دانلود مبانی نظری تناسب جرم و مجازات (docx) 83 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 83 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

خلاصه ای از کار: - اهمیت تناسب جرم با مجازات مجازات متناسب با جرم، مجازاتی است که به تصریح درجات عدم تأیید اجتماعی رفتار مجرمانه پرداخته و مقدار قبح‌ عمل را به زعم جامعه معلوم سازد. سزادهی‌ در طول تاریخ با قرائات مختلفی بیان شده است؛توجیهاتی مثل جبران دین، الغای جرم، تهذیب‌ مجرم، اصلاح امتیاز ناعادلانه، ارضاء احساسات و انتقال پیام سرزنش. اگر مجازات را عاملی برای جبران و ادای دین مجرم به جامعه بدانیم از آنجا که جرم شدیدیتر بدهی سنگین‌تری ایجاد می‌کند پس جبران آن نیز باید به همان نسبت سنگین‌تر باشد؛چنانچه‌ مجازات کردن مجرم را باعث الغاء و محو جرم بدانیم، بدیهی است مقدار آسیبی که برای الغای جرم‌ وارد می‌شود باید متناسب با مقدار آسیبی باشد که از جرم حاصل آمده تا بتواند آن را محو کند؛ همچنین در راستای توجیه مجازات مبتنی بر تهذیب معنوی مجرم، می‌توان گفت اگر مجازات راهی‌ برای فلاح و رستگاری مجرم است مقدار مجازاتی که برای تطهیر معنوی و روحانی مجرم لازم‌ است باید متناسب با اثر سوئی باشد که جرم بر روحیه مجرم بر جای گذاشته است؛در صورتی که‌ با مبنای فایده‌گرایانه، مجازات متناسب، مجازاتی است که بتواند مجرم را از ارتکاب جرم باز دارد، او را ناتوان سازد یا اصلاح. کند. از آنجا که این مقدار مجازات مکن است از حد استحقاق مجرم تجاوز کند به بی‌عدالتی در مجازات دامن‌ خواهد زد ضمن اینکه مجازات شدیدتر از حد استحقاق عواقبی را نظیر افزایش گذشت ضابطان و قضات، بی‌تأثیری،  تغییر شکل جرم، ارتکاب جرائم دیگر برای فرار از آن و در برخی موارد ارزش یافتن جرم به همراه خواهد داشت‌ (آزمایش، 1352). ........................ -جایگاه اصل در مقررات لزوم متناسب بودن جرم و مجازات را می‌توان هم در سطح قوانین ملی و هم در سطح مقررات‌ بین‌المللی بررسی کرد: برای جایگاه تناسب در مقررات ملی قوانین کشورهای مختلف به دو صورت با این موضوع برخورد نموده‌اند؛در برخی قوانین به‌ صراحت بر متناسب بودن جرم و مجازات تأید شده است و در برخی دیگر از طریق تأکید بر اعمال‌ مجازات‌های انسانی و متعارف، تناسب جرم و مجازات پیش‌بینی گردیده است. برای قوانین از نوع اول می‌توان به قانون عدالت کیفری 1991 انگلستان اشاره کرد. در این‌ قانون اصل تناسب معیار راهنما برای تشخیص شدت مجازات است‌. به‌ گونه‌ای که در مواد 2(2)(الف)، 6(2)(ب)و 81(2)(الف)در خصوص مجازات‌های مختلف به‌ متناسب بودن با شدت جرم تأکید شده است. در قانون تعیین مجازات1991 استرالیا نیز یکی از اهداف مجازات تحمیل مجازات عادلانه عنوان شده است ماده 5(1)(الف)و اینکه در مجازات‌ مجرم دادگاه باید شدت جرم، ماده 5(2)(ج)، و مسئولیت مجرم ماده 5(2)(د)را در نظر بگیرد. ....................... - اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها حقوق جزاء از اصولی پیروی می کند که هر کدام از این اصول هدف ایجاد نظم اجتماعی و حمایت از حقوق فردی و اجتماعی را تعقیب می نماید از مهمترین این اصول ، اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها بوده که حاصل اصل قانونی بودن حقوق جزاست این اصل که در حقوق بین الملل ( بند ۲ ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر ) و نیز شرع مقدس و تعالیم اسلام (قاعده قبح عقاب بلا بیان ) به رسمیت شناخته شده در حقوق ایران طی اصول ، ۲۲،۲۳،۲۵،۳۲،۳۶،۳۷،۱۵۹،۱۶۶و ۱۶۹ قانون اسلامی و مواد ۲و۱۱ قانون مجازات اسلامی مبنای قانونی خود را یافته است .در تعارض اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها با اصل ۱۶۷قانون اساسی ونیز ماده ۲۱۴ قانون آئین دادرسی کیفری نظرات مختلفی از جانب حقوقدانان مطرح شده که هر کدام سعی در حل تعارض و ارائه راهکار نموده اند . به موجب اصل ۳۶ قانون اساسی ( حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و بموجب قانون باشد ) این اصل که با قید کلمه تنها تاکید مطلق بر اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها دارد. واژه جرم در علوم مختلف دارای معانی متفاوت است مثلا " در علوم دینی که با تعابیری مانند ذنب ، اثم ، معصیه و...نامگذاری شده و به معنای تخلف از اوامر و نواهی شارع است با مفهوم جرم در علوم جامعه شناسی و روانشناسی متفاوت است .همین مفهوم در علم حقوق تعریفی دیگر دارد۰ مواد ۲ و ۱۱ قانون مجازات اسلامی هم که به تعریف جرم پرداخته و آنرا فعل یا ترک فعلی دانسته که در قانون برای آن مجازات تعیین شده و عنوان می دارد: مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی بموجب قانونی است که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعلی را بموجب قانون موخر جرم و قابل مجازات ندانسته و قانون لاحق را صرفا" در موارد تخفیف یا عدم مجازات حاکم می داند ، نیز صحه بر اصل موصوف میگذارد. قاعده مشهود فقهی قبح عقاب بلا بیان نیز مشتمل بر همین معناست که مفهوم آن زشتی و قباحت مجازات است در صورتی که قبلا"از طرف مولی مورد تذکر قرار نگرفته باشد که مولی از این صفت مبراست (صانعی، 1380). .................. - نتایج و آثار اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها این اصل مترقی که پذیرش و عمل به آن حافظ حقوق مردم در قبال دستگاه حاکم و تامین کننده آسایش فکری و اجتماعی و اقتصادی مردم است آثاری درپی دارد که عبارتند از : الف ) عطف به ماسبق نشدن مقررات جزایی : در صورتی که اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها ملاک عمل قرار گیرد قهرا" قوانین مستوجب کیفر به ماسبق معطوف نمی گردد . هر چند حقوق ما تا حد زیادی متاثر از شرع و فقه است لیکن فقهی صرف نبوده و در حقوق مدون قاعدتا" قوانین جهت آینده وضع می شود ( ماده ۴ قانون مدنی) و در موارد جزایی نمی توان عملی که در گذشته صورت گرفته و برای آن مجازاتی معین نشده با قانون جدید حاکی از جرم انگاری آن عمل مورد عقوبت و کیفر قرارداد لذا ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی در این مورد تعیین تکلیف نموده، ، استثنایی که در این ماده قید شده و منطبق با اصول مترقی حقوق می باشد مواردی است که شامل تخفیف یا عدم مجازات باشد یعنی قانون جزایی اخیر التصویب در صورتی به گذشته قابل سرایت است که یا از لحاظ مجازات ضعیف تر از قانون حاکم در زمان وقوع جرم باشد یا مبتنی بر عدم مجازات عمل ارتکابی است که در این صورت قانون به گذشته یا ما سبق شمول و عطف دارد .این امر با فطرت و طبیعت انسان هم سازگار است (کرجی، 1358). ............................ -اصل تساوی مجازات‌ها اصل تساوی مجازات‎ها بدین معناست که در مورد مجرمینی که در شرایط مشابه مرتکب جرم مشابه شده‌اند، باید مجازات مشابه و متساوی تعیین شود. اختلاف طبقه اجتماعی و امتیازات شخصی، نژادی، مقام علمی، شغل و ثروت نمی‌تواند موجب اختلاف و تفاوت مجازات شود. قانون کلی و عمومی بوده و شخص یا فرد معینی را نمی‌شناسد. اصل تساوی در مجازات‎ها، تبلور اصل مساوات در برابر قانون؛ در حوزه قوانین کیفری است. همة افراد در مقابل قانون با همدیگر مساوی هستند و اجرای کیفر بدون توجه به موقعیت افراد باید انجام شود. (نوربها، 1380). -جایگاه اصل تساوی در نظام‎های حقوقی بین المللی به اعتقاد ژان پرادل در میان اندیشمندان حقوق کیفری، بکاریا پس از منتسکیو، در فصل 27 رساله جرایم و مجازات‎ها بر این اصل تاکید کرده و می‌گوید:«مجازات‎ها باید برای نخستین و آخرین نفر از شهروندان یکسان باشد.» او بر خلاف برخی مکاتب کلاسیک که از کیفر نابرابر برای نجیب زاده و رعیت سخن می‎گفتند، معتقد بود: «اندازه کیفر تابع احساسات بزهکار نیست. بلکه تابع خسارات عمومی است، به طوری که هر چقدر عامل آن دارای امتیازات بیشتری باشد، میزان آن نیز قابل توجه‎تر خواهد بود. اصل برابری مجازات‎ها تنها یک امر اعتباری است. زیرا در عمل هر فرد از آن برداشت خاص خود را دارد.» ............... - اصل فردی بودن مجازاتها طبق این اصل مجازات فقط باید بر مجرم اعمال گردد، نه بر اعضای خانواده و خویشان او، آثار مجازات نیز باید به مجرم محدود شود و نباید به اشخاص ثالث سرایت کند. ( محسنی؛ 1376). شخصی بودن مجازات بدین معناست که تنها کسی که به صورت مستقیم یا با همکاری وی جرمی ارتکاب یافته است باید مجازات شود و خانواده، اقوام و دوستان وی نباید به خاطر جرمی که انجام داده است، مجازات شوند. «این خصیصه در واقع عکس العملی است که نسبت به سنت سدة قدیم و حکومت استبداد کبیر فرانسه ابراز شده است، عدل و انصاف اقتضاء می کند که مجازات منحصراً دامنگیر شخص مجرم شود و به نزدیکان و اقرباء او سرایت نکند.... از بین حقوقدانانی که صاحب فرضیه علمی بودند ژوزف دومستر مخالف شخصی بودن مجازاتها بوده ولی در حقوق عمومی سدة معاصر، اصل شخصی بودن مجازاتها رسماً اعلام گردید.»(علی آبادی ،1367، ص134) لازم به یادآوری است که «اگر چه اصل شخصی بودن مجازاتها صرف اعمال کیفر در مورد بزهکاران را مورد توجه قرار می دهد، اما نباید نادیده انگاشت که به هر تقدیر مجازات مجرم نمی تواند نسبت به خانواده او بی اثر باشد. » (نوربها، 1380) ............................ - جایگاه اصل فردی کردن مجازاتها در حقوق قضایی ایران در حقوق کیفری ایران همراه با حقوق عرفی ابزارهای متفاوتی ، برای تطبیق هرچه بیشتر مجازات با شخصیت  مجرم بکار می رود. ابزارهای فوق را می توان در سه مرحلة پیش از قضاوت، حین قضاوت و پس از قضاوت مورد تحلیل قرار داد. - فردی سازی پیش از مرحلة قضاوت : برخی از اقدامات در این مرحله در واقع معد فردی سازی برای مراحل بعدی است و برخی فی نفسه نوعی فردی سازی محسوب می شوند. ...................... - چگونگی ایجاد تناسب بین جرم و مجازات از ديرباز تا كنون دو مساله هميشه مورد توجه انسانها بوده است . يكي آنكه فلسفه ي مجازات چيست و چرا بايد مجازات كرد و ديگر آنكه در صورت ضرورت مجازات، چگونه و به چه مقدار بايد مجازات نمود. در پاسخ به سوال دوم كه همان موضوع توزيع مجازات مي باشد، نظريات و آراي متعددي ارائه گرديده است و در اين راستا مكاتب مختلف راهكارهاي مختلفي ارائه نموده اند. يكي از اين نظريات كه گذر زمان و تضارب آراء، آن را به عنوان يك اصل و قاعده ي انكارناپذير در آورده است، اصل تناسب جرم و مجازات مي باشد كه نتيجه روح عدالت طلبي بشر مي باشد. به موجب اين اصل ميزان مجازات مي بايست تابعي از ميزان شدت جرم ارتكابي باشد. جرم شديد، مجازات شديد و جرم خفيف، مجازاتي خفيف مي طلبد. اين عادلانه نخواهد بود تا فردي كه جرم او نتايج زيان آور فراواني در نقض نظم اجتماعي و ارزشهاي مورد قبول جامعه داشته است. برابر يا كمتر از كسي مجازات شود كه جرمش نتايج ضعيف تري داشته و از شدت كمتري برخوردار است. اين بي عدالتي نمي تواند زمينه ساز نظامي عادلانه باشد. اين اصل در اديان مختلف آسماني و به خصوص در دين مبين اسلام نيز مورد توجه قرار گرفته است. ..................... - تطبیق مجازات با جرم پس از گذشتن از مراحل اوّل و دوّم ایجاد تناسب، نوبت به آخرین مرحله یعنی تطابق دادن‌ مجازات‌ها با جرائم می‌رسد. این تطابق هم به لحاظ مقایسه‌ای است و هم غیر مقایسه‌ای. 1- تناسب مقایسه‌ای: اگر مراتب جرائم و مراتب مجازات‌ها را به دو نردبان تشبیه کنیم، در این مرحله باید پله‌های این دو نردبان را با یکدیگر مرتبط سازیم یعنی باید شدیدترین طبقهء مجازات‌ها را برای شدیدترین طبقهء جرائم در نظر گرفت و برای طبقات پایین‌تر نیز به همین ترتیب‌ عمل نمود. ناگفته نماند که تشبیه درجه‌بندی به نردبان به معنای آن نیست که فاصلهء هر جرم یا مجازات با جرم یا مجازات طبقهء قبلی یا بعدی خود یکسان و شبیه پله‌های نردبان باشد. منطق به ما می‌گوید که طیف وسیع جرائم و مجازات‌ها را نمی‌توان مثل دندانه‌های شانه به طور مرتّب و یکسان‌ کنار هم چید. تطبیق این‌گونه جرائم با مجازات‌ها را اصطلاحا تناسب مقایسه‌ای‌1جرم و مجازات‌ گویند. منظور از تناسب مقایسه‌ای، متناسب بودن مجازاتی برای جرمی با در نظر گرفتن مجازات‌ سایر جرائم است. تناسب مقایسه‌ای در واقع همان تناسب درونی مجازات‌ها با جرائم است به عنوان‌ مثال اگر برای سرقت 5 سال حبس تعیین شد، مجازات قتل عمدی باید بیشتر از این باشد. ............... - جايگاه اصل تناسب جرم و مجازات در مكاتب مختلف حقوقي فلسفه مجازات ريشه اصلي، در تحولات مربوط به انعطاف پذيري يا عدم انعطاف قوانين كيفري مي‌باشد. به عنوان مثال اگر معتقد باشيم كه كيفر داراي نقش بازدارندگي است، قوانين كيفري براي ايفاي نقش به سمت شدت مي‌گرايد ولي اگر معتقد باشيم كارايي مجازات بيشتر با ترسي كه ايجاد مي‌كند اندازه‌گيري مي‌شود نه با شدت در اجراي آن، در اين صورت قوانين كيفري بايد به گونه‌اي انعطاف پذير تنظيم گردند. هم چنين اگر كيفر را به عنوان يك ابزار اصلي و نخستين مورد توجه قرار ندهيم، حاصل اين خواهد بود كه نظام كيفري از سياست مجازات گريزي استفاده خواهد كرد و نه مجازات گرايي و نتيجه منطقي چنين سياستي اجتناب از وضع مجازات‌هاي پي در پي در قوانين كيفري است. .................... - ديدگاه‌هاي مكاتب معاصر در خصوص تناسب جرم و مجازات - مكتب اصالت تحصل: آموزه اين مكتب بر پايه استقرار و تجربه استوار است. هدف اين مكتب، مطالعه تحققي بزه به مثابه فعلي انساني با مشاهده انسان مرتكب و محيط رفتار او مي‌باشد. نتيجه‌اي كه پيروان اين مكتب از تجربه‌هاي خود درباره انسان بزه‌كار به دست آورند، سرانجام به نفي هر گروه تصور پيشين درباره انسان كه مكتب حقوق كيفري كلاسيك او را برخوردار از انديشه و احساس و مختار و اخلاقا مسئول اعمال خود مي‌ديد انجاميد. به نظر طرفداران اين مكتب، بزهكاري پيش از آنكه به طور خاص پديده‌اي انساني باشد، در طبيعت نيز به همان اندازه كه در ميان انسان‌ها گسترده است به چشم مي‌خورد درباره مسئوليت كيفري، اين مكتب عقيده