در مواردی که حکم تخلیه عین مستأجره با پرداخت حق کسب یا پیشه و یا تجارت صادر و قطعی می شود . . . » . با وجود این ، از نظر اصول آیین دادرسی ، این راه حل را در موردی می توان پذیرفت که خریدار نیز درخواست تسلیم مبیع را از دادگاه بکند و حاکم در برابر این دو درخواست تصمیم به مبادلۀ ثمن و مبیع بگیرد . ولی ، در فرضی که خریدار تنها ایراد می کند که ، چون مبیع تسلیم نشده است ، من حق دارم از تسلیم ثمن خودداری کنم ، صدور حکم بر الزام او به دادن ثمن و همچنین صدور حکم بر الزام فروشنده به تسلیم مبیع ( امری که خواسته نشده است ) دشوار به نظر می رسد . اگر قانون به خوانده حق داده است که تا مبیع را نگرفته از دادن ثمن خودداری کند ، با چه تعبیر دادگاه می تواند او را به تسلیم ثمن و دادن خسارت دادرسی محکوم سازد ؟ ب. در موردی که خریدار نیز با دادن دادخواست تسلیم مبیع را بخواهد ، بدون این که ثمن را به فروشنده بدهد ، دادگاه چگونه باید تصمیم بگیرد ؟ آیا هر دو را به استناد مادۀ 377 ق.م. محکوم به بی حقی می کند یا هر دو را ملزم به تسلیم مورد تعهد خود و مبادلۀ آنها می سازد ؟ 4-1-2- امانی بودن ید در زمان اعمال حق حبس یعنی شخصی که اعمال حق حبس میکند در واقع از حق خودش استفاده می‌کند که ناشی از قرارداد فی مابین می‌باشد و بخاطر همین‌، حبس کننده مسئول خسارات ناشی از عدم تسلیم مورد عقد نخواهد بود‌. شایان ذکر است که منافع و نمائات مورد عقد در دوران اعمال حق حبس متعلق به مالک مورد معامله بعد عقد است زیرا سبب مالکیت همان عقدی است که واقع شده است هر چند که حبس مورد عقد و خودداری از تسلیم آن به طرف دیگر عقد‌، حق حبس کننده است‌، اما این امر موجب سلب حق مالکیت منتقل الیه نسبت به عین مورد معامله و به تبع عین‌، منافع آن نخواهد بود‌. 4-1-3- هزینه نگهداری از مال در دوره حبس از یک طرف‌، طبق قاعده‌، هزینه نگهداری هر مال به عهده مالک آن است‌. و از طرف دیگر‌، اصل بر صحت است‌. و از طرف دیگر نیز اعمال حق حبس‌، اعمال حق قانونی است و موجب سلب مسئولیت از مالک و پیدایش مسئولیت حبس کننده به تحمل هزینه نگهداری آن نخواهد بود. و در صورت تلف مورد عقد قبل از قبض‌،منجر به منفسخ شدن عقد نمی‌گردد و همین طور در صورت حادث شدن‌، عیب و نقص نیز حقی برای مالک آن ایجاد نمی‌کند. بخاطر این که خودداری بایع از تسلیم مورد عقد به خریدار به استناد حق قانونی حبس‌، انجام شده است و بایع در اصل آماده تسلیم مورد عقد بوده است و به این جهت ملاک استثنای مندرج در ذیل ماده 387 قانون مدنی که آمادگی بایع برای تسلیم مبیع باشد و مسئولیت بایع را نسبت به خسارات مبیع منتفی می‌سازد و در مورد بحث که تسلیم به استناد حق حبس صورت نمی‌گیرد‌، نیز موجود است‌. و از طرفی ماده 387 ظهور در این دارد که خودداری از تسلیم مبیع بدون حق صورت گیرد‌. مالى كه یك طرف عقد حق حبس آن را دارد، ملك طرف دیگر عقد است؛ ازاین‌رو، هزینه نگهدارى آن نیز در مدت حبس برعهده مالك است. در صورت خوددارى مالك از پرداخت هزینه، حبس‌كننده می‌تواند با مراجعه به دادگاه، او را به این كار وادارد و در صورت موفق نشدن به این كار، مخارج مزبور را خود بپردازد تا بعدها از او بستاند. در كنوانسیون بیع بین‌المللى كالا، در صورت تأخیر نامتعارف در پرداخت ثمن یا هزینه‌هاى نگهدارى كالا، به حفظ‌كننده كالا این اجازه داده شده كه، پس از اخطار، آن را بفروشد. از دیدگاه فقه اسلامى، منافع مال حبس شده به مالك آن اختصاص دارد، ولى به نظر برخى فقها حبس‌كننده ضامن منافع مذكور نیست. 4-1-4- امکان اجبار حابس به تسلیم از سوی دادگاه در صورتی که طرفین برای تسلیم مورد عقد به توافق نرسند در آن صورت با مراجعه به دادگاه قضیه را فیصله خواهند داد و دادگاه نیز بدون ترجیح یکی بر دیگری‌، طرفین عقد را در اجرای تعهد ملزم می‌نماید‌. در حقوق فرانسه، هرگاه فروشنده از تسلیم میبع خودداری کند، خریدار می تواند الزام او را درخواست کند یا از دادگاه بخواهد که عقد را ابطال کند منتهی دادگاه اجباری در پذیرفتن درخواست اخیر ندارد و فقط در صورتی حکم به انحلال بیع می دهد که چگونگی خودداری فروشنده آن را ایجاب کند و صدور حکم به خسارت نتواند زیان های ناشی آن را جبران کند ولی در حقوق ما خریدار حق فسخ قرارداد یا درخواست انحلال آن را از دادگاه ندارد و فقط می تواند اجبار فروشنده را به تسلیم مبیع بخواهد (ماده 376 ق.م). منتها اگر این الزام ممکن نشود، خریدار به عنوان آخرین حربه حق فسخ دارد. حال بعد از پیشگفتار فوق می خواهیم به این مطلب بپردازیم که آیا هر امتناعی را می توان حق حبس دانست و پس از تشریح این مطلب به بیان موارد و چگونگی امتناع طرفین و استفاه ایشان از حق حبس خود بپردازیم: 4-1-4-1- آیا هر حق امتناع را باید حق حبس دانست ؟ چه رابطه منطقی بین حق امتناع و حق حبس است؟ جواب این سوال را با بررسی چند مواد خواهیم داد‌. مثلا ماده 1085 قانون مدنی بیان داشته که: « زن می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظائفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر این که مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.». ما در حق حبس به این نتیجه رسیده بودیم که‌، این حق تنها نسبت به تعهدات اصلی عقد قابلیت اعمال را دارد و دیگر این که در مطلق عقود معاوضی کاربرد دارد‌. ولی در رابطه به حق امتناع زوجه مقرر در این ماده باید بگوییم که : اولا مهریه را نمی‌توان عوض عقد نکاح محسوب داشت زیرا در فرضی که اصلا در این عقد ذکر هم نشود صدمه ا یی به صحت عقد نمی‌زند و دیگر این که عقد نکاح را نمی‌توان جز عقود معاوضی دانست و نتیجه این که حق مذکور‌، همان حق حبس با شرایط گفته شده نیست بلکه آن را باید یک نوع حق امتناعی دانست که قانونگذار برای زوجه شناخته است. ماده 250 قانون تجارت بیان داشته است که : « هر یک از مسئولین تادیه برات می‌تواند پرداخت را به تسلیم برات و اعتراض نامه و صورت حساب متفرعات و مخارج قانونی که باید بپردازد موکول کند.» و همچنین ماده 321 قانون تجارت بیان داشته « ماده 321 قانون تجارت: جز در موردی که حکم بطلان سند صادر شده مدیون سند در وجه حامل مکلف به تادیه نیست مگر در مقابل اخذ سند.» و.. به هر یک از این مواد دقت شود ما را به این نتیجه می‌رساند که نمی‌توان هر حق امتناعی را حق حبس دانست اما برعکس آن را می‌توان تصور کرد ‌، یعنی این که هر حق حبسی به نوعی یک نوع امتناع می‌باشد‌. در نتیجه بین حق حبس و حق امتناع رابطه منطقی‌، عموم خصوص مطلق می‌باشد‌. 4-1-4-2- امتناع طرفین از تسلیم فقهای امامیه در رابطه با حرمت جواز تمانع از تسلیم اختلاف دارند . به نظر برخی تمانع حرام است زیرا منافی با اصول لزوم قراردادها است لذا هر کدام از طرفی به این بماند که دیگری حاضر به تسلیم نیست از دادن مال دیگری امتناع کند وفا به عهد نکرده و متخلف می باشد . مشهور فقها آن را جایز دانسته و گفته اند : « اگر بایع ترس از فوت ثمن و مشتری بیم تعذر تسلیم مبیع داشته باشد ، هر کدام می توانند تا حاضر شدن طرف مقابل از تسلیم امتناع نمایند » . به نظر می رسد قانونگذار از نظر دوم که قول مشهور فقها است در مادۀ 377 ق.م. پیروی کرده و به هر دو طرف حق استناد به آن داده است . حال در مواردی که هر دو طرف به استناد حق حبس از انجام تعهد خودداری می کنند ، اگر چنان که یکی از آنها از حق خود منصرف شده و اقدام به تسلیم کند ، انگیزۀ طرف مقابل نیز برای حبس از میان رفته و حق استناد به آن را نخواهد داشت و لاجرم او نیز باید تعهد خود را انجام دهد و در صورت امتناع ، به درخواست ذی نفع به وسیلۀ دادگاه اجبار می شود . اما در صورتی که هر دو طرف یا یکی از آنها ، امور را به دادگاه ارجاع نماید ، دادگاه در این صورت با این امر چگونه برخورد می کند ؟ آیا ترجیحی نسبت به تسلیم یک طرف قائل می شود و ابتدا او را وادار به تسلیم می کند یا این که هیچ گونه ارجحیّتی نسبت به تسلیم یک طرف قائل می شود و ابتدا او را وادار به تسلیم می کند یا این که هیچ گونه ارجحیّتی برای هیچ کدام قائل نشده و هر دو طرف را همزمان اجبار به مبادله می کند . دکتر کاتوزیان پس از بررسی قضیه و نظرات پیرامون آن نتیجه می گیرد که شاید بتوان صدور حکم به اجبار هر دو به مبادله دو محکوم به را با توجه به سابقۀ تاریخی قانون مدنی که همان اقوال فقها در مسئلۀ مطروحه می باشد پذیرفت . این سخن خوبی است لکن با توجه به رأی دیوان عالی کشور در خصوص مورد به نکته ای ظریف تر دست می یابیم که به خوبی با مادۀ 276 و مادۀ 377 قانون مدنی و اقوال برخی از فقهای متأخر مطابقت دارد : « بنابراین رأی دیوان کشور در سه پرونده که یک طرف آن تمانع کنندگان اجبار دیگری را به تسلیم خواسته بود . در هیچ وجه نمی توان خریدار یا فروشنده را به استناد حق حبس طرف مقابل محکوم به بی حقی کرد ظاهرا نظر بر این بوده که در مقام اجرای حکم باید حق حبس را مورد توجه قرار داد و نه در مرحلۀ صدور حکم . مفاد رأی چنین است : « مادۀ 377 دلالت بر بی حقی بایع و مشتری در مطالبۀ مبیع و ثمن ندارد بلکه مفاد آن این است که هر یک از آنها می توانند از تسلیم مبیع و ثمن خودداری کنند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود و ذی حق مشتری در خودداری از تسلیم ثمن تا موقعی که طرف حاضر به تسلیم مبیع شود منافاتی با ذی حق بودن بایع در دعوای راجع به ثمن و مطالبۀ آنها ندارد ، در نهایت آن که در موقع تسلیم ثمن باید بایع حاضر به تسلیم مبیع باشد تا مشتری اجبار به تسلیم ثمن گردد » . به نظر می رسد با توجه به این که قانون مدنی ایران در این مورد ساکت است ولی با عنایت به اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که به موجب آن قاضی دادگاه موظف شده است در صورت نیافتن حکم دعوی در قوانین مدونه ، به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه و حکم قضیه را صادر نماید . در این مورد قاضی دادگاه موظف است نظر مشهور را به عنوان فتوای معتبر پذیرفته و بر اساس آن هر دو طرف را محکوم به تسلیم و مبادلۀ عوضین بنماید . در میان حقوقدانان نیز نظر مشهور فقها پذیرفته شده است . ولی در صورتی که تنها یکی از طرفین با مراجعه به دادگاه اجبار طرف مقابل را به تسلیم درخواست کند در این صورت برخی از اساتید اظهار داشته اند ؛ دادگاه نمی تواند ممتنع را اجبار به تسلیم کند زیرا اگر قانون به او حق داده است که تا مبیع را نگرفته از دادن ثمن خودداری کند » با چه تعبیر دادگاه می تواند او را اجبار کند و به عنوان محکوم علیه به دادن خسارت دادرسی نیز ملزم سازد ؟ 4-1-4-3- اولویت در تسلیم بین اولویت در تسلیم و اولویت در تقدیم تفاوت است در صورتی که قائل به اولویت در تسلیم باشیم اساسا حق حبس را منکر شده ایم اما اولویت در تقدیم در مرحله ای پس از توسل متعاقدین به حق حبس در مقام تصمیم گیری و اجرای آن توسط دادگاه پیش می آید و مطرح می شود . سخن در این است که دادگاه در حل و فصل دعوی حبس هنگامی که هر دو طرف تمانع نموده اند آیا ترجیحی نسبت به تسلیم یک طرف قائل می شود و ابتدا او را وادار به تسلیم می کند یا این که هیچ گونه ارجحیتی برای تقدیم یک طرف وجود ندارد و قاضی باید هر دو طرف را همزمان اجبار به مبادله کند . در این مقام چند قول مطرح شده است که عبارتند از : قول اول : اجبار همزمان ، بدین گونه که حاکم از هر دو بخواهد تا آنچه را بر عهده دارند به دادگاه بیاورند و آنگاه ثمن را به فروشنده و مبیع را به خریدار بدهد یا از هر دو بخواهد تا موضوع تعهد را به عادلی بسپارند و او چنین کند . قول مشهور بین فقهای امامیه این است که در صورت تمانع هر دو متبایعین را اجبار به تسلیم همزمان و بدون اولویت در تقدیم می نمایند و هر دو مساوی هستند به جهت آن که حق هر یک نزد دیگری است و هر دو مساویند در اشتغال ذمه به تسلیم . امام خمینی ( ره ) در کتاب تحریر الوسیله در مسئلۀ گفتاری در قبض و تسلیم از همین نظر پیروی نموده و بر خریدار و و فروشنده در صورتی که شرط تأخیر نشده باشد واجب دانسته که عوض و معوض را بعد از عقد تسلیم نمایند و اگر هر دو خودداری کنند وادار شدن آنها را به انجام تعهد تجویز نموده است . قول دوم : هیچ کدام اجبار نمی شوند و از تنازع منع می گردند تا یکی از آن دو موضوع تعهد خود را تسلیم کند ، و آنگاه دیگری اجبار می شود . زیرا هر کدام باید وفای به عهد کند و در عین حال طلب خود را نیز بگیرد پس ، نمی توان ایفاء را پیش از استیفاء طلب تکلیف کرد . مطابق این نظر که به فقه شافعی نسبت داده شده است هیچ یک از طرفین اجبار به تسلیم نمی شود ولی جلوی نزاع ایشان گرفته می شود ، زیرا لزوم تسلیم نسبت به هر یک از دو طرف مشروط به خودداری نکردن طرف دیگر از تسلیم مورد تعهد خویش است . پس اگر هر دو طرف از تسلیم خودداری کنند ، تکلیف هر یک نسبت به تسلیم مورد تعهد خود به دیگری ، منتفی خواهد شد . قول سوم : ابتدا خریدار به تسلیم ثمن اجبار می شود ، چه را که حق عینی بر مبیع پیدا کرده است ، در حالی که حق بایع بر ثمن تحقق خارجی نیافته است و امر به تعیین آن داده می شود . بعضی نیز گفته اند که این نظر ویژه موردی است که ثمن کلی و در ذمه باشد و اگر عین خارجی باشد حق عینی برای هر دو طرف هست. قول چهارم : این است که فروشنده به تسلیم مبیع اجبار می شود ، زیرا بیمی از تلف ثمن ندارد در حالی که ملکیت خریدار بر مبیع استقرار ندارد و باید تسلیم شود تا استقرار پیدا کندو می گویند ثمن تابع مبیع است و با تسلیم مبیع ، عقد بیع استقرار پیدا می کند ، چه این که اگر مبیع پیش از تسلیم تلف شود ، بیع منفسخ می گردد . شیخ طوسی در کتاب خلاف و ابن براج در کتاب جواهر الفقه و ابن ادریس در کتاب فی السرائر ، به این قول نظر داده اند که در صورت تمانع ، حاکم اولا بایع را اجبار می کند بر تسلیم ، زیرا که ثمن تابع مبیع است . در هر حال و اقوای قول مشهور یعنی قول اول است زیرا فرقی بین ثمن و مثمن باقی نمی ماند و با توجه به این که در این مورد قانون مدنی حکم صریحی ندارد باید آن را به عنوان فتوای معتبر پذیرفت . ( اصل 167 ق.ا. ) 4-1-5- تلف یکی از عوضین در دوره اعمال حق حبس هرگاه فروشنده به استناد حق حبس از تسليم مبيع خودداري كند نبايد او را مقصر شمرد. او در مدت حبس امين قانوني است و تنها در صورت تعدي و تفريط در نگهداري مبيع، ضامن است. در اين وضع مسئوليت او نسبت به عين مبيع و منافع آن همانند مسئوليت مرتهن نسبت به مال مرهون است. بنابراين اگر مبيع در ايام حبس در اثر حوادث قهري تلف شود باعث انفساخ عقد بيع مي‌گردد. يعني فروشنده از حق دريافت ثمن محروم مي‌شود و اگر از اين بابت پولي گرفته است بايد باز گرداند. در اين حال مي‌تواند براي رهايي از اين وضع خطرناك به استناد خيار تأخير ثمن پس از گذشت سه روز عقد را فسخ كند. به عبارت ديگر تلف مبيع در مدت حبس، تلف قبل از قبض به حساب مي‌آيد و مشمول قاعده تلف مبيع قبل از قبض مي‌گردد، زيرا قبض هنوز تحقق نيافته و ضمان معاوضي همچنان بر عهده بايع است هر چند امتناع او به حق است. همين حكم در مورد تلف ثمن شخصي نيز جاري است. سؤالي كه در اينجا پيش مي‌آيد آن است كه اگر در مدت حبس، مشتري مبيع را بدون اذن بايع قبض كند و در مدت زماني كه بايع حق استرداد آن را دارد، در دست مشتري تلف شود، تلف مزبور، تلف قبل از قبض تلقي مي‌شود يا تلف بعد از قبض؟ قاطبة فقيهان قبض بدون اذن مالك را منشأ اثر ندانسته و حق استرداد را براي مالك در صورت عدم رضايت او محفوظ مي‌دانند. با اين حال از آنجا كه محدودة تأثير قبض در همة موارد يكسان نيست، فقها رفع ضمان معاوضي را كه كمترين اثر وضعي قبض است مشروط به قبضي كه جامع شرايط صحت و اعتبار از جمله اذن مالك باشد نكرده‌اند.  بنابراين قبض به معناي استيلاي مشتري بر مبيع تحقق مي‌يابد هر چند اقباض و اذن بايع وجود نداشته باشد. از اين رو تلف مبيع در فرض سؤال، تلف بعد از قبض به شمار مي‌آيد. حال اگر در همين فرض، بايع مبيع را در دست مشتري تلف كند، يعني تلف مستند به فعل بايع باشد نه حوادث خارجي، در اين صورت اتلاف مزبور قبل از قبض به حساب مي‌آيد يا پس از قبض؟ در پاسخ به اين سؤال، به نقل از تذكره تنها دو احتمال داده و خواد اظهار نظري نكرده است: احتمال اول اينكه اتلاف مانند اتلاف قبل از قبض و در حكم استرداد مبيع توسط بايع است همانطور كه اگر مشتري مبيع را قبل از قبض در دست بايع تلف كند در حكم قبض است. احتمال دوم اينكه اتلاف بعد از قبض محسوب و موجب ضمان قهري بايع مي‌گردد، زيرا مبيع به وسيله قبض در ضمان مشتري وارد شده هر چند قبض ظالمانه و بدون اذن بايع صورت گرفته است. وي سپس مي‌گويد علامه در تذكره قول اول را برگزيده است. برخي در اين مسئله نظريه دوم را پذيرفته و در قول اول مناقشه كرده‌اند. آنان كه اتلاف مزبور را اتلاف قبل از قبض دانسته‌اند دو دليل ارائه داده‌اند. اول اينكه گفته‌اند قبض بدون اذن بايع، قبض نيست و اثري ندارد. اين سخن درست نيست، زيرا حقيقت قبض استيلاي خارجي بر مال است و تخليه از سوي بايع به معناي رفع موانع، در آن دخيل نبوده و صدق قبض متوقف بر اذن نيست. ديگر اينكه گفته‌اند در صورتي كه بايع مبيع را در دست مشتري تلف كند اين اتلاف در حكم استرداد است، چه اينكه اگر عمليات استرداد تمام مي‌شد و آنگاه بايع مبيع را تلف مي‌كرد، اتلاف قبل از قبض به شمار مي‌رفت. همين طور اگر در اثر استرداد، آن را تلف كند، اتلاف او در حكم استرداد است. اين دليل نيز قابل مناقشه است، زيرا استرداد در حقيقت اعادة استيلاي سابق است. در نتيجه اگر بايع آن را در دست مشتري تلف كند روشن است كه هنوز استيلاي سابق برنگشته و مال همچنان تحت استيلاي مشتري است. پس بايع مالي را كه تحت استيلا داشته تلف نكرده بلكه چيزي را كه تحت استيلاي غير بوده تلف كرده است و نفس اتلاف نيز استيلا به حساب نمي‌آيد. اين سخن كه اتلاف بايع در حكم استرداد است، درست مانند اتلاف مشتري كه قبل از قبض حكم قبض دارد، نيز قياس مع الفارق است، زيرا وقتي مشتري مبيع را قبل از قبض تلف مي‌كند، در مال خود تصرف كرده و مال خود را استيفا نموده كه اين هر دو نتيجه استيلاي او بر مبيع است. بر خلاف اتلاف بايع، چرا كه او در مال غير تصرف كرده بدون آنكه مال مزبور تحت استيلاي او باشد. پس مشمول قاعدة اتلاف مي‌شود. بنابراين بايد گفت اتلاف مزبور، اتلاف بعد از قبض تلقي شده و مشمول قاعدة تلف مبيع قبل از قبض نمي‌گردد. از اين رو بايع بايد بدل مبيع را به مشتري بپردازد و مشتري نيز ثمن المسمي را به بايع تأديه كند. حال بعد تشریح تلف یکی از عوضین در دورهی اعمال حق حبس در ادامه مطلب می خواهیم قاعده تلف مبیع را در تمام یا بعض مورد بررسی قراردهیم: (کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه). در حقوق ایران عقد بیع از عقود تملیکی است. در حقوق تملیکی به محض انعقاد مشتری مالک مبیع و فوشنده مالک ثمن می شود. تا زمانی که مبیع در اختیار بایع است و تسلیم نشده است مسئولیتش بر عهده بایع است. هر زمانی که مبیع توسط بایع به خریدار منتقل شد ضمان نیز به خریدار منتقل می شود.( ماده 387ق. م) 4-1-5-1- شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض شرط اول: مبیع باید در هنگام تلف عین معین یا در حکم عین معین باشد. (یعنی کلی در معین باشد). پس اگر مبیع کلی فی الذمه باشد این قاعده اجرا نخواهد شد. چون در مبیع کلی فی الذمه افراد و اشباه مبیع متعدد است. بنابراین اگر مبیع تلف شود خللی به عقد وارد نمی شود. فقط حقی به مشتری داده می شود که بایع را ملزم کند مبیع را مطابق با اوصاف تهیه و تحویل مشتری دهد. همچنین فروشنده هم نمی تواند به بهانه تلف مبیع کلی فی الذمه بیع را فسخ کند. شرط دوم: تلف مبیع باید قبل از تسلیم آن به مشتری ایجاد شده باشد. اگر مبیع تسلیم خریدار شود و نزد خریدار تلف شود این قاعده اجرا نمی شود. استثناء: (ماده 453ق.م) این استثناء را بیان می کند. اگر مبیع تسلیم خریدار شده باشد و خریدار به موجب عقد بیع خیار شرط یا خیار مختص مشتری را دارا باشد (خیار حیوان)، اگر در فاصله مدت خیار مبیع تلف شود تلف بر عهده بایع است. مثل اینکه فروشنده خیار مجلس خود را ساقط می کند و فقط خریدار خیار مجلس دار. یا برای خریدار خیار شرط وجود داشته باشد یا خیار مختص مشتری، در این موارد اگر مبیع تلف شود، تلف ازآن بایع است. یعنی قاعده تلف مبیع قبل از قبض جاری می شود. شرط سوم: تلف مبیع باید بدون تقصیر بایع باشد. اگر مبیع خود به خود در اثر حوادث اتفاقی مثل فورس ماژور بدون تقصیر بایع از بین برود قاعده اجرا می شود. اما اگر با تقصیر بایع باشد قاعده اجرا نمی شود. بنابراین این تلف می تواند سه حالت داشته باشد: الف) تلف در اثر ثقصیر بایع: عقد در این حالت به قوت خودش باقی است. و طبق قاعده اتلاف و تسبیب باید مثل یا قیمت آن پرداخت شود. ب) اگر تلف در اثر عمل مشتری باشد: در این صورت نیز قاعده اجرا نمی شود و بایع نیز مسئولیتی ندارد.ج) اگر تلف توسط شخص ثالثی صورت گرفته باشد: در این صورت نیز قاعده اجرا نمی شود. شخص ثالث مطابق با ارکان مسئولیت مدنی باید بدل مال یا قیمت آن را بپردازد.(ماده 389ق.م) شرط چهارم: برای این که قاعده تلف مبیع قبل از قبض اجرا شود مشتری نباید از قبض مبیع امتناع کرده باشد. در غیر این صورت تلف بر عهده مشتری است. 4-1-5-2- تلف بعض از مبیع قبل از قبض یعنی اگر مبیع قبل از تسلیم ناقص شود دو حالت وجود دارد: الف) آن قسمت تلف شده اصالت دارد . یعنی مبیع قابل تجزیه است و مقدار به عنوان خود مبیع است. عقد نسبت به آن چیزی که از بین رفته منحل می شود و نسبت به آن چیزی که موجود است صحیح است و ثمن نیز تعدیل می شود. ب) اگر مبیع غیر قابل تجزیه باشد. در این صورت چاره ای جز فسخ وجود ندارد. (ماده 388ق.م)4-1-5-3-آثار قاعده تلف مبیع قبل از قبض 1- به محض تلف، عقد بیع از زمان تلف منفسخ می شود. اما این انفساخ اثر قهقرایی ندارد. این اثر ناظر به آینده است و به گذشته اثری نخواهد داشت. 2- منافع منفصله (مثل اجاره بهای خانه ای) تا زمان تلف مبیع بر عهده مشتری است. چون در زمان مالکیت مشتری بوده است. 3- ضمان تلف مبیع قبل از قبض قابل اسقاط نیست واز قواعد امری است. چون وقتی مبیع تلف شد به طور قهری مسئول هستیم. 4-2- موجبات زوال حق حبس پس از بیان موارد پیدایش حق حبس و شروط آن در فصل گذشته و اقسام آثار اعمال حق حبس در مبحث قبلی در مبحث حاظر سعی می شود موجبات زوال حق حبس را دو گفتار، گفتار اول اقسام اسقاط در عقد و گفتار دوم تسلم عوض از سوی طرف معامله، بیان نمائیم: 4-2-1- اسقاط حق حبس تأسیسات حقوقی در پی اغراض و مصالحی بوجود می آیند که مدنظر قانونگذاران در برقراری عدالت در جامعه می باشد برخی از حقوق موضوعه دارای مصلحتی طولانی مدت هستند که برآورده شدن آن مصالح به برقراری حق در مدت های طولانی تر کمک می کند ولی گاهی طولانی بودن مدت برقراری حق ، خود خلاف مصلحت یا نقص غرض است از آن جمله می توان از حق حبس نام برد که طبیعت آن موقتی بودن را ایجاب می کند . اصل بر این است که پس از حصول شرایط و پیدایش حق حبس همچنان باقی است مگر آنکه به سببی از اسباب ساقط گردد و زائل شود . ما در این مبحث به ذکر موارد و شرایط سقوط حق حبس درمعاملات خواهیم پرداخت : 4-2-1-1- اسقاط ضمنی در خود عقد گاهی ذیحق به اراده خویش از اعمال حق حبس خود در صورت پیدایی آن ، در عقد بیع خودداری می کند . حق حبس را خواه به عنوان یک حق استثناء بر اصول بدانیم و خواه بر زمره قواعد حقوقی برشمریم در هر حال یک توانایی است و یک حق است که از قواعد نظم عمومی محسوب نمی شود بلکه از آثار بیع مطلق می باشد و متعاقدین می توانند با توافق یکدیگر بطور یک جانبه یا از طرف هر دو در زمان عقد اسقاط شود. چنین اسقاطی مطابق ماده 10 ق . م و بر اساس عمومات و قواعد حقوقی معتبر و الزام آور می باشد و در صورت اسقاط حق حبس از یک طرف ، طرفی که حق او اسقاط شده است حق استناد به آن را ندارد و نمی تواند در صورت پیدایش شرایط قانونی حق حبس به این حق استناد کند و مالی را که در اثر عقد انتقال یافته در تصرف خود نگه دارد . اثر چنین اسقاط حقی همانند شرط ضمن عقدیست که طی آن شروط علیه ملزم به مبادرت به تسلیم ، قبل از تسلیم دیگری شده است هر چند از لحاظ نظری بین این دو تفاوت وجود دارد چرا که در شرط ابتدا به تسلیم ، اساساً توازن و تساوی در تسلیم به هم می خورد و مجالی برای پیدایش حق حبس باقی نمی ماند ولی در اسقاط حق حبس در ضمن عقد در واقع حق اعمال حبس از جانب اسقاط کننده از دست می رود . اسقاط حق حبس در بیع گاهی صریحاً در عقد ذکر می گردد و عباراتی در ممنوعیت استناد اسقاط کننده به اعمال حبس ذکر می گردد و یا به هر عبارتی که صریحاً دلالت بر اسقاط کند در متن عقد درج می گردد و گاهی بدون آنکه تصریحی در عقد وجود داشته باشد اسقاط بطور ضمنی انجام می شود . مثلاً عقد بیع مبتنی بر اسقاط حق حبس ، منعقد می شود و یا قیود و شرایطی در عقد گنجانده می شود که ناسازگار با اعمال حق حبس است مانند مؤجل بودن پرداخت ثمن یا تسلیم مؤخر مبیع . پس در نتیجه اگر حق حبس بطور مطلق در عقد اسقاط شود و مشخص نگردد که منسوب به کدام طرف است ظاهر این است که هر دو طرف حق حبس خود را در عقد اسقاط نموده اند چرا که هیچ گونه ترجیحی در انصراف اسقاط به یک طرف مثلاً بایع وجود ندارد و حتی عین بودن مبیع نمی تواند تأثیری در مقام داشته باشد و اگر اسقاط مطلق بود یا مشخص گردید که از هر دو طرف صورت گرفته است هیچ کدام از متبایعین حق اعمال حق حبس یا استناد به آن را ندارند اثر این اسقاط دوجانبه به آن است که هر دو طرف ملزم به تسلیم بدون در نظر گرفتن تسلیم دیگری می شوند و در وجوب تسلیم مجزی و مطلق و مستقل حاصل می آید که در صورت عدم تسلیم یا تأدیه، قاضی بدون توجه به موقعیت دیگری، ممتنع را اجبار به تسلیم می نماید . 4-2-1-2- اسقاط صریح یا ضمنی پس از عقد اگر متبایعین در هنگام انعقاد بیع حق حبس خود را ساقط نکرده باشند فرض بر این است که هر دو طرف می توانند از تسلیم ، مادامیکه طرف مقابل حاضر به تسلیم نشده است خودداری کنند با این حال هیچ چیز مانع از آن نخواهد شد که پس از عقد بتوانند از اعمال حق خود در حبس مبیع یا ثمن صرف نظر نمایند زیرا مبنای حق توانائی و اختیار داشتن ذیحق در انجام و عدم انجام عمل است . نکته قابل ذکر اینکه برخی کتب حقوقی ایران و دیگر کشورها بجای عنوان اسقاط از واژه اعراض استفاده شده است امّا حجة الاسلام محقق داماد در کتاب قواعد فقه آورده اند که موضوع اعراض عین و موضوع ابراء دین و موضوع اسقاط حق است ظاهراً استعمال اعراض در معنای صرف نظر کردن از اعمال حق حبس بدون توجه به مفهوم حقوقی آن در ما نحن فیه بدون اشکال باشد امّا واژه اسقاط صحیح تر بنظر می رسد . اعراض از حق حبس مانند اسقاط آن می تواند بطور صحیح و از طریق اعلام قصد اعراض شفاهاً یا کتباً انجام شود یا در قراردادی جداگانه و یا بصورت شرط ضمن عقد دیگری مورد توافق قرار گیرد و می تواند بطور ضمنی از رفتار طرفین استنباط گردد . همچنین می تواند مطلق یا شروط نباشد. امّا ذکر این نکته ضروری است که اعراض خلاف فرض حقوقی است و برای اثبات آن مدعی باید قرائن قطعی ارائه نماید . 4-2-2- تسلیم عوض از سوی طرف معامله یکی از موارد اساط حق حبس تسلیم عوض از سوی احدی از طرفین معامله می باشد که در این صورت دیگر جایی برای اعمال حبس وجود نخواهد داشت، با این وجود می خواهیم در گفتار می خواهیم صور مختلف تسلیم و چگونگی اعمال حق حبس در برابر آن را مورد بیان قرار دهیم: 4-2-2-1- تسلیم تمام عوض حق حبس با زوال سبب آن زائل می گردد یا حکمت وجود حق حبس مبیع برای بایع جلوگیری از ضرر ناشی از عدم پرداخت ثمن بوسیله مشتری است پس هرگاه مشتری تمام ثمن را تأدیه کند دیگر موجبی برای اعمال حق حبس باقی نخواهد ماند فرق نمی کند که تأدیه ثمن از چه طریقی صورت گرفته باشد خود مشتری آن را ایفا کند یا ثالثی آن را بپردازد یا از طریق تهاتر ، پرداخت ثمن از عهده مشتری ساقط می شود چنانکه حداقل به مقدار ثمن بایع به مشتری بدهکار می باشد و شرایط تهاتر از چند اتحاد در زمان و مکان ( موارد 249 به بعد قانون مدنی ) نیز تحقق پیدا می کند . پس حبس زائل می گردد . همچنین تأدیه ثمن از طریق حواله ثمن بوسیلۀ بایع بر عهدۀ مشتری و قبول محتال صورت پذیر است و یا اینکه مشتری برای أخذ ثمن ، بایع را به ثالثی حواله دهد و شرایط حواله تحقق پیدا کند سپردن ضمان نیز برای تأدیه ثمن بوسیلۀ مشتری دیگر تأدیه ثمن محسوب می شود چرا که ضمان از دیدگاه ق . م موجب نقل ذمه به ذمه است (ماده 698 ق.م) و بنابراین مشتری با دادن ضامن و قبول آن از سوی بایع ذمه اش نسبت به پرداخت ثمن برمی گردد و ذمه ضامن برای این امر مشغول می گردد و به همین لحاظ موجبی برای حبس مبیع در مقابل مشتری باقی نمی ماند امّا هرگاه بایع و مشتری تاجر باشند بنظر می رسد با دادن ضامن و تحقق عقد ضمان حق حبس، زائل می گردد اگرچه از دیدگاه حقوق تجارت اصل بر این است که ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه شود فلذا ظاهراً ذمه مشتری همچنان مشغول باقی خواهد ماند و در نتیجه گفته می شود که حق حبس بایع زائل نمی گردد امّا به لحاظ عدم تصریح این حکم در قانون تجارت می بایست به قانون مدنی رجوع نمود و قانون مدنی هم اصل نقل ذمه مربوط است . دادن وثیقه برای پرداخت ثمن نیز پرداخت تلقی نمی شود لذا موجب زوال حق حبس بایع نخواهد بود . 4-2-2-2- تسلیم جزئی از عوض حق حبس قابل تجزيه نيست و تسليم بخشي از مبيع يا ثمن، موجب اسقاط حق حبس متبايعين نسبت به آن مقداري كه تسليم شده، مي‌شود، زيرا حق مزبور به تمام اجزاي دو عوض تعلق مي‌گيرد. بنابراين در صورت تسليم بخشي از ثمن توسط مشتري، بايع مي‌تواند از تسليم تمام مبيع خودداري كند تا تمام ثمن را دريافت نمايد چه در مكتب حقوقي اسلام قبض ناقص را قبض به حساب نمي‌آورند. در اين حكم تفاوتي نمي‌كند كه مبيع متساوي الاجزاء و قابل تجزيه باشد يا مختلف الاجزاء و غيرقابل تجزيه. بنابراين مشتري نمي‌تواند در برابر تسليم بخشي از ثمن، تسليم قسمتي از مبيع را كه در مقابل آن قرار مي‌گيرد (در صورت امكان) درخواست نمايد. مگر اينكه در ضمن عقد شرط كنند (شرط نتيجه) كه به ازاي پرداخت هر مقدار از ثمن توسط مشتري، همان ميزان از حق حبس بايع نسبت به مبيع زايل گردد. مثلاً اگر مبيع دو تن گندم باشد و مشتري نصف قيمت را بپردازد، بايع ملزم است يك تن از مبيع را تسليم نمايد. پس در صورتي كه تسليم از ناحية يكي از طرفين عقد، ناقص باشد براي طرف ديگر حق حبس محفوظ است به شرط آنكه بخش ناقص، عرفاً قابل اغماض نباشد و به اندازه‌اي مهم باشد كه اجراي حق حبس، سوء استفاده جلوه نكند. هر چند برخي از فقيهان احتمال تجزيه حق حبس را به استناد عدالت معاوضي مطرح كرده‌اند و به دنبال آن گروهي از نويسندگان كتب حقوقي بر اين باورند كه عادلانه‌ترين راه اين است كه حق حبس نيز به تناسب موضوع آن تجزيه شود و به اندازة بخش باقي مانده تعهد متقابل يا جبران نقص آن مورد استفاده قرار گيرد، اما بايد گفت كه تجزية حق حبس منجر به تجزيه تعهد خواهد گرديد و چون در نظام حقوقي اسلام نظريه مشهور بر پايه تجزيه ناپذيري تعهد بنا شده است، به نظر مي‌رسد عدم تجزيه حق حبس منطقي‌تر باشد. توضيح آنكه اگر بايع كه مثلاً متعهد به تحويل يك صد تخته فرش در قبال دريافت مبلغ معيني شده است، حتي اگر در ضمن عقد شرط شده باشد كه ابتدا مبيع تسليم گردد، حق ندارد در فرض تسليم بخشي از فرش‌هاي مذكور، مطالبه آن بخش از ثمن نمايد كه در برابر آن قرار مي‌گيرد. بنابراين در صورت اطلاق نيز، حق حبس مشتري در فرض مزبور همچنان محفوظ است. اين گفته در مباحثي از رهن و سلف مورد تأييد قرار گرفته است. راهن زماني مي‌تواند از مرتهن مطالبه مال الرهن نمايد كه تمام دين را پرداخته باشد و چنانچه بخش اعظم دين را تأديه كرده باشد، نمي‌تواند به همان نسبت مال الرهن را طلب كند و تفاوتي نمي‌كند كه مال الرهن قابليت تجزيه داشته باشد يا خير. در بيع سلف نيز كه شرط است ثمن در مجلس عقد قبض شود، قبض برخي از آن به منزلة عدم قبض و در نتيجه موجب بطلان عقد است. بنابراين عدم تجزية حق حبس با مباني حقوق تعهدات در نظام حقوقي اسلام سازگارتر است. 4-2-3- نتیجه گیری و جمع بندی در مورد حق حبس مدنی در یک جمع بندی و نتیجه گیری کلی با تفحص در مورد قانون مدنی که نمونه بارز آن ماده 377 می‌باشد ما به یکسری نتایج در مورد اعمال حق حبس می‌رسیم که در ذیل بدان‌ها اشاره می‌کنیم : به عنوان یک حق مالی مورد پذیرش قرار گرفته است که در همه عقود معاوضی قابل تصور است؛ هر چند منحصر در بیع نیست؛ اما تعمیم آن به هر نوع امتناع نیز موجه به نظر نمی‌رسد بنابراین نباید مثلا امتناع زوجه را به جهت وصول مهریه‌، حق حبس دانست‌، هر چند برخی از فقیهان و حقوقدانان از این تعبیر استفاده کرده اند‌. حق حبس از حقوق قابل اسقاط و قابل انتقال به شمار می‌آید. حق حبس این اختیار را به صاحب آن می‌دهد که برای وادار ساختن طرف مقابل به انجام تکلیفی که در برابر او دارد‌، تا زمان ادای تکلیف مال او را نزد خود نگه دارد‌. تسلیم ناقص‌، نمی‌تواند حق حبس را ساقط کند‌، زیرا در مکتب فقهی اسلام تعهدات تجزیه ناپذیرند‌. حق حبس نمی‌تواند مانع تصرف مالک در مال محبوس گردد به این معنا که وی می‌تواند آن را بفروشد یا به دیگری منتقل نماید‌. در همه این فرض‌ها‌، تعهد طرف مقابل به تسلیم مال‌، منوط به اجرای تعهد از طرف دیگر است اعمال حق حبس تنها در مورد عوضین و تعهدات اصلی عقد ممکن است و شامل تعهدات فرعی آن نمی‌شود. حق حبس برای طرفین اصلی عقد می‌باشد. مثلا در عقد بیع، بایع و مشتری از این حق برخوردارند یعنی در صورت تعهد به نفع ثالث، ذینفع ثالث را نمی‌توان دارای حق حبس دانست. این حق حبس برای هر دو طرف است یعنی در صورت اختلاف و با مراجعه به دادگاه، هر یک از طرفین در اجرای تعهد اجبار می‌شوند بدون این که یکی بر دیگری ترجیح داده شوند. 4-3- عدم تأثیر فوت یا حجر حابس در حق حبس در مورد حق حبس در حوزه حقوق تجارت‌، بر خلاف حق حبس در حقوق مدنی، هیچ یک از مولفین حقوق‌، باب مستقلی را به آن اختصاص ندادند‌. و ما در این تحقیق سعی بر آن داشتیم که یک نگاه اجمالی بر حق حبس در حقوق مدنی داشته باشیم تا آن اصول اولیه در مورد حق حبس بدست ما آید و بر اساس آن به یک قاعده کلی برسیم و با توجه به نتایج بدست آمده در این مرحله وارد بحث اصلی خودمان یعنی‌، حق حبس بکار رفته در حوزه حقوق تجارت شویم و در این مرحله سعی بر آن داشته ا یم‌، که آیا همان حق حبس با تمام شرایط و آثاری که در حوزه مدنی وجود دارد در حوزه حقوق تجارت نیز وجود دارد و آیا قانون‌گذار آن را بمانند حق حبس که در ماده 377 قانون مدنی از آن یاد نموده است‌، در قانون تجارت‌، نیز از آن یاد کرده است و اگر این طور است آیا با شرایط و ضوابط مشابه در قانون مدنی از آن صحبت به میان آورده است ؟ دیگر این که آیا هر حق امتناعی را می‌توان حق حبس دانست یا خیر ؟ و ما در این تحقیق به این نتیجه خواهیم رسید که هر امتناعی را نمی‌توان حق حبس دانست و دیگر این که قانونگذار خواسته اصول حاکم بر امور تجاری چون اصل سرعت و حذف تشریفات را در وضع مواد قانون تجارت رعایت نماید و بخاطر همین طبیعتا باید از قواعد دست و پا گیر سنتی دوری می‌جست و بخاطر همین نمی‌توان انتظار داشت که تمام شرایط و ضوابط حاکم بر امور مدنی بر امور تجاری حاکم دانست. 4-3-1- وجود حق حبس پس از فوت حابس و انتقال به ورثه به موجب قسمت دوم ماده 412 قانون تجارت «حکم ورشکستگی تاجری را که حین الفوت در حال توقف بوده تا یک سال بعد از مرگ او نیز می توان صادر نمود » . منظور قانون گذار از عبارت « تاجری ... که حین الفوت در حال توقف بوده » این نیست که درست هنگام فوت او امر توقف حاصل شده باشد ، بلکه منظور توقف تاجر در زمان حیات اوست . این قسمت ماده 412 و راه حلی که در آن پیش بینی شده از قانون تجارت فرانسه اقتباس گردیده است و متضمن اشتباه قانون گذار ما در تدوین مادۀ مذبور است و آن این است که به جای پیش بینی یک سال مهلت از تاریخ مرگ برای تقاضای ورشکستگی متوفی ، یک سال مهلت از تاریخ مرگ را برای صدور حکم ورشکستگی در نظر گرفته است . ممکن است این مهلت برای رسیدگی به امر ورشکستگی متوفی کافی نباشد ؛ یعنی دادگاه رسیدگی کننده نتواند در مهلت یک سال از تاریخ مرگ تاجر حکم صادر کند . آیا در چنین صورتی دادگاه نخواهد توانست حکم ورشکستگی را صادر کند ؟ فرض کنیم تاجری در تاریخ اول خرداد سال 1370 فوت می کند و دو یا سه ماه بعد از فوت معلوم می شود که وی در حین حیات ورشکسته بوده است ، مسلّم است که تقاضای حکم ورشکستگی او را می توان تا مدت یک سال ( اول خرداد سال 1371 ) مطرح کرد . اما اگر تا تاریخ اخیر ، دادگاه ، به علّت تأخیر در تقدیم تقاضا یا ادامه جریان رسیدگی ، نتواند حکم ورشکستگی را صادر کند ، آیا دیگر نخواهد توانست به چنین امری مبادرت ورزد ؟ این مشکل قبلا در حقوق فرانسه نیز وجود داشت ، ولی در سال 1955 قانون گذار فرانسه صدور حکم در مهلت یک سال از تاریخ مرگ را به تقدیم تقاضای ورشکستگی در مهلت مزبور تبدیل کرد و دادگاهها نیز به همین نحو عمل کردند ؛ البته باید یادآوری کنیم که قانون تجارت 1807 فرانسه اعلام ورشکستگی تاجر متوفی را پیش بینی نکرده بود . ظاهرا قانون 1838 این فرض را به این دلیل پیش بینی کرده که از جنجال خودکشی برای فرار از مجازات ورشکستگی جلوگیری کند ؛ ولی در واقع باید گفت عدم تناسب مقررات راجع به تقسیم ترکه در مورد تاجر متوفی ایجاد می کرد که چنین قاعده ای وضع شود .به هر حال ، قانون جدید 1985 در ماده 16 ، مقررات ماده 3 قانون 13 ژوئیه 1967 راجع به ورشکستگی را عینا برقرار کرده و ورشکستگی تاجر متوفی را ، در صورتی که در حین فوت متوقف بوده است ، پیش بینی کرده است ، مشروط بر اینکه تقاضا در مهلت یک سال از مرگ او تقدیم دادگاه شده باشد (ماده14-621 ق.ت). در مورد قانون تجارت ایران باید گفت که ماده 412 معنایی جز این ندارد که تقاضای ورشکستگی تاجر متوفی باید تا مدت یک سال از تاریخ مرگ وی تقدیم دادگاه صلاحیتدار شود ؛ چه در غیر این صورت ، ممکن است مشکلات مربوط به تطویل دادرسی موجب گذشتن یک سال از تاریخ مرگ وی شود و در نتیجه دادگاه با تفسیر لفظی ماده مزبور دعوی را متوقف کند ؛ امری که با عقل سلیم سازگاری ندارد . خوشبختانه تقاضای ورشکستگی تاجر متوفی به ندرت مطرح می شود و در صورت طرح آن مشکلی نیز پیش نمی آید ؛ چرا که امر تصفیه در ایران راجع به تاجر متوفی چه متوقف بوده باشد و چه نبوده باشد برابر مقررات راجع به ورشکستگی صورت می گیرد . در واقع به موجب ماده 274 قانون امور حسبی : « تصفیه ترکه متوفی در صورتی که متوفی بازرگان باشد تابع مقررات تصفیه امور بازرگانان متوقف است » و برای تقسیم ترکه تاجر متوفی مطابق مقررات تصفیه لازم نیست حتما حکم ورشکستگی او صادر شود . رأی شماره 798 ، مورخ 16/11/1331 دیوان کشور این نکته را به خوبی روشن کرده است : « لزوم رعایت مقررات مربوط به تصفیه امور بازرگانان ورشکسته در مورد ترکه متوفی ، حسب اشعار ماده 274 قانون امور حسبی ، به لحاظ ماده 333 قانون مزبور ، مستلزم صدور حکم ورشکستگی نسبت به متوفی نخواهد بود » . در ضمن باید اضافه کرد که فایده صدور حکم ورشکستگی تاجر اغلب این است که حکم ورشکستگی به تقصیر و تقلب او نیز صادر گردد و در نتیجه مجازات کیفری شود که در مورد تاجر متوفی چنین مجازاتی منتفی است . مع ذلک ، صدور حکم ورشکستگی تاجر این فایده را برای طلبکاران یا وراث دارد که می توانند بعضی از معاملات ورشکسته ( معاملات دوران مشکوک ) را باطل اعلام کنند . قانون تجارت به صراحت پیش بینی نکرده است که چه کسانی می توانند تقاضای ورشکستگی تاجر متوفی را در دادگاه صلاحیتدار مطرح کنند . در این مورد مقررات راجع به تقاضای ورشکستگی تاجر در قید حیات قابل اجرا خواهد بود . آنچه مسلّم است این است که طلبکاران و ورثه و رئیس دادگستری ( به جانشینی دادستان سابق ) می توانند ورشکستگی تاجر متوفی را اعلام کنند . همچنین اگر تاجری حین رسیدگی دادگاه به ورشکستگی اش فوت کند جریان رسیدگی متوقف نخواهد شد و قاعدتا به طرفیت ورثه او ادامه پیدا خواهد کرد . 4-3-2- قابليت استناد به حق حبس عليه قائم مقام مشتري و اشخاص ثالث طرفين عقد نه تنها مي‌توانند در مقابل يكديگر به حق حبس استناد كنند بلكه اين حق عليه قائم مقام و طلبكاران هر يك از دو طرف عقد نيز ثابت و قابل استناد است. بنابراين در صورت فوت هر يك از طرفين عقد، طرف ديگر مي‌تواند در قبال ورثه متوفي به حق حبس استناد كند. همچنين اگر مشتري مبيع را به يكي از اسباب قانوني به شخصي ثالثي انتقال دهد، حق مزبور در مقابل منتقل اليه قابل استناد است. بر اين اساس هرگاه مشتري مبيع را قبل از قبض بفروشد و حتي ثمن را تحويل بگيرد بايع (در بيع اول) حق حبس مبيع را در مقابل هر دو مشتري دارد تا ثمن را استيفا كند. هرگاه يكي از طرفين عقد دچار افلاس يا ورشكستگي شود طرف ديگر مي‌تواند در مقابل طلبكاران مفلس و ورشكسته نيز به حق حبس استناد جويد تا تمام ثمن را تحويل بگيرد ولي در اين حالت علاوه بر استناد به حق حبس امتياز ديگري نيز داردكه راه را بر او هموار مي‌كند و آن اعمال خيار تفليس است. بر اين اساس، هرگاه مشتري مفلس شود و مبيع هنوز به او تسليم نشده باشد بايع مي‌تواند به استناد خيار تفليس، عقد را فسخ و به روابط خود با او پايان دهد. بنابراين طلبكاران، ورثه و قائم مقام هر يك از متبايعين، در صورت استناد به حق حبس نمي‌توانند مال حبس شده را از تصرف صاحب حق خارج سازند يا به عنوان ملك بدهكار به فروش برسانند، زيرا در موارد ياد شده هرگاه در اثر فوت، افلاس، ورشكستگي و انتقال مال حبس شده به شخص ثالث، در زوال حق حبس شك حاصل شود، بقاي حق مزبور استصحاب مي‌گردد. با اين حال حق حبس را نبايد در شمار حقوق عيني آورد. صاحب حق نسبت به مال حبس شده حق تعقيب ندارد. همچنين اين امتياز در برابر صاحبان حق عيني مقدم بر حق حبس قابل استناد به نظر نمي‌رسد. براي مثال اگر مالك واقعي مال تقاضاي استرداد آن را از متصرف كند، غاصب نمي‌تواند در برابر او به حقي كه در برابر طرف قرارداد پيدا كرده است استناد كند و از رد آن به مالك امتناع ورزد. همچنين است وضع كساني كه آن مال را در رهن خود دارند و اكنون خواستار استيفاي طلب از آن محل هستند. قابل استناد بودن عقد در برابر اشخاص ثالث بدين معني نيست كه قرارداد ميان دو شخص بتواند حق ديگران را از بين ببرد. 4-3-3-تأثیر حجر حابس یا ورشکستگی او در حق حبس 4-3-3-1- آثار حکم ورشکستگی حابس نسبت به طلبکاران 4-3-3-1-1- منع تعقیب انفرادی مدعی تاجر ورشکسته باید دعوای خود را بر علیه مدیر تصفیه یا اداره تصفیه مطرح و یا به طرفیت او تعقیب کند . اقدامات اجرایی هم مشمول همین قاعده است ( ماده 419 ق.ت. ) . به عبارت دیگر از تاریخ صدور حکم ورشکستگی ، طلبکاران حق تعقیب انفرادی تاجر را ندارند ؛ زیرا در صورت امکان تعقیب شخصی بستانکاران ، هر کس زودتر اقدام کرده و بتواند به حکم دستیابی پیدا کند به تمام طلب خود خواهد رسید و این امر به ضرر سایر طلبکاران بوده و با هدف رعایت « اصل تساوی بین طلبکاران » منافات دارد . توجه : اگر طلبکاران قبل از صدور حکم ، علیه تاجر ورشکسته دعوایی اقامه کرده باشند باید متوقف شود و مطالبه طلب باید به طرفیت مدیر تصفیه یا اداره تصفیه اقامه گردد . هم چنین هرگاه یکی از طلبکاران قبل از صدور حکم ورشکستگی حکمی از دادگاه صالح دریافت کرده باشد اجرای آن حکم نیز متوقف خواهد شد. بنابراین بستانکار تاجر ورشکسته نه تنها با گرفتن و اجرای قرار تأمین خواسته حق تقدم پیدا نمی کند بلکه حتی اگر قبل از توقف اموال تاجر را به وسیله مزبور بازداشت کرده و با اقامه دعوا حکم قطعی محکومیت تاجر را به پرداخت طلب خود گرفته و اجرا کرده باشد ، اما حکم ورشکستگی تاجر صادر شده و تاریخ توقف وی قبل از ختم عملیات اجرایی حکم پرداخت وجه تعیین شده باشد ، آن قسمت از عملیات اجرایی که بعد از تاریخ توقف انجام شده باطل و بلااثر می باشد . البته بر اساس ماده 128 ق.آ.د.م. چنان چه مال بازداشت شده عین معین باشد و نه کلی ، هم چنین این عین بازداشت شده مورد ادعای بازداشت کننده باشد یعنی آن را متعلق به خود بداند و در دعوایی که به خواسته آن اقامه نموده یا می نماید پیروز شود ؛ در برابر سایر بستانکاران حق تقدم پیدا می کند . لازم به ذکر است که لازم نمی باشد مال قبل از تاریخ توقف تاجر ورشکسته بازداشت شده باشد ولی در عین حال مالکیت درخواست کننده تأمین بر عین معین بازداشت شده و مورد ادعا با توجه به ماده 423 ق.ت. نمی تواند در تاریخ توقف از اجرا به او منتقل شده باشد . ماده 128 ق.آ.د.م. با مواد 528 به بعد ق.ت. به ویژه بخش پایانی ماده 531 این قانون ، هماهنگ می باشد. اگر تاجر هم مدعی حق باشد ، مدیر تصفیه یا اداره تصفیه به نمایندگی از طرف او اقدام می کند و در صورت لزوم ، تاجر ورشکسته هم به عنوان ثالث وارد دعوا می شود ( ماده 420 ق.ت. ) . بر اساس نظریه مورخ 7/3/1366 قضاوت محاکم صلح تهران : در طول مدت ورشکستگی و نیز مادام که حکم به اعاده اعتبار ورشکسته از محکمه صادر نشده باشد دعوا می باید به طرفیت مدیر تصفیه که قائم مقام بدهکار است اقامه شود ؛ زیرا ورشکسته در حکم محجور است لیکن پس از اعاده اعتبار طرح دعوا علیه شخص مدیون صورت می گیرد. این در حالی است که اعاده اعتبار نمی تواند و نباید معیاری برای از سرگیری تعقیبات شخصی علیه ورشکسته محسوب گردد . قاعده منع تعقیبات شخصی با صدرو حکم توقف به اجرا در می آید و نقطه پایان آن و شروع مجدد تعقیبات انفرادی ؛ طبق مواد 511 ق.ت.، 47 و 48 ق.ا.ت.ا.و.، 60 آ.ا.ت.ا.و. و 7 آیین نامه موادی از قانون تجارت در خصوص تصفیه امور ورشکستگان مصوب 16/3/1311 ، آگهی ختم عمل تصفیه در روزنامه رسمی خواهد بود . فی الواقع در این تاریخ است که تجمع بستانکاران در هیأت غرمایی و تعقیبات جمعی آنان علیه شخص ورشکسته . بدهکاران به او و اشخاص دیگر و همچنین مأموریت مدیر تصفیه و عضو ناظر و یا اداره تصفیه ، خاتمه یافته تلقی می شود و لاجرم حق تعقیب فردی به مطلق دیّان باز می گردد. 4-3-3-1-2- حال شدن دیون مؤجل بعد از صدور حکم ورشکستگی ، قروض مهلت دار تاجر به دیگران حال می شود سررسید پرداخت نسبت به سایر مسئولین پرداخت قروض مهلت دار فقط در مورد سفته ها و یا برات هایی که تاجر ورشکسته صادر نموده و قبول نشده یا قبولی نوشته حال می گردد. توجه : چون ماده 422 ق.ت. از موادی نیست که ماده 314 ق.ت. به آن اشاره کرده است ، به علاوه خود ماده 422 نیز از چک صحبت نمی کند ، مقرّرات آن در مورد چک قابل اعمال نیست . این امر کاملا با طبیعت چک تطبیق می کند ؛ چرا که چک برخلاف برات و سفته اصلا مهلت پرداخت ندارد تا بتوان در مورد حال شدن دین مسئولان آن بحث کرد. این نظر با توجه به ماده 3 مکرر ق.ص.چ. اصلاحی 2/6/82 قابل خدشه به نظر می رسد . در مورد حال شدن دین مؤجل مضمون عنه ( مدیون اصلی ) در اثر ورشکستگی و تأثیر آن بر روی ضامن نکته یی وجود دارد : حکم ماده 405 در مورد حال نشدن دین ضامن در اثر ورشکستگی مدیون اصلی به موجب ماده 422 در مورد اسناد تجارتی تخصیص خورده است بنابراین با این که مطابق ماده 422 ق.ت. سررسید بعضی از سفته ها و برات های مهلت دار صادره و یا قبول شده از طرف تاجر ورشکسته نسبت به ضامن هم حال می شود ، اما به موجب ماده 405 ق.ت. ضامن تاجر ورشکسته – قبل از سررسید مدت – مسئول شناخته نشده است . 4-3-3-1-3- منع دریافت خسارت تأخیر تأدیه از دیون ورشکسته به موجب ر.و.ر. 155 – 14/12/1347 ه.ع.د.ع.ک.؛ به طلب طلبکاران ورشکسته بهره تعلق نمی گیرد . بر اساس این رأی طلبکاران ورشکسته اعم از اینکه وثیقه داشته باشند یا نه حق مطالبه خسارت تأخیر تأدیه ایام بعد از تاریخ توقف را ندارند . نکته : طبق ن.م. مورخ 19/11/1353 ا.ح.ق. پرداخت خسارت تأخیر تأدیه به دیون متوفی نیز منع گردیده است . 4-3-3-2- آثار حکم ورشکستگی نسبت به شخص ورشکسته 4-3-3-2-1- منع مداخله ورشکسته در اموال خود تاجر ورشکسته ، از تاریخ صدور حکم ورشکستگی ، حق دخالت در اموال خود اعم از اموال موجود و یا اموالی که بعدا از طریق ارث ، هبه و غیره به دست می آورد را ندارد. منع مداخله تاجر ، نوعا محدود به امور مالی او می باشد . لذا وضع او با وضع محجورین ( صغار ، اشخاص غیررشید و مجانین) قابل مقایسه نیست . منع مداخله تاجر ورشکسته در اموال خود مترادف با سلب مالکیت از وی نیست. مستثنیات دین مشمول حکم ماده 418 ق.ت. نمی شود . به جز این که تاجر ورشکسته ، قبل از تصفیه عمل ورشکستگی ، نمی تواند به عنوان قیم معین شود ( ماده 1231 ق.م. ) نامبرده می تواند به موجب اختیارات قانونی و یا با اجازه اشخاص در حقوق و امور مالی دیگران به عنوان وصی ، وکیل و غیره مداخله کند . از ملاحظه مواد مربوط به امور ورشکستگی و توقف تاجر و شرکت های تجارتی ، مخصوصا مواد 418 و 419 ق.ت. این نتیجه به دست می آید که آثار مترتب بر حجر و توقف از تاریخی شروع می شود که محکمه مرجع رسیدگی با اعلام توقف ، تاریخ آن را در حکم ورشکستگی تعیین نموده باشد . بنابراین تا موقعی که حکم صادر نشده بازرگان و یا مدیر شرکتی که اعلام توقف نموده و هنوز حکمی راجع به امر توقف آنها صادر نشده می توانند در کمیسیون های مالیاتی حاضر شوند و در امور و حقوق مالی تا جایی که مخل به حقوق طلبکاران نباشند دخالت نمایند. دعاوی مالی علیه ورشکسته و امور اجرایی مربوطه باید علیه مدیر تصفیه اقامه و تعقیب شود ( ماده 419 ق.ت. ) ولی دادگاه می تواند به ورشکسته اجازه دهد تا به عنوان شخص ثالث وارد دعوای مطروحه گردد ( ماده 420 ق.ت. ) . ورشکستگی به روش های گوناگونی ممکن است خاتمه پذیرد : پرداخت کلیه دیون ( موضوع ماده 561 ق.ت. ) ؛ قطعیت حکم مبنی بر تصدیق قرارداد ارفاقی توسط دادگاه ؛ تصفیه اختصاری ؛ تصفیه عادی . در این دو مورد اخیرالذکر پس از تقسیم حاصل فروش اموال ورشکسته بین طلبکاران ، خاتمه کار تصفیه اعلام می گردد . پس از ختم ورشکستگی جز در موردی که قرارداد ارفاقی منعقد شده است و تاجر به مفاد قرارداد مزبور با مداخله در اموال خود عمل می کند ، در موارد دیگر به طلبکارانی که به تمام طلب خود نمی رسند سند عدم کفایت موضوع ماده 4، ق.ا.ت.ا.و. و بند (2) ماده 63 آ.ا.ت.ا.و. داده می شود . این سند به طلبکار حق می دهد بابت قسمتی از طلب خود به تاجر ورشکسته در صورت ملائت حاصل از تصرف و مداخله در اموال خود مراجعه نماید . البته تاجر ورشکسته علی رغم امکان مداخله در اموال خود پس از خاتمه ورشکستگی در صورتی می تواند مجددا به تجارت بپردازد که حکم به اعاده اعتبار وی صادر گردد . 4-3-3-2-2- آثار حکم نسبت به معاملات ورشکسته از آنجا که قاعده منع ورشکسته از تصرفات حقوقی در اموال خود به منظور حمایت از حقوق هیأت طلبکاران او می باشد نه نقص اراده یا حمایت از ورشکسته و طرف معامله او ؛ بنابراین مابین ورشکسته و طرف معامله او قواعد عمومی قراردادها موضوع ق.م. حاکم خواهد بود و قواعد در نظر گرفته شده در ق.ت. راجع به معاملات ورشکسته صرفا به غیر قابل استناد بودن معاملات مزبور برابر هیأت طلبکاران دلالت دارد . لذا آثار در نظر گرفته شده برای حکم ورشکستگی نسبت به معاملات ورشکسته صرفا از جانب هیأت بستانکاران قابلیت استناد دارد و ورشکسته و طرف معامله با او حق استناد به این آثار را ندارند . 4-3-3-2-2-1- معاملات قبل از تاریخ توقف ماده 424 ق.ت. معاملات تاجر ورشکسته را با احراز چهار شرط ذیل قابل فسخ اعلام نموده است : I : معامله قبل از تاریخ توقف انجام شده باشد . II : معامله برای فرار از دین یه به منظور اضرار به طلبکاران صورت گرفته باشد . III : بیش از یک چهارم قیمت حین المعامله ضرر وارد شده باشد . IIII : به هنگام تقاضای فسخ ، از وقوع معامله بیش از دو سال نگذشته باشد . مطابق ماده 424 ق.ت.، اگر طرف معامله تاجر ورشکسته قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد آن معامله فسخ نخواهد شد . پس از صدور حکم مبنی بر فسخ ، طرف معامله باید عین مال مورد معامله را به مدیر تصفیه تسلیم و قیمت حق المعامله مال را دریافت کند و اگر عین مال در تصرف وی نباشد باید تفاوت قیمت را بپردازد ( ماده 425 ق.ت. ) . اگر در دادگاه ثابت شود که معامله به طور صوری ( معامله یی که طرفین قصد واقعی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن را نداشته باشند ) یا مسبوق به تبانی ( سازش بین طرفین در خفا ) انجام گرفته است ، آن معامله باطل می شود و باید عین مال و منافع حاصله مسترد شود و اگر طرف معامله طلبکار شود جزء طلبکاران سهم خواهد برد ( ماده 426 ق.ت. ) . نکته : لازم به ذکر است که نتیجه هر کدام از فروض مندرج در مواد 424 و 426 ق.ت. متفاوت است . بنابراین به موجب ماده 425 ق.ت. شخصی که در معامله حسن نیت داشته است طلبکار هیأت طلبکاران ورشکسته می شود و قبل از تقسیم دارایی تاجر ، به آنچه پرداخت کرده است دست خواهد یافت ، در حالی که شخصی که به طور صوری یا با تبانی یعنی با سوء نیت معامله کرده است فقط می تواند به موجب ماده 426 ق.ت. جزء هیأت طلبکاران قرار گیرد ماده 218 ق.م. معامله با قصد فرار از دین را که به طور صوری انجام شده باطل اعلام می کند . به موجب این ماده بطلان مستند به صوری بودن می باشد و قصد فرار انگیزه معامله صوری . در نتیجه معامله صوری باطل و معامله به قصد فرار از دین بین دو طرف نافذ است ولی غیر قابل استناد در برابر ثالث بنابراین توضیحات ، حکم ماده 218 ق.م. در رابطه با معامله صوری مؤید حکم مندرج در ماده 426 ق.ت. می باشد. ماده 426 ق.ت. معامله مسبوق به تبانی را معادل معامله صوری دانسته است . در مورد معامله به قصد فرار از دین بر خلاف اطلاق ماده 218 ق.م.، چنان چه شروط مندرج در ماده 424 ق.ت. تحقق یابد ، آن معامله قابل فسخ می باشند مگر این که طرف آن معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد . توجه : حجر ورشکسته در انفساخ قراردادهای او بی تأثیر است ؛ هر چند که عقد جایز باشد. 4-3-3-2-2-2- معاملات بین تاریخ توقف تا صدور حکم برای امکان اعلام بطلان معاملات ورشکسته طبق ماده 423 ق.ت سه شرط لازم است : I : حکم ورشکستگی تاجر صادر شده باشد . II : معاملات احصاء شده در ماده مذکور توسط تاجر بعد از توقف صورت گرفته باشند . III : معاملات انجام شده مضر به حال طلبکاران باشند . معاملاتی که منطبق با موارد مذکور در ماده 423 ق.ت. نباشند ، علی الاصول صحیح می باشند مگر این که آن معاملات بر طبق ماده 426 همان قانون به طور صوری انجام گرفته و یا مسبوق به تبانی باشند . به موجب مفاد ر.و.ر. 561 – 28/3/1370 ه.ع.د.ع.ک.؛ چنان چه بعد از تاریخ توقف حکمی علیه تاجر متوقف در مورد بدهی او به بعضی از طلبکارانش صادر و اجرا شود کلیه عملیات اجرایی و نقل و انتقالاتی که متضمن ضرر سایر طلبکاران شود باطل است . هر چند که مطابق ماده 557 ق.ت. کلیه قراردادهایی که پس از تاریخ توقف تاجر منعقد شده باشد باطل می باشند ولی این ماده موجب نسخ ماده 423 آن قانون نشده و مضمون آن مربوط به ضمانت اجرای حقوقی یک سلسله اعمال جزایی مندرج در ماده 551 و بعد ق.ت. می باشد . به عبارت دیگر موضوع ماده 557 ق.ت. فقط در رابطه با معاملات موضوع مواد 551 تا 557 ق.ت. می باشد زیرا وقتی قانونگذار در مورد آثار معاملات تاجر ورشکسته سخن می گوید ( مواد 418 و 423 الی 426 ق.ت. ) حکم معاملات بعد از توقف تاجر ورشکسته را در ماده 423 ق.ت. بیان داشته و فقط برخی معاملات وی را باطل دانسته است . منطقی نیست که چند ماده بعد از آن در ماده 557 ق.ت. ماده قبل را نسخ کرده و کلیه معاملات وی را باطل بداند . از طرف دیگر ماده 557 ق.ت. در فصل سوم باب دوازدهم گنجانده شده که درباره جنحه و جنایاتی است که اشخاصی غیر از تاجر در امر ورشکستگی مرتکب می شوند از جمله این جرایم انجام معاملات بر روی اموال ورشکسته در موارد و اغراض پیش بینی شده در مواد مذکور می باشد . ماده 557 ق.ت. راجع به ضمانت اجرای حقوقی همین معاملات است . بنابراین ، قراردادهایی که نه مشمول ماده 423 ق.ت. می شوند نه مشمول ماده 557 ق.ت. صحیح می باشند مگر اینکه مطابق مواد 420 الی 426 ق.ت. قابل فسخ یا ابطال باشند ؛ زیرا وقتی با جمع شرایط مندرج در مواد اخیرالذکر معاملات تاجر قبل از توقف قابل فسخ یا ابطال باشد ، به طریق اولی معاملات مزبور ، با جمع همان شرایط از تاریخ توقف قابل فسخ یا ابطال خواهد بود ( دکتر اسکینی ، ربیعا ، ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته ، ص. 74 ) . 4-3-3-2-2-3- معاملات بعد از صدور حکم قانونگذار در ماده 418 ق.ت. مسامحتا عبارت « ممنوع است » را به جای « باطل است » به کار برده که استنباط غیر نافذ از آن برخلاف منظور قانونگذار است ( ن.م. مورخ 16/10/1352 : مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسایل مدنی ، از سال 1342 تا 1355 ، ص. 36، ش. 28 ) . دکتر ربیعا اسکینی معتقد است باید بین معاملات انجام شده ، قبل از اعلان حکم ورشکستگی و بعد از آن قابل به تفکیک گردید و تنها معاملات انجام شده پس از اعلان حکم ورشکستگی را می توان باطل اعلام کرد ؛ زیرا در صورت اخیر ، وجود سوء نیت از ناحیه اشخاص ثالثی که با تاجر ورشکسته وارد معامله شده اند مفروض است و اصولا قبل از اعلان حکم ورشکستگی اشخاص ثالث از ممنوع المعامله بودند تاجر آگاهی نداشته اند و بنابراین نمی توان به حقوق آنان خدشه وارد کرد و طلبکاران قبل از توقف را به آنها ترجیح داد. البته اینکه پس از اعلان حکم ورشکستگی نیز امکان استناد به عدم اطلاع و اثبات حسن نیت طرف معامله با ورشکسته وجود دارد یا خیر می تواند محل اختلاف قرار گیرد . اگرچه ماده 426 ق.ت. ترتیب بطلان قرارداد صوری یا مسبوق به تبانی را معین نموده است ولی به نظر می رسد در صورت بطلان قرارداد با ورشکسته به موجب ماده 418 ق.ت. طرف معامله با او نمی تواند وارد هیأت غرما گردد و صرفا پس از ختم ورشکستگی می تواند به شخص تاجر ورشکسته مراجعه نماید . شاید به همین دلیل است که قانونگذار به جای اعلام بطلان این نوع معاملات ، انعقاد آنها را ممنوع ساخته است . نتیجه گیری بطورکلی می توان گفت حق حبس وسیلهی اجباری اجرای عقد و نتیجه همبستگی دو عوض در قراردادهای معوض است. به عبارت دیگر حق حبس ارمغان تبادل عوضین است. بایع به این دلیل تعهد به دادن مبیع مینماید که می خواهد ثمن را به دست آورد و یا چون که مشتری در مقابل او تعهد به تحویل ثمن نموده است. روشن است که اگر بایع تعهد به تحویل مبیع به مشتری نماید، در حالیکه می داند وی ثمن را تأدیه نمی کند این امر غیر عقلائی است. اگربعد از عقد بیع، بایع دریابد که مشتری ثمن را تسلیم نمی کند در این حالت می تواند از حق حبس مبیع تا تأدیه ثمن استفاده ماید و چنانچه مشتری به طور کلی حاظر به تسلیم ثمن نباشد، وی می تواند عقد را فسخ نماید و همین حالت نسبت به مشتری در رابطه با بایع نیز جاری است. حق حبس در اکثر حقوق های مدون دنیا و کشورهایی که از حقوق پیشرفته تری برخوردار هستند یک نهاد حقوقی شناخته شده است ، در حالیکه در حقوق ایران و قوانین اسلامی، علت عهد را نپذیرفته اما آثار آن در حقوق اسلام و به تبع ان در ایران کاملاً ملموس و مشهود می باشد. از طرفی دیگر فقه غنی شیعه از تلاش و تکاپو هرگز بازنمانده با انکه هیچ گاه همانند امروز در رأس درت نبوده است تا اینکه مرجع سائل و اختلافات مالی و حقوقی باشد تا در صدد تدوین قوانین و مقررات مدون برای پاسخگویی به این دسته شبهات بر آید لکن فقها امامیه مباحثی مفصل را در کتب خود بدین مسائل اختصاص داده اند و آنچه را که در قوانین کشورهای پیشرفتهی آن زمان که تحت فرمانروایی حاکمان مسلمان اداره می شده و منبعی مهم برای گسترش و صدور اسلام به جای جای جهان بوده است، می توان جستجو کرد این است که دستمایه های آن فرهنگ و تفکرات، را به خوبی در منابع غنی شیعه می توان مشاهده کرد. حال اینکه از مطالعه اجمالی مطالب این نوشتار می توان به این جمع بندی رسید که اگرچه حق حبس به صورت یک قاعده کلی و تحت عناوین متفاوتی از آن نام برده شده است اما این دلیل بر آن نیست که حق حبس در حقوق تدوین شده کشورمان غیر قابل پذیرش بوده باشد بلکه قابل تأمل است که قانونگذار به پیروی از فقهای شیعه بعضی از قواعد عمومی از قبیل حق حبس در معاملات معوض را در مواد مربوط به عقد بیع بیان کرده است. پیشنهاد در انتها به نظر می رسد این بحث دقت نظر بیشتری در شرح و تفصیل مواد قانونی مدنی کشور عزیزمان ایران اسلامی برای گسترش مبانی حق حبس در قوانین داخلی توسط دکترین حقوقی را می طلبد و پیشنهاد میگردد قانوگذار با بهره مندی از نظرات دکترین حقوق مدنی کشور و با پیروی و استفاده از نظر فقهای امامیه که در حد توان در این رساله بدان اشاره شده، و همچنین با توجه به قوانین کشورهایی چون فرانسه که در تدوین قوانین مدنی موفق تر ظاهر شده اند، با تشکیل هیئتی متشکل از دکترین حقوق و علمای فقه اقدام به بازنگری قانون مدنی فعلی نموده و با مشخص نمودن نقاط مبهم، مسکوت، ضعف و قوت آن، با رسیدن به نظر اجماعی، اقدام به تصویب اصلاحیه و یا قوانین روشن در این زمینه نماید. فهرست منابع قرآن کریم الف) منابع فارسی: اسکینی،ربیعا:حقوق تجارت،برات،1373،انتشارات مجد،تهران،چاپ اول . اسکینی،ربیعا:ورشکستگی و تصفیه امور ورشکسته،1376،انتشارات سمت،تهران،چاپ اول . امامی،سید حسن:حقوق مدنی،1364،انتشارات اسلامیة،چاپ چهارم،ج2,1 . اسپرهم،کاظم،رأی شماره ی 187-28/1/1317 شعبه چهارم دیوان عالی کشور . باقری.طباطبائی،ا.م،1384،حق حبس،فصلنامه مطالعات اسلامی،شماره67 . بروجردی عبده،محمد:حقوق مدنی،1329،چاپ علمی تهران،ج1 . بوشهری،جعفر:نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی،شماره3 . پاد ابراهیم:حقوق کیفری اختصاصی،1352،چاپخانه دانشگاه تهران،پاپ سوم،ج1 . جعفری لنگرودی، محمد جعفر: حقوق تعهدات،1363،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ اول،ج1 . جعفری لنگرودی، محمد:دایره المعارف علوم اسلامی،1363،انتشارات دانشگاه تهران،ج1 . جعفری لنگرودی، محمدجعفر: ترمینولوژی حقوقی،1368،انتشارات گنج دانش،چاپ چهارم . دهخدا،علی اکبر:فرهنگ و لغت نامه دهخدا . ذو المجدين، زين العابدين: فقه و تجارت، 1326، انتشارات دانشگاه تهران، تهران . شمس،عبداله: آیین دادرسی مدنی، بی تا.ج3 . شهیدی، مهدی:آثار قرادادها و تعهدات، 1382، نشر مجمع علمی فرهنگی مجد، چاپ اول، ج 3 . شهیدی،مهدی:حقوق مدنی3،تعهدات، 1380،انتشارات مجد، تهران،چاپ اول . شهیدی،مهدی،حقوق مدنی 6،عقودمعین1، 1383، انتشارات مجد، تهران،چاپ دوم،ج1. صفری، محمد، ورشکستگی(نظری و عملی):بی تا، بی جا . طاهری،حبیب اله:حقوق مدنی،1357،چاپخانه دفتر انتشارات اسلامی،چاپ اول،ج4 . عدل، مصطفی(منصور السلطنه):حقوق مدنی،1354،انتشارات امیرکبیر،چاپ هشتم . غروی اصفهانی،محمدحسین:حاشیة المکاسب،1377، حوزه علمیه،دفتر تبلیغات قم، مرکز انتشارات،قم،ج 1و2و3 . فراهانی،قائم مقام: ورشکستگی و امورتصفیه،1368،انتشارات دانشگاه تهران، تهران . فیروزآبادی ،مجدالدینمحمد بن یعقوب:القاموس المحیط،1344ﻫ،نشرالحسنیةالمصریة،چاپ2 . قانون تجارت،مصوب1303 هـ.ش،موسسه انتشارات آگاه،1385،چاپ 46، . کاتوزیان،ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،1377،نشر دادگستر،تهران . کاتوزیان، ناصر:دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی(قرارداد ایقاع)،1385، شرکت سهامی انتشار، تهران، چاپ11 . کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،عقود معین،1371،شرکت انتشار،چاپ چهارم،ج1 . کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها،1364،انتشارات بهنشر،چاپ اول،ج1و3و4. کاتوزیان،ناصر:حقوق مدنی،معاملات معوض(عقود تملیکی)،1368،انتشارات یلدا،چاپ سوم،ج1 . کاتوزیان،ناصر:دوره مقدماتی حقوق مدنی(اعمال حقوقی-قرارداد-ایقاع)،1371،شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا،چاپ دوم،ج1 . کاشانی،سیدمحمود:جزوهحقوق مدنی7،انتشاراتدانشکدهحقوق دانشگاهشهیدبهشتی،دوره کارشناسی،سالتحصیلی64-63. متین،احمد:مجموعه رویه قضائی،1330،تهرات،بخش حقوقی مشتمل بر نظریات دیوان عالی کشور ازسال1311تا 1330. محقق داماد،سید مصطفی:حقوق قراردادها درفقه امامیه،1389،پژوهشگاهحوزه ودانشگاه باهمکاریانتشاراتسمت،قم،ج2. محقق داماد، سید مصطفی:حقوق خانواده،1379، انتشارات سمت، تهران، چاپ اول، ج1. محقق داماد، سید مصطفی:حقوق قراردادها در فقه امامیه،1379، انتشارات سمت،تهران، ج1 . مکی،محمد بن محمد،القواعد و الفوائد،تر:دکترسید مهدی صانعی، 1372، انتشارات دانشگاه فردوسی، مشهد، ج1 . موسوی الخمینی،روح الله:تحریر الوسیله،1380،دارالعلم،قم،ج2 . ن.م.مورخ6/8/1346،مجموعهنظرهایمشورتی اداره حقوقی وزارت دادگستری در زمینه مسایل مدنی،ازسال1342تا 1355. نفیسی،سعید:فرهنگ فارسی به فارسی . ب) منابع عربی: ابن ادريس حلي، محمد بن منصور بن احمد:السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، 1417ق، مؤسسه نشر اسلامي، قم، چاپ دوم، ج2. ابن منظور،محمدبن مکرم:لسانالعرب، 1997م،دارصادر،بیروت،چاپ4 . اراکی،محمد علی:کتاب البیع،1415هـ.ق،موسسه اسماعیلیان،قم،چاپ اول،ج2. اردبیلی،احمدبن محمد(مقدس اردبیلی):مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الذهان،چاپ سنگی، قم. اردكاني يزدي، مرتضي: غنية الطالب في الحاشية علي المكاسب، 1364، چاپخانه علميه، قم، چاپ اول، ج5. الجمال،مصطفی:احکام الالتزام، 1991م، مکتبه الجار الجامعیه. الحسینی الروهانی،سید محمد صادق:فقه الصادق تعلیقه علی المکاسب،1389هـ.ق،مطبعه علمیه،قم،ج6و14. السنهوری بیک،عبدالرزاق:الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید،1960م،دارالاحیاء التراث العربی،بیروت،لبنان،ج2. السنهوری بیک،عبدالرزاق:مصادر الحق فی الفقه الاسلامی،بی تا،دارالحیاء التراث العربی،بیروت،لبنان،ج2. السنهوری، عبدالرزاق احمد: نظریة العقد، 1998م-1377، منشورات الحلبی الحقوقیه،بیروت،لبنان . الغروی النائینی،میرزامحمدحسین:تقریرات(تعلیقهغرویبرمکاسب)،1373هـ.ق،مکتبه البوذر جمهری،چاپخانه حیدری،ج2. الموسوی الخمینی،روح اله(امام خمینی):کتاب البیع،1363،موسسه اسماعیلیان،قم،جلد5. انصاری،شیخ مرتضی:مکاسب، 1374،انتشارات دهاقانی،قم،چاپ سوم،ج3و6 . آل کاشف الغطاء، محمد حسین:تحریرمجلة الاحکام،شرح مجله الاحکام العدلیه،1361هـ.ق،تهران،ج 1,2. بحرانی،یوسف بن احمد:الحدائق الناضره فیاحکام العترة الطاهره،1410هـ.ق،قم،موسسه نشر اسلامی،چاپ اول،ج18,19 . جبعیعاملی،زینالدینبننورالدین(شهیدثانی):روضهالبهیهفیالشرحلمعهالدمشقیه،1396هـ.ق،دارالعالم الاسلامی،بیروت،ج3. جوهری:الصحاح في اللغة.تح: أحمد عبد الغفور عطار،1990م،نشر دار العلم للملايين،چاپ4 . جیلانی قمي،ميرزا ابوالقاسم:جامع الشتات،1317هـ.ق،موسسه کیهان،چاپ اول،ج1,2. حاشیه رد المحتار علی الدر المختار(شرح تنویر الابصار)،1386هـ.ق،دارالفکر،بیروت،لبنان،چاپ دوم،ج3. حسینی عاملی، سید محمد جواد: مفتاح الکرامة،1424 ق، مؤسسه نشر إسلامی،قم،چاپ اول، ج12. حسینی مراغی، میرفتاح:العناوین الفقهیة،1418هـ.ق،مؤسسة النشر الإسلامی،قم،چاپ1،ج2. حلی،یوسف بن مطهر (علامه حلی):تذكرة الفقهاء،1420هـ.ق،بیروت،موسسه آل البیت(ع) الاحیاء التراث،چاپ اول،ج10 . خطاب،وهبه:احکام الالتزام بیع الشریعة الاسلامیه و القانون،1983م،قاهره،دارالفکر العربی،چاپ اول. خوانساري،سيد احمد:جامع المدارك في شرح المختصر النافع،1405هـ.ق،موسسه اسماعیلیان،قم،چاپ سوم،ج3. خوئی، سید ابوالقاسم: محاضرات فی الفقه الجعفری، 1419، (تقریرات توسط اسحاق فیاض)،مؤسسة النشر الإسلامی، قم،چاپ اول،ج2. خوئی،سید ابوالقاسم:مصباح الفقاهه فی المعاملات،1412هـ.ق،دارالهادی،بیروت،لبنان،ج7,3,2 . سرخسی،شمس الدین:المبسوط،1986م،مجلدات 12و13،دارالمعرفه،بیروت، لبنان،ج13. شهید ثانی، زین الدین بن علی بن احمد عاملی: الروضه البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه، 1410ق، منشورات مکتبة الداوری، قم، چاپ اول، ج3. شهیدی تبریزی،حاج میرزافتاح:هدایه الطالب الی اسرار المکاسب،1375هـ.ق،طبع تبریز. طباطبایی یزدی،محمد کاظم:حاشیة المکاسب،1406هـ.ق،تصحیح سید مهدی شکس الدین،چاپ سنگی،ج1. طباطبائی، سید علی: ریاض المسائل فی بیان الاحکام بادلائل، 1419ق،مؤسسه نشر إسلامی، قم، چاپ اول، ج5. طباطبائی،سید علی:ریاض المسائل فی بیان الاحکام بادلائل،1404هـ.ق،مطبعه الشهید،قم،ج8. طوسي، (شيخ)، ابو جعفر محمد بن حسن: المبسوط، 1387ق، مكتبة مرتضوي، تهران. عبدالباقی،عبدالفتاح:احکام القانون المدنی المصری،1950م،تأمینات الشخصیه و العینیه،چاپ اسکندریه. قزوینی،حاج ملاعلی:صیغ العقود و الایقاعات،1369،انتشارات دفتر مرکزی جهاد دانشگاهی،چاپ اول. كركي، علي بن حسين (محقق ثاني): جامع المقاصد في شرح القواعد، 1411ق، مؤسسه آل البيت (ع) لاحياء التراث، بيروت، چاپ اول، ج5. کاسانی، علاء الدین ابی بکرمسعود: بدائع الصنایع فی الترتیب الشرایع،1986م،دارالکتب العلمیه، بیروت،لبنان،چاپ دوم،ج5. مامقانی،شیخ عبداله:مناهج المتقین،بی تا،چاپ نجف. مصطفى احمد زرقاء: المدخل الى نظریة الالتزام العامة فى الفقه الاسلامى، دمشق 1420/1999. مطیعى، محمدنجیب: التكملة الثانیة، المجموع: شرح المُهَذّب، (بی‌تا.)، دارالفكر، بیروت،ج9. ملکی عاملی،محمد بن جمال الدین(شهید اول): الدروس الشرعیه فی الفقه الامامیه،1398ه.ق،انتشارات صادقی،قم،ج3. موسوی بجنوردی، سید حسن: القواعد الفقهیة، 1419ق، نشر الهادی، قم، چاپ اول، ج2و3 . نائینی،میرزا حسن(مرحوم نائینی):منیه الطالب،بی تا،چاپ سنگی،چاپخانه حیدری،تهران،ج3,2,1 . نجفي،محمد حسن:جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام،1365،دارالکتب الاسلامیه،چاپخانه حیدری،تهران،چاپ هشتم،ج22، 23، 25. Abstract Contractual Obligations To Enforce Lien Is One Of The Methods Of Guaranteed. Lien Arising From The Confrontation Has Been Replaced And The Replacement Of Contracts That  The Result Is While The Execution Of a Contractual Obligation Not To Act, The Other Party To Refrain From Performing The Contract And  In Case Of Refusal Obligation Or Commitment On The Obligation Or Both Is Controversial. However, As The Sales And Lease Contracts, In All Legal Systems ,Lien Is Done, Undoubtedly, The Fulfillment Of Every Contract It Also Includes Tasks On Both The Law And Give Them Options Such Lien Is a Legal Transaction Switching Occurs Frequently. It Was Initially Thought To be This Interpretation Is Just A Legal Term That Is Used In Legal Matters, But Traditionally Been Among Jurists And Is Discussed In Detail; The Present Document Has Been Trying Problems That May Be Associated With Supplier And Customer Obligations Arise And Discussions About The Lien, Creating Quality And The Loss Of It; Terms Of Lien And How They Plan To End The Lien Rules And Regulations Adopted By The Precepts Of Our Legal System Is Consistent , For Them To Be Listed.The Effect In The First Quarter Of Expression And Other Basic Concepts Of Lien.The Second Chapter Explains The Legal And Jurisprudential View Of The Nature And Principles Of Lien Has Been.In The Third Chapter Of Genesis Lien From The Perspective Of Islamic Law And Jurisprudence.In The Final Chapter Of Lien Actions And Causes Of Its Decline Are Analyzed. Finally, The Expression Of These Cases Come To The Conclusion That Sales Agreements Born Of The Alization Of Substitutes Lien And Vehicle Required To Perform The Contract. In Other Words, Putting The Correlation Between The Two Swap Agreements And Exchange Is Gratuitous . This Descriptive -Analytical Study Based On Literature - Done. Keywords: Right , Detention , Contracts , Exchange