دارد كه انسان شخصيتي جسماني و رواني است كه طبيعت او از عناصر وراثتي تن و روان سرشته شده است و در محيط رشد و تغيير مي‌يابد. بنابراين امكان ندارد هيچ اراده و نيروي رواني بيرون از عنصر اندامي تصور كرد، در حاليكه اين نيرو خود پيامد و كاركرد همان اندام بيش نيست و ممكن نيست نباشد. بنابراين بايد هر گونه سياست كيفري كه بر پايه مسئوليت اخلاقي بزهكار و عنصر تقصي استوار است ترك كرد و از اين پس مسئوليت اجتماعي انسان را تنها به دليل آنكه در جامعه زندگي مي‌كند جايگزين آن نمود. درباره هدف از اجراي كيفرهاي اعتقاد بر اين است كه رنج و آزار هدف واقعي كه منظور نظر است همراه مي‌باشد، يعني خود افرادي كه همانند پذير نيستند. به طور كلي در بحث پيرامون حق كيفر، مكتب تحصيلي با مكتب اصلي كه حق كيفر جامعه را توجيه مي‌كند پذيرفته است، مسئوليت اخلاقي بزهكار است. در حاليكه اصالت تحصيل مسئوليت اخلاقي را مردود مي‌داند. اين مكتب براي اجراي كيفرها سه نوع فايده در نظر گرفته است. ................... - عدالت استحقاقي و دادرسي منصفانه در مدل عدالت محور مدل عدالت محور براي نخستين بار در آمريکا و به عنوان انتقادي به مدل بازپروري شخصي شده مکتب تحققي ظهور کرد. کميته خدمات دوستان آمريکايي5 در سال 1971 گزارشي را تحت عنوان «تنازع براي عدالت»6 چاپ کرد. اين گزارش اولين اظهار نظر مکتوب در مورد مدل عدالت بود. نويسندگان در اين گزارش ادعا کردند که مدل بازپروري از نظر تئوري اشتباه، از نظر اجرايي تبعيض آميز و با بسياري از مفاهيم عدالت ناسازگار است. اشتباه بودن تئوري اين مکتب از آنجا ناشي مي‌شد که مدل بازپروري شخصي شده معتقد بود که جرم ناشي از يک عامل دروني است و حال آنکه واقعيت اين بود که علل ساختاري جرم ناشي از نظام اجتماعي بود. از نظر اجرايي تبعيض آميز بود زيرا اختيارات فراواني که مکتب تحققي در اختيار کارشناسان مي‌گذاشت در عمل موجب مي‌شد که بزهکاران از بسياري از حقوق اجتماعي خود محروم شوند. و در آخر اينکه مدل اصلاح و درمان با اصول عدالت منطبق نبود زيرا فقدان دادرسي عادلانه و تناسب مجازات با جرم در اين مدل ناقض حقوق شهروندي و برخورد متناسب با جرم بود. (کاواندینو و دیگنان، 1993). افزون بر اين، چنين به نظر مي‌رسد که عقيده مکتب تحققي مبني بر غير عقلاني و غير مسوول بودن بزهکاران ناقض کرامت انسان بود. (گارلند و داف، 1994). - اهمیت تناسب جرم با مجازات مجازات متناسب با جرم، مجازاتی است که به تصریح درجات عدم تأیید اجتماعی رفتار مجرمانه پرداخته و مقدار قبح‌ عمل را به زعم جامعه معلوم سازد. سزادهی‌ در طول تاریخ با قرائات مختلفی بیان شده است؛توجیهاتی مثل جبران دین، الغای جرم، تهذیب‌ مجرم، اصلاح امتیاز ناعادلانه، ارضاء احساسات و انتقال پیام سرزنش. اگر مجازات را عاملی برای جبران و ادای دین مجرم به جامعه بدانیم از آنجا که جرم شدیدیتر بدهی سنگین‌تری ایجاد می‌کند پس جبران آن نیز باید به همان نسبت سنگین‌تر باشد؛چنانچه‌ مجازات کردن مجرم را باعث الغاء و محو جرم بدانیم، بدیهی است مقدار آسیبی که برای الغای جرم‌ وارد می‌شود باید متناسب با مقدار آسیبی باشد که از جرم حاصل آمده تا بتواند آن را محو کند؛ همچنین در راستای توجیه مجازات مبتنی بر تهذیب معنوی مجرم، می‌توان گفت اگر مجازات راهی‌ برای فلاح و رستگاری مجرم است مقدار مجازاتی که برای تطهیر معنوی و روحانی مجرم لازم‌ است باید متناسب با اثر سوئی باشد که جرم بر روحیه مجرم بر جای گذاشته است؛در صورتی که‌ با مبنای فایده‌گرایانه، مجازات متناسب، مجازاتی است که بتواند مجرم را از ارتکاب جرم باز دارد، او را ناتوان سازد یا اصلاح. کند. از آنجا که این مقدار مجازات مکن است از حد استحقاق مجرم تجاوز کند به بی‌عدالتی در مجازات دامن‌ خواهد زد ضمن اینکه مجازات شدیدتر از حد استحقاق عواقبی را نظیر افزایش گذشت ضابطان و قضات، بی‌تأثیری،  تغییر شکل جرم، ارتکاب جرائم دیگر برای فرار از آن و در برخی موارد ارزش یافتن جرم به همراه خواهد داشت‌ (آزمایش، 1352). مجازات برای اصلاح امتیاز ناعادلانه‌ای است که مجرم به واسطهء ارتکاب جرم تحصیل نموده است، مجازات باید به میزانی باشد که در نهایت منجر به برقراری مجدد توازن و بازپس‌گیری آن امتیاز گردد؛اگر مجازات بر پایه ارضاء حس انتقام باشد مجازات باید متناسب با بی‌عدالتی احساس شده‌ توسط قربانی جرم باشد و بالاخره با این استدلال که مجازات ابراز و وسیله‌ای برای سرزنش کردن‌ است باید مذمت تحمیل شده بر مجرم میزان سرزنش‌پذیری رفتار او را منعکس کند. باید خاطرنشان کرد که بیان برداشت‌های مختلف فوق تحت یک عنوان صرفا به این جهت است‌ که همگی آن‌ها بر پایه جرم ارتکاب یافته در گذشته مبتنی بوده و به اصطلاح همگی واپس‌گرا هستند در غیر این صورت ممکن است مقدار مجازات متناسب با جرم براساس هر یک از برداشت‌های مزبور مختلف باشد به عبارت دیگر این امکان وجود دارد که با برداشت‌های مختلف به اندازه‌های متفاوتی از مجازات متناسب با جرم دست یافت. به عنوان مثال در برخی از برداشت‌های مزبور مختلف باشد به عبارت دیگر این امکان وجود دارد که با برداشت‌های مختلف به اندازه‌های متفاوتی از مجازات متناسب با جرم دست یافت. به عنوان مثال در برخی از برداشت‌ها، مجازات را می‌بایست‌ متناسب با مقدار آسیبی نمود که مجنی علیه از جرم تحمل نموده است(در دیدگاه جبران دین، الغای‌ جرم، ارضاء حس)حال آنکه در برخی دیگر مجازات باید متناسب با مقدار نفعی باشد که مجرم از جرم‌ تحصیل نموده است(در دیدگاه اصلاح امتیاز ناعادلانه). روشن است که این دو لزوما به مجازات‌ یکسانی نمی‌انجامد. به عنوان مثال نفعی که یک قاتل از ارتکاب قتل حاصل می‌کند به هیچ وجه قابل‌ مقایسه با زیانی که مجنی علیه(مقتول)از این جرم تحمل می‌کند نیست. همچنین براساس برداشت‌ تهذیب معنوی، مقدار مجازات متناسب، مجازاتی است که بتواند مجرم را از عذاب وجدان و احساس‌ تقصیر حاصل از ارتکاب جرم رهائی بخشد و این مقدار معلوم نیست با مقدار زیان مجنی علیه یا نفع‌ مجرم از جرم برابر باشد. به عنوان نمونه عذاب وجدان یک مجرم سیاسی در مقایسه با آسیبی که جرم‌ او بر پیکر اجتماع(مجنی علیه)وارد می‌کند بسیار اندک و ناچیز است. ارزیابی اصل تناسب به‌رغم دفاعیاتی که از اصل تناسب جرم و مجازات شده است این اصل منتقدین خاص خود را حفظ کرده است باید این انتقادات را شناخت و پاسخ‌های آن را بررسی کرد. پیدایش اصل تناسب به‌ لحاظ تاریخی، مصادف با ایجاد قانون قصاص است زیرا برای جلوگیری از انتقام بی‌رویه بود که‌قانون قصاص ایجاد شد و به نوعی تناسب میان جرم و مجازات را برقرار کرد. اگر قبول کنیم که‌ کامل‌ترین شکل ممکن برای ایجاد تناسب در حال حاضر نیز اعمال قانون قصاص است این امر در مواردی مواجه با مشکلاتی است. اجرای قانون قصاص در خیلی از موارد یا ممکن نیست یا اگر ممکن باشد مواجه با محذورات اخلاقی است. توضیح آنکه در زمانی که جرائم صرفا جنبهء خصوصی‌ داشتند قصاص ممکن بود اما در وضعیت کنونی حقوق کیفری که جنبهء اصیل جرائم، جنبهء عمومی‌ آن‌هاست قانون قصاص جوابگو نیست. جرائم زیادی در سیاههء قوانین کیفری وجود دارند که زیان‌ دیدهء خاص ندارند بلکه متضرر از آن‌ها هیأت اجتماع است به طور مثال جرمی چون خیانت به کشور قانون قصاص برای چنین جرائمی چه حکمی دارد؟ به علاوه در مواردی هم که جرم زیاندیده خاص دارد اخلاقا توسل به قصاص جایز نیست به‌ طور مثال جرائم زشت و شنیع برای اجرای قصاص لازم می‌آید دولت اجرای همان عمل شنیع را بر عهده گیرد آیا می‌توان پذیرفت برای قصاص در جرم هتک ناموس، ناموس مجرم را مورد آسیب‌ قرار داد؟اخلاقیات مانع این قبیل معامله به مثل‌هاست‌ (ایزدی نسب، 1374). برای پرهیز از این مشکلات ناگزیر هستیم در این موارد یا قصاص را کنار بگذاریم یا لااقل در معنای آن تجدیدنظر کنیم بدین معنا که مفهوم لغوی قصاص را کنار گذاشته و قصاص را بر مبنای اثر آن تحلیل کنیم یعنی مجازات همان اثری را بر مجرم می‌گذار که جرم او بر قربانی گذاشته است. هگل‌ در این زمینه می‌گوید یکسانی مجازات با جرم به معنای برابری در صفت ویژهء نقض نیست بلکه در برابری در ارزش است به عبارت دیگر برابری صرفا به صورت میزان بنیادی استحقاق گوهری مجرم‌ بر جای می‌ماند نه میزان شکلی بیرونی که سزادهی به خود می‌گیرد. در چارچوب شکل ویژه بیرونی‌ است که سرقت و راهزنی از یکسو با جریمه و حبس از سوی دیگر یکسره نابرابرند حال آنکه در چارچوب ارزش خود یعنی صفت کلی آسیب با هم قابل قیاسند. با قبول چنین مواردی از اصل تناسب نه تنها می‌توان به اجرای عدالت استحقاقی امیدوار بود بلکه به لحاظ فایده‌گرایی نیز فواید چندی برای‌ اجتماع خواهد داشت: - اجرای اصل تناسب مانع سردرگمی اخلاق عمومی، شناور شدن قانون و وهن به آن‌ می‌شود. - از خونسردی و خودکامی قضات و قانونگذاران جلوگیری می‌کند. - موجب تقویت حس قانون‌مداری شهروندان ناشی از اعتقاد به وجود مجازات‌های منصفانه‌ می‌گردد. - همچنین اعتقاد به وجود مجازات‌های منصفانه همکاری بیشتر مردم با مقامات کشف جرم‌ را به همراه داشته، منجر به گزارش و حل و فصل جرایم بیشتر و در نهایت افزایش امنیت اجتماعی‌ می‌گردد (کاشانی، 1383). -جایگاه اصل در مقررات لزوم متناسب بودن جرم و مجازات را می‌توان هم در سطح قوانین ملی و هم در سطح مقررات‌ بین‌المللی بررسی کرد: برای جایگاه تناسب در مقررات ملی قوانین کشورهای مختلف به دو صورت با این موضوع برخورد نموده‌اند؛در برخی قوانین به‌ صراحت بر متناسب بودن جرم و مجازات تأید شده است و در برخی دیگر از طریق تأکید بر اعمال‌ مجازات‌های انسانی و متعارف، تناسب جرم و مجازات پیش‌بینی گردیده است. برای قوانین از نوع اول می‌توان به قانون عدالت کیفری 1991 انگلستان اشاره کرد. در این‌ قانون اصل تناسب معیار راهنما برای تشخیص شدت مجازات است‌. به‌ گونه‌ای که در مواد 2(2)(الف)، 6(2)(ب)و 81(2)(الف)در خصوص مجازات‌های مختلف به‌ متناسب بودن با شدت جرم تأکید شده است. در قانون تعیین مجازات1991 استرالیا نیز یکی از اهداف مجازات تحمیل مجازات عادلانه عنوان شده است ماده 5(1)(الف)و اینکه در مجازات‌ مجرم دادگاه باید شدت جرم، ماده 5(2)(ج)، و مسئولیت مجرم ماده 5(2)(د)را در نظر بگیرد. در فنلاند ماده 6 قانون کیفری مقرر می‌دارد مجازات می‌بایست‌ متناسب با زیان و خطر ایجاد شده به وسیله جرم و تقصیر مجرم باشد و بالاخره در ماده 92 قانون‌ کیفری سوئد آمده است مجازات باید مبتنی بر ارزش کیفری جرم تعیین شود و ارزش کیفری جرم به‌ واسطه توجه به صدمه حاصل از جرم و مقاصد و انگیزه‌های متهم تعیین می‌گردد (کلی، 1382). در خصوص کشورهای نوع دوم نیز می‌توان به ایالات متحده امریکا اشاره کرد. اصلاحیه‌ هشتم قانون اساسی امریکا اعمال مجازات‌های ظالمانه و غیر متعارف را ممنوع اعلام کرده است و در تفسیر این قانون دو دسته از مجازات‌ها ممنوع اعلام شده است یکی مجازات‌هایی که فی نفسه غیر انسانی‌ و وحشیانه تلقی می‌شوند و دوم آن‌هایی که شدیدا نامتناسب با جرم می‌باشند. (کلی، 1382). از دیگر نمونه‌های این قوانین فصل 21 منشور حقوق و آزادی‌های کانادا، اصل 11(2)قانون‌ اساسی جمهوری آفریقای جنوبی و اصل 8(2)قانون اساسی نامیبیا می‌باشد. در کشور آلمان نیز اگر چه ممنوعیت از این دست دیده نمی‌شود اما دادگاه قانون اساسی این کشور اعلام داشته است که‌ دستور به رعایت شأن و کرامت انسانی در مقررات، شامل ممنوعیت اعمال مجازات‌های ظالمانه،  غیر انسانی و تحقیرآمیز نیز می‌گردد اما قوانین کیفری ایران چه راه حلی را اتخاذ کرده‌اند؟اگرچه برخی معتقدند پیش‌بینی‌ اصول مربوط به فانونی بودن جرم و مجازات و منع جرم شناختن اعمال به استناد قانونی که بعد ازانجام یافتن عمل وضع شده است در قانون اساسی ایران می‌تواند به منظور رعایت قاعده تناسب‌ کیفر با بزه بکار گرفته شود. (کلی، 1382). اما به نظر می‌رسد راجع به رعایت اصل تناسب در قانون اساسی حکمی دیده نمی‌شود. البته در قوانین عادی شواهدی در این زمینه وجود دارد؛مهمترین‌ آن بند 6 ماده 272 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری است که یکی از موارد اعاده دادرسی را متناسب نبودن کیفر مورد حکم با جرم به علت اشتباه قاضی می‌داند. همچنین در ماده 20 قانون مجازات اسلامی تناسب مجازات‌های خاصی با جرم و خصوصیات مجرم هنگام صدور حکم مورد اشاره قرار گرفته است. همان‌گونه که ملاحظه می‌شود این مستندات مربوط به تناسب‌ قضایی مجازات است اما آیا برای تناسب تقنینی مجازات با جرم نیز مستندی وجود دارد؟تا آنجا که‌ نگارنده اطلاع دارد هیچ متن مستقلی در قوانین برای این منظور پیش‌بینی نشده است تا هدایتگر قانونگذار یا به تعبیر دیگر محدودکننده آن در تعیین مجازات باشد، اما از آنجا که به موجب اصل‌ چهارم قانون اساسی کلیه قوانین و مقررات می‌بایست مطابق با شرع باشد، لازم است زمینه اصل‌ تناسب را در منابع شرعی جستجو کرد. در باب مجازات‌های اسلامی این یک اصل است که مجازات‌ باید با جرم تناسب داشته باشد (بکاریا، 1382). اما چون ملاک عقوبت‌های اسلامی متنوع‌ است از نظر میزان مجازات، برخلاف حدود، کمیت مجازات تعزیری به صلاحدید حاکم بایستی‌ متناسب با جرم و حال بزهکار باشد. در قصاص نیز سنتی‌ترین مفهوم تناسب یعنی‌ مقابله به مثل رعایت شده است. جایگاه اصل در مقررات بین‌المللی در سطح بین‌المللی برخی اسناد مهم اصل تناسب را از طریق ممنوعیت اعمال مجازات‌های‌ ظالمانه و غیر انسانی پیش‌بینی کرده‌اند. ماده 5 اعلامیه جهانی حقوق بشر مقرر می‌دارد هیچ کس را نمی‌توان تحت شکنجه یا رفتاری قرار داد که ظالمانه و یا برخلاف انسانیت و شئون بشری یا موهن باشد. میثاق‌ بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی در ماده 7؛کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی‌های اساسی در ماده 3، منشور آفریقایی حقوق بشر در ماده 5 و کنوانسیون منع شکنجه‌ و سایر رفتارها و مجازات‌های ظالمانه، غیر انسانی و ترذیلی در ماده 61 مضامین مشابهی در این زمینه دارند. از سویی در ماده 20 اعلامیه اسلامی‌ حقوق بشر نیز آمده است:هیچ انسانی را نباید مورد شکنجه بدنی یا روحی قرار داد یا با او به‌ گونه‌ای حقارت‌آمیز یا سخت یا منافی حیثیت انسانی رفتار کرد. یکی از اصول حاکم در تعیین مجازات ها، اصل «تناسب بین جرم و مجازات» است. بی تردید این اصل از مهم ترین اصول حاکم در وضع و اعمال مجازات ها است که به مدد آن عدالت کیفری تأمین می شود. اصل تناسب، اصول دیگر حاکم بر مجازات ها از قبیل اصل قانونی بودن، شخصی بودن، فردی بودن و... را نیز تحت الشعاع خود قرارداده می دهد؛ به طوری که نادیده گرفتن این اصل مفاسدی را به همراه خواهد داشت. برای نمونه: زمانی در روسیه جهت کاهش آمار سرقت، مجازات اعدام برای سارق در نظر گرفته شد. اما این موضوع باعث افزایش آمار سرقت های منجر به قتل گردید؛ زیرا سارقین به جهت شناخته نشدن از سوی مالک مال مسروقه و در امان ماندن از اعمال مجازات شدید اعدام، مبادرت به کشتن مالک مال مسروقه می کردند. وضع و اعمال مجازات های نامتناسب عمدتاً برمبنای نگرش معیار سوددهی مجازات ها می باشد. این نگرش- که براساس «مکتب فایدهی اجتماعی» بنا شده است- تنها هدف مجازات را باز داشتن بزهکار از صدمه رسانیدن به جامعه در آینده و عبرت آموزی سایر شهروندان میداند. از نظر یکی از بنیانگذاران این مکتب(سزار بکاریا) این بازدارندگی زمانی حاصل می‌شود که رنج حاصل از مجازات بیشتر از سودی باشد که از ارتکاب بزه عاید بزهکار میشود. «جِرمی بنتام»- یکی از طرفداران سرسخت تئوری سودمندی مجازات- نیز همین عقیده را دارد و میگوید: «طبیعت، انسان را تحت حاکمیت دو نیروی برتر(لذت و اِلم) قرار داده است. فقط این دو نیرو است که در تمام اعمال و رفتار وگفتار، برما حاکمیت دارند و برای ما آنچه را که بایستی انجام دهیم و نیز آنچه را که انجام خواهیم داد، تعیین میکنند». بنابراین اگر ارزش کل کیفر بیشتر از ارزش کل لذت باشد، در آن صورت نیروی بازدارنده، نیروی حاکم خواهد بود و جرمی ارتکاب نخواهد یافت. بر مبنای این نوع نگرش، مجازات متناسب، مجازاتی است که با ایجاد رعب و هراس در مجرمین، بتواند از ارتکاب جرم پیشگیری کند. طرفداران نظریه سوددهی مجازات در ایران با تصویب قانون تشدید مجازات ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری(1367) و قانون مبارزه با مواد مخدر(1367) و برخی مقرارت کیفری دیگر، عمدتاً همین نگرش را داشتند و صرفاً با در نظر گرفتن اهداف کیفر شناختی از قبیل تنبیه و اصلاح مجرم و پیشگیری خصوصی و عمومی؛ اهمیت جرم ارتکابی و درجه تقصیر مرتکب و سایر یافته‌‌های جرم شناسی و معیارهای تناسب را تحت الشعاع قرار داده و عملاً اصل تناسب را عقیم نمودند و با خارج شدن از مسیر عدالت کیفری، کرامت انسانی را تحت قدمین نهادند. - اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها حقوق جزاء از اصولی پیروی می کند که هر کدام از این اصول هدف ایجاد نظم اجتماعی و حمایت از حقوق فردی و اجتماعی را تعقیب می نماید از مهمترین این اصول ، اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها بوده که حاصل اصل قانونی بودن حقوق جزاست این اصل که در حقوق بین الملل ( بند ۲ ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر ) و نیز شرع مقدس و تعالیم اسلام (قاعده قبح عقاب بلا بیان ) به رسمیت شناخته شده در حقوق ایران طی اصول ، ۲۲،۲۳،۲۵،۳۲،۳۶،۳۷،۱۵۹،۱۶۶و ۱۶۹ قانون اسلامی و مواد ۲و۱۱ قانون مجازات اسلامی مبنای قانونی خود را یافته است .در تعارض اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها با اصل ۱۶۷قانون اساسی ونیز ماده ۲۱۴ قانون آئین دادرسی کیفری نظرات مختلفی از جانب حقوقدانان مطرح شده که هر کدام سعی در حل تعارض و ارائه راهکار نموده اند . به موجب اصل ۳۶ قانون اساسی ( حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و بموجب قانون باشد ) این اصل که با قید کلمه تنها تاکید مطلق بر اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها دارد. واژه جرم در علوم مختلف دارای معانی متفاوت است مثلا " در علوم دینی که با تعابیری مانند ذنب ، اثم ، معصیه و...نامگذاری شده و به معنای تخلف از اوامر و نواهی شارع است با مفهوم جرم در علوم جامعه شناسی و روانشناسی متفاوت است .همین مفهوم در علم حقوق تعریفی دیگر دارد۰ مواد ۲ و ۱۱ قانون مجازات اسلامی هم که به تعریف جرم پرداخته و آنرا فعل یا ترک فعلی دانسته که در قانون برای آن مجازات تعیین شده و عنوان می دارد: مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی بموجب قانونی است که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعلی را بموجب قانون موخر جرم و قابل مجازات ندانسته و قانون لاحق را صرفا" در موارد تخفیف یا عدم مجازات حاکم می داند ، نیز صحه بر اصل موصوف میگذارد. قاعده مشهود فقهی قبح عقاب بلا بیان نیز مشتمل بر همین معناست که مفهوم آن زشتی و قباحت مجازات است در صورتی که قبلا"از طرف مولی مورد تذکر قرار نگرفته باشد که مولی از این صفت مبراست (صانعی، 1380). بررسی کتب تاریخی حقوق جزا موید آن است که اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها تا قبل از رنسانس در نظامهای کیفری باستان مورد نظر نبوده و صرفا" در قوانین بابل جهت پاره ای امور مجازاتهای تعیین گردیده که می توان آنرا در نوع خود وبا توجه به شرایط زمانی و مکانی آن عصر قابل توجه دانست در حقوق روم نیز این اصل بصورت ضعیف مورد توجه قرار گرفته لیکن چون فرامین سلطنتی بصورت کلی به مردم و قضات ابلاغ میشد زمینه ها خود کامگی و استبداد قضایی در برخوردهای سلیقه ای فراهم می گردید . دادگاه های کلیسایی بصورت خشن و بدون وحدت رویه مبادرت به اصدار حکم و اجرای مجازات مینمودند همین اعمال زمینه ساز واکنش دانشمندان و نظریه پردازان قرن هجدهم میلادی مانند منتسیکو در فرانسه ، بنتام در انگلستان ، بکاریا در ایتالیا گردید که با کتب و نظرات خود سعی در تنسیق جرم و مجازات ، لزوم اعلام قبلی به جامعه و نیز تناسب بین جرم و مجازات داشتند (آزمایش، 1352). نهایتا" با انقلاب کبیر فرانسه در سال ۱۷۸۹ آمال آنها جامعه عمل پوشیده و قانونگذار فرانسوی آنرا تصویب نمود ،این اصل رفته رفته به سایر کشورها انعکاس یافت و حتی آنرا در قوانین اساسی خود جای دادند. دین اسلام سالها قبل از آن در قرآن و احادیث مانند تمام موارد گوی نو اندیشی و ترقی را از سایر تمدنها ربوده و آنرا مورد توصیه موکد قرار داده است. محاکم اسلامی با الهام از مواردی مانند سوره اسراء آیه ۱۵ ( ماکنا معذبین حتی نبعث رسولا" ) سوره طلاق آیه ۷ ( لا یکلف الله نفسا" الاما اتها ) حدیث رفع ، قاعده دراء قاعده قبح عقاب بلا بیان و اصل اباحه اصولی که ملل اروپایی بعدا" به آن دست یافتند را ملاک عمل ،رسیدگی و صدور حکم قرار می دانند ، لازم به ذکر است قاعده قبح عقاب بلا بیان از قواعد مهم شرعی و مترادف فقهی دینی اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتهاست .هر چند رفته رفته و در اثر استبداد حکام و پادشاهان محاکم مذهبی و شرعی قدرت خود را از دست داده و نقش قواعد شرعی و احکام اسلامی کم کم بی رنگ شده جای خود را به خود محوری حکام و قضات منصوب آنان داد که شرح آن نیاز به تحلیل تاریخ دارد نهایتا" در موقع تصویب متمم قانون اساسی قانونگذار بدوا" در آن قانون و قانون مجازات عمومی آن اصل را از قوانین اروپایی گرفته و وارد در حقوق ایران نمود . بعد از آن نیز در قانون اساسی و قانون مجازات اسلامی انعکاس یافت .بررسی تاریخ تصویب این اصل در قانون اساسی نشان می دهد که در آن زمان مخالفی نداشته لذا از این حیث از اصول استثنایی آن قانون است (گلدوزیان، 1369). - نتایج و آثار اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها این اصل مترقی که پذیرش و عمل به آن حافظ حقوق مردم در قبال دستگاه حاکم و تامین کننده آسایش فکری و اجتماعی و اقتصادی مردم است آثاری درپی دارد که عبارتند از : الف ) عطف به ماسبق نشدن مقررات جزایی : در صورتی که اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها ملاک عمل قرار گیرد قهرا" قوانین مستوجب کیفر به ماسبق معطوف نمی گردد . هر چند حقوق ما تا حد زیادی متاثر از شرع و فقه است لیکن فقهی صرف نبوده و در حقوق مدون قاعدتا" قوانین جهت آینده وضع می شود ( ماده ۴ قانون مدنی) و در موارد جزایی نمی توان عملی که در گذشته صورت گرفته و برای آن مجازاتی معین نشده با قانون جدید حاکی از جرم انگاری آن عمل مورد عقوبت و کیفر قرارداد لذا ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی در این مورد تعیین تکلیف نموده، ، استثنایی که در این ماده قید شده و منطبق با اصول مترقی حقوق می باشد مواردی است که شامل تخفیف یا عدم مجازات باشد یعنی قانون جزایی اخیر التصویب در صورتی به گذشته قابل سرایت است که یا از لحاظ مجازات ضعیف تر از قانون حاکم در زمان وقوع جرم باشد یا مبتنی بر عدم مجازات عمل ارتکابی است که در این صورت قانون به گذشته یا ما سبق شمول و عطف دارد .این امر با فطرت و طبیعت انسان هم سازگار است (کرجی، 1358). ب) تفسیر مضیق قوانین و مقررات جزایی : دیگر اثر اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها لزوم تفسیر محدود قوانین جزایی است بعبارتی بر خلاف حقوق مدنی که دادگاه می تواند با قیاس و وحدت ملاک از مقررات مدنی تفسیر موسع بعمل بیاورد و موارد زیادی را تحت مشمول قانون و قاعده ای قرار دهد در امور جزایی تفسیر قانونی و صحیح تفسیری است که محدود و منحصر به موارد تصریح شده است نتیجتا" در موارد شک و حالتی که دلیل وجود ندارد رای بر برائت صادر می شود . ج) تفکیک قوا در نتیجه اعمال اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها تاثیر دیگری که از اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها ناشی است تفکیک قوای مقننه و قضائیه در حیطه عمل است چرا که در صورت پذیرش این اصل لزومی نیست قاضی به قانونگذاری پرداخته و یا به غیر قانون عمل نماید چرا که در فصل یازدهم قانون اساسی و در اصل ۱۵۶ ضمن تاکید بر استقلال قوه قضائیه و بر شمردن وظایف آن کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعریز مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزایی اسلام ، را بر عهده قوه قضائیه گذارده که تاکید بر کلمه مدون به همراه قوانین حاکی از پذیرش اصل مورد بحث است ، در صورتی که قاضی ملزم به تفحص و کشف عناوین مجرمانه در منابعی غیر از قانون باشد با این مشکل مواجهیم که : اولا" : قضات ماذون مجتهد و دارای بینش عمیق فکری در تشخیص منابع و فتاوای معتبر فقهی نیستند . ثانیا" : اختلاف نظر و اعتقاد هر قاضی به اینکه چه منبعی از اعتبار بیشتری برخوردار است به اعتقادات وی بستگی داشته،چه بسا دادرسی فتوا یا منبعی را معتبر و ملاک عمل داند ودادرس دیگر فتوای مخالف آنرا حائز شرایط اعتبار و کمال تشخیص دهد و به آن عمل کند نتیجتا" اسباب عدم وحدت رویه و تشتت آراء در محاکم را فراهم آورده است. ثالثا" : افراد جهت زندگی عادی لازم است به کلیه فتاوا منابع فقهی اشراف داشته باشد چرا که ممکن است بر اساس مبنای عمل ، فعلی از نظر دادرسی جرم بوده که از نظر دادرس دیگر جرم نباشد و افراد لازم است جهت زندگی عادی به کلیه منابع فقهی و بلاخص زبان و ادبیات عرب که زبان دینی ما است احاطه داشته باشندو این امر خود سبب عسر و حرج است (ایزدی نسب، 1374). چ) جرم تام عقیم و محال در یک تقسیم بندی حقوقدانان جرم را به تام ، عقیم و محال منقسم نموده اند ، جرم تام همانطور که از عنوانش پیداست جرمی است که مرتکب آنرا کاملا" انجام داده و کلیه شرایط را جهت تحمل مجازات دارد ، جرم عقیم و محال در مقابل جرم تام است که در جرم عقیم با وصف اقدامات اجرایی به عللی که مربوط به ناتوانی ، عدم مهارت و کلا" دلایل مربوط به شخص مرتکب است نتیجه حاصل نمی شود ، مثال شایعی که حقوقدانان جهت جرم عقیم زده اند اشتباه و بی مهارتی در هدف گیری از ناحیه مرتکب و نهایتا" به خطا رفتن تیر است ، در جرم محال بر عکس جرم عقیم که امکان تحقق جرم موجود است لیکن بدلیل موانعی که به مرتکب بر میگردد جرم انجام نمی شود اصولا" جرم قابل انجام نیست که حقوقدانان حالات مختلفی برای جرم محال ذکر نموده اند زمانی که جرم به اعتبار موضوع به حالت محال در می آید که مثال رایج آن سعی در کشتن شخص که زنده نیست یا تلاش در سقط جنین زنی که باردار نمی باشد است ، یا وقتی محالی جرم به وسایل ارتکاب آن منصرف است که نوشاندن داروی شفا بخش به بیمار را مثال زده اند ، جرم محال موضوعی یا محال ناشی از وسایل ارتکاب توسط حقوقدانان به مطلق و نسبی نیز تفکیک شده. از جمله عناوین جرم مجال که توسط بعضی از علمای حقوق در تقسیم جرم محال ذکر شده محال حکمی است و آن در صورتی است که اعمالی از ناحیه مرتکب سر می زند که هر چند قصد وی مجرمانه بوده و بعبارتی سوء نیت در ارتکاب آن افعال دارد لیکن قوانین جزایی آن عمل را جرم انگاری نکرده است . جهت تحقق جرم وجود سه رکن قانونی ، معنوی یا روانی و مادی ضروری است . فقدان یکی از این ارکان مانع تحقق جرم و قابلیت مجازات است . همانگونه که علمای مبرز حقوق جزا اعتقاد دارند عنصر قانونی جرم در طول دو رکن معنوی و مادی قرار دارد چنانچه در دادسرا قرارهای منع تعقیب یا به این علت صادر می شود که دلیلی مبنی بر ارتکاب جرم توسط متهم وجود ندارد یا در اثر آنکه عمل ارتکابی وفق قوانین جرم نمیباشد نتیجه ماخوذ از پرداختن به جرم تام ، عقیم ، محال و انواع جرم محال این است که در صورت عدم انتقاد به اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها و کمرنگ شدن این اصل منطبق با عدالت و وجدان جایی برای طرح جرم محال حکمی وجود ندارد (بکاریا، 1382). د) اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها ،قوانین ومحاکم اصل ۱۶۷ قانون اساسی : در مورد اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها حقوقدانان به تفصیل بحث نموده اند و اصول مختلف قانون اساسی ایران با تاکید بر کلمه قانون پذیرش و حاکمیت آن در حقوق موضوعه را حتمی می نمایاند ، لیکن اصل ۱۶۷ قانون اساسی که مقرر می دارد: ( قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضییه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع وزرد )موجب اختلاف و طرح نظرات متفاوت و گاها" مغایرحقوقدانان در خصوص تفسیر این اصل و سعی درتجمیع آن با اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها گردید به نحوی که بعضی آنرا منحصر به مسائل حقوقی دانستند و ذکر کلمه دعاوی در آن اصل را موید ادعایشان دانستند که دعوی خاص مسائل حقوقی است . بعضی اصولی مانند اصل ۳۶ را مخصص این اصل دانستنه اند لیکن استدلالی که در توجیه نظرات خود نموده اند کافی بنظر نرسیده و با ایراداتی مواجه است. بلاخص که با تصویب مواد ۸ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و ۲۱۴ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری بعضی تفاسیر به بن بست رسیده و موضوعیت خود را از دست داد.چرا که بموجب این مواد قضات مکلف به رسیدگی به دعاوی و شکایات موافق قوانین و اصل ۱۶۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی گردیدند ، با وجود این قوانین دامنه شمول اصل ۱۶۷ قانون اساسی به قوانین کیفری حتمی و اجتناب ناپذیربوده و جای هیچ گونه تفسیر وتحلیل باقی نمی گذارد (صانعی، 1374). لیکن قدر مسلم آن است که استناد قاضی به منابع اسلامی و فتاوی معتبر به معنای جرم انگاری و خلق عناوین مجرمانه نیست بلکه در مواردی که عنوان مجرمانه بر اساس مقررات مدون مشخص و عمل ارتکابی مطابق با آن است قاضی می تواند در موارد اجمال یا ابهام و در شرایط ، جزئیات و حدود و ثغور آن از منابع و فتاوی معتبر استمداد نماید . البته آئین نامه دادسرا ها و دادگاه های ویژه روحانیت که در صورت عدم تعیین مجازات از ناحیه شرع و قانون برای عملی حاکم مستقلا" و بر اساس نظر خود مبادرت به صدور رای می نماید جای هر گونه تفسیر را گرفته و در آن صراحتا" به اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها تعدی شده است . و بنظر میرسد قانونگذار ما ضمن پذیرش اصل موصوف به شدت تحت تاثیر شرع بوده و نوعی رویکرد به فقهی بودن جرائم و مجازاتها داشته ،این دو گانگی و تشتت موضوع لازم است با اصلاح و بازنگری قوانین رفع شود . اداره حقوق قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۷/۲۵۳۰ ۷/۴/۷۲ که عنوان داشته ( با سکوت قانون قاضی مکلف به صدور رای بر برائت است هر چند عمل مذکور در شرع حرام باشد ) با اعلام موضع خود اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها را مورد اذعان و تاکید قرار داده است (کاشانی، 1383). و) تسری اصل قانونی بودن به اقدامات تامینی و تربیتی با وجود ماده ۲ قانون مجازات اسلامی که جرم را تعریف نموده بعضی از حقوقدانان معتقدند که اصل قانونی بودن منحصر به جرائم است و اقدامات تامینی که جهت جلوگیری از جرائم یا جانشین مجازاتها هستند نمی توانند مشمول این قاعده شوند. لیکن بنظر می رسد تسری این اصل به اقدامات تامینی و تربیتی با عدالت سازگارتر است و از آنجا که مساعد به حال متهم می باشد لازم است اعمال گردد چرا که اگر چه ماده ۲ قانون مجازات اسلامی در تعریف جرم فعل یا ترک فعلی که بموجب قانون مشمول مجازات است را جرم می داند لیکن ماده ۱۱آن قانون که مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی را بموجب قانون قبل از وقوع جرم قابل اجراء می داند این نقض را بر طرف نموده و بر همین اساس می توان اقدامات تامینی و تربیتی را تحت شمول اصل قانونی بودن قرار داد بلاخص که از باز بودن دست قاضی در لحاظ اینگونه اقدامات که به هر حال اعمال محدودیت در مورد متهم است، بدون تصریح در قانون جلوگیری نموده و قاضی موظف است در چهار چوب قانون مدون عمل نماید (گلدوزیان، 1385). - اصل قانونی بودن مجازاتها درحقوق ایران : اصل قانونی بودن مجازاتها بر دو مفهوم سلبی و ایجابی بنا شده است. بر اساس مفهوم سلبی، هیچ مجازاتی بدون اخطار قبلی قانون مشروعیت ندارد. قاعده مطابق با مفهوم سلبی در فقه ، قاعده قبح عقاب بلابیان است. مفهوم ایجابی اصل قانونی بودن مجازات، مستلزم اجرای مداوم ، کامل و بدون تبعیض مجازات است. مبنای اصل فوق در مفهوم سلبی لزوم رعایت عدالت است. مجازات بدون اخطار پیشین، امری ظالمانه و قبیح است. از این رو مجازات بایستی بصورت صریح در قانون بیان گردد تا قابلیت اجرا پیدا کند. و در مفهوم ایجابی بر مبنای حفظ حقوق عمومی و محدود کردن اختیارات قضات برای مصلحت سنجی و تصمیم گیری های متعصبانه و نتیجتاً بی عدالتی عملی بین شهروندان است. ( جرج، پی فلچر،1384) الف/1/ ضرورت و انتقادات وارده بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها : حقوقدانان در تالیفاتشان دلایلی را در این خصوص به تفصیل ذکر نموده اند. عمده ترین و مهمترین آن عبارتند از: رعایت آزادی‌ها ، منافع فردی و اجتماعی، تقسیم وظایف قوا، رعایت عدالت و کاهش جرایم.  با این حال انتقاداتی نیز وارد شده است: 1- اصولاً نمی‌توان همیشه تعریفی کامل و قانع کننده از جرایم بدست آورد. در نتیجه بسیاری از اعمال غیراخلاقی و خطرناک برای جامعه از دایره جرم خارج می‌شوند. 2- به عقیده طرفداران مکتب تحققی افرادی در جامعه وجود دارند که بدون انجام جرم برای جامعه خطرناکند و باید قبل از ارتکاب بزه در مورد آنها اقدامات لازم را معمول داشت که این اصل، سد راه این اقدامات است. الف / 2/ محتوی اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها : 1- قانونی بودن جرم : هیچ عملی جرم نیست مگر آنکه قبلاً قانون گذار، وظایف و تکالیفی را که تخلف از آنها ضمانت اجرای کیفری دارد برشمرده باشد تا مستند رای  قاضی در صدور حکم قرار گیرد 2- قانونی بودن مجازات :  هیچ مجازاتی ممکن نیست مورد حکم قرار گیرد مگر آنکه قبلاً از طرف مقنن برای همان جرم وضع شده باشد. البته تصریح به آن لازم نیست، بلکه جرم بودن فعل یا ترک فعل کفایت می کند؛ زیرا بین جرم و استحقاق مجازات ملازمه است و جرم بدون استحقاق کیفر، لغو و استحقاق کیفر بدون جرم، قبیح و ظالمانه است.  3- اصل قانونی بودن اجرای مجازات استحقاقی : این اصل فرایند اتهام تا اجرای مجازات را در بردارد. ( جهرمی،1378) مجازات تعیین شده به دلایل مختلفی ممکن است اجرا نشود و یا تعلیق شود، بنابراین لازم الاجرا بودن مجازات تعیین شده نیز به قانون نیاز دارد. قانونگذار نیز باید مجازاتهای قطعی یا تعلیقی و چگونگی اجرای مجازات را مشخص کند. 4- قانونی بودن محاکم قضایی: «یکی دیگر از ارکان اصل قانونی بودن حقوق جزا ، دخالت قوة قضائیه است. نه قانونگذار که خود قانون را وضع کرده  و نه قوة مجریه، هیچ یک حق دخالت در امر قضاوت را نداشته و ندارند. اصل انحصار امر قضاوت به قوة قضائیه  از چنان اهمیتی است که در اصل 61 قانون اساسی مقرر شده : اعمال قوه قضائیه به وسیله دادگاه‏های دادگستری است که باید طبق موازین اسلامی تشکیل شود و به حل و فصل دعاوی و حفظ حقوق عمومی و گسترش و اجرای عدالت و اقامه حدود الهی بپردازد» ( شامبیاتی، 1375) هیچ محکمه‌ای صالح برای رسیدگی به جرمی نیست مگر آنکه قانون، صلاحیت آن محکمه را برای رسیدگی به آن جرم شناخته باشد. 5- قانونی بودن آیین دادرسی: هیچ حکمی از محکمه صالح علیه متهمی صادر نخواهد شد مگر پس از رسیدگی و محاکمه عادلانه آنهم در صورتی که مستدل و مستند به اصول قانون باشد. -اصل تساوی مجازات‌ها اصل تساوی مجازات‎ها بدین معناست که در مورد مجرمینی که در شرایط مشابه مرتکب جرم مشابه شده‌اند، باید مجازات مشابه و متساوی تعیین شود. اختلاف طبقه اجتماعی و امتیازات شخصی، نژادی، مقام علمی، شغل و ثروت نمی‌تواند موجب اختلاف و تفاوت مجازات شود. قانون کلی و عمومی بوده و شخص یا فرد معینی را نمی‌شناسد. اصل تساوی در مجازات‎ها، تبلور اصل مساوات در برابر قانون؛ در حوزه قوانین کیفری است. همة افراد در مقابل قانون با همدیگر مساوی هستند و اجرای کیفر بدون توجه به موقعیت افراد باید انجام شود. (نوربها، 1380). -جایگاه اصل تساوی در نظام‎های حقوقی بین المللی به اعتقاد ژان پرادل در میان اندیشمندان حقوق کیفری، بکاریا پس از منتسکیو، در فصل 27 رساله جرایم و مجازات‎ها بر این اصل تاکید کرده و می‌گوید:«مجازات‎ها باید برای نخستین و آخرین نفر از شهروندان یکسان باشد.» او بر خلاف برخی مکاتب کلاسیک که از کیفر نابرابر برای نجیب زاده و رعیت سخن می‎گفتند، معتقد بود: «اندازه کیفر تابع احساسات بزهکار نیست. بلکه تابع خسارات عمومی است، به طوری که هر چقدر عامل آن دارای امتیازات بیشتری باشد، میزان آن نیز قابل توجه‎تر خواهد بود. اصل برابری مجازات‎ها تنها یک امر اعتباری است. زیرا در عمل هر فرد از آن برداشت خاص خود را دارد.» - محدوده اصل تساوی مجازات‎ها در قانون الف- حدود، قصاص و دیات بر اساس دلایل بسیاری که به برخی اشاره شد،تمام افراد دارای حقوق و تکالیف مساوی بوده و ضمانت اجرای تعدی و تجاوز از حقوق و عدم انجام تکالیف برای همه یکنواخت است. در اغلب حدود و قصاص و دیات، این اصل حتی با اصولی مانند اصل فردی کردن مجازات نیز تخصیص نمی‌خورد. چرا که این مجازات‎ها در حق تمامی مجرمین و بر حسب مقدار و روش معین شده باید اجرا گردد. HYPERLINK "http://www.pajoohe.com/25513/index.php?Page=definition&UID=38109" \l "_ftn9" \o "" (شامبیاتی، 1374).  ب- مجازات‎های تعزیری و بازدارنده در مورد تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده  که در دست حاکم است وضع قدری متفاوت است. در این قبیل مجازات‎ها‌؛ که در بر گیرنده اغلب مجازات‌هاست؛ رنج و مشقت مجازات بستگی به شخصیت، موقعیت اجتماعی، امکانات مالی و تاب و تحمل بزهکار قابل تغییر است. چرا که اصل فردی کردن HYPERLINK "http://www.pajoohe.com/25513/index.php?Page=definition&UID=38109" \l "_ftn10" \o "" . مجازات‎ها اطلاق اصل تساوی مجازات‎ها را به نوعی تقیید می‌زند. چرا که رعایت اصل تساوی قانونی در کیفر، منافاتی با انطباق دادن کیفر با شخصیت بزهکار در جهت تهذیب اخلاق، اصلاح، ارعاب و یا مصمم ماندن وی به خودداری از ارتکاب جرم مجدد نیست. چنانچه ماده 728 ق.م.ا. به صراحت بدین موضوع اشاره دارد (جعفری لنگرودی، 1380).  در حقیقت اصل تساوی در مجازات‎ها بیشتر نظری است تا عملی، زیرا از سویی افراد از موقعیت‌هائی مختلف برخوردارند . بخصوص شرایط مالی بزهكاران در موارد بسیاری می‌تواند موجب رهائی آنها و شكستن این اصل باشد. از سوی دیگر هر قاضی در برخورد با افراد به دلیل شخصیت خاص خود به نحو جداگانه برخورد می‌كند. به هر حال، اصل تساوی را شرایط گوناگون شخص مجرم و موقعیت اجتماعی او، خلق و خوی قاضی، افكار عمومی و بسیاری مسائل دیگر محدود می‌كند (نوربها، 1388). به عنوان مثال، محکومیت به جزای نقدی برای کسی که قادر به پرداخت آن نیست، مجازات شدیدی محسوب می‎شود؛ در حالی که این کیفر برای مجرمی که ثروتمند است، مجازات خفیفی است. هم چنین زندان برای کسی که همواره در ناز و نعمت به سر برده، سنگین تر و غیر قابل تحمل تر است تا فردی که همیشه از حیث تامین مایحتاج اولیه زندگی در مضیقه بوده است. بنابراین بدون تردید افراد مختلفی که مرتکب یک نوع جرم می‎شوند دارای شخصیت و تاثیر پذیری یکسان نبوده و بالنتیجه نوع مجازات می‎بایستی الزاما تابع شخصیت بزهکار باشد، نه منحصرا تابع جرم ارتکابی. به همین جهت است که قانون‌گذار در پاره‌ای از مواد، خصوصیات شخص بزهکار را در تعیین مجازات مدخلیت داده است. چنانچه ماده 1 ق. تشدید مجازات کلاهبرداری و... مجازات مرتکبین را بسته به مقام و شغل ایشان متفاوت دانسته است. اصل تساوی مجازات در جرایم تعزیری و بازدارنده گویای این نکته است کیفر هر بزهکاری اعم از زن یا مرد، مطابق با استحقاق او معین شود. به همین مناسبت است که قانون‌گذار در مقام اعمال تخفیف درباره متهم، هیچ یک از ملاک‎های اجتماعی را مد نظر قرار نداده است. بلکه صرفا به مواردی از قبیل گذشت شاکی یا مدعی خصوصی، انگیزه ارتکاب جرم، راهنمایی متهم در کشف جرم، اوضاع و احوال خاص ارتکاب جرم و از این قبیل موارد را مورد ملاحظه قرار داده است.(‌ماده 22 ق.م.ا.) البته مقررات تخفیف طبق تصریح ماده مذکور دربرگیرنده مجازات‎های تعزیری و بازدارنده است.   بدین ترتیب مجازات‎های تعزیری و بازدارنده موضوع مواد 16 و 17 ق.م.ا. تادیب و عقوبت موثر،مستلزم این خواهدبود که در جرائم مشابه و از یک نوع که اشخاص مختلف مرتکب شده اند، با توجه به عوامل ارتکاب جرم و شخصیت بزهکار و اصلاح وی و اصل فردی کردن مجازات، کیفرهای متناسب و متفاوت تعیین گردد. - اصل فردی بودن مجازاتها طبق این اصل مجازات فقط باید بر مجرم اعمال گردد، نه بر اعضای خانواده و خویشان او، آثار مجازات نیز باید به مجرم محدود شود و نباید به اشخاص ثالث سرایت کند. ( محسنی؛ 1376). شخصی بودن مجازات بدین معناست که تنها کسی که به صورت مستقیم یا با همکاری وی جرمی ارتکاب یافته است باید مجازات شود و خانواده، اقوام و دوستان وی نباید به خاطر جرمی که انجام داده است، مجازات شوند. «این خصیصه در واقع عکس العملی است که نسبت به سنت سدة قدیم و حکومت استبداد کبیر فرانسه ابراز شده است، عدل و انصاف اقتضاء می کند که مجازات منحصراً دامنگیر شخص مجرم شود و به نزدیکان و اقرباء او سرایت نکند.... از بین حقوقدانانی که صاحب فرضیه علمی بودند ژوزف دومستر مخالف شخصی بودن مجازاتها بوده ولی در حقوق عمومی سدة معاصر، اصل شخصی بودن مجازاتها رسماً اعلام گردید.»(علی آبادی ،1367، ص134) لازم به یادآوری است که «اگر چه اصل شخصی بودن مجازاتها صرف اعمال کیفر در مورد بزهکاران را مورد توجه قرار می دهد، اما نباید نادیده انگاشت که به هر تقدیر مجازات مجرم نمی تواند نسبت به خانواده او بی اثر باشد. » (نوربها، 1380) - محتوای اصل فردی کردن مجازاتها منظور از فردی بودن مجازات این است که در عین رعایت  اصل قانونی و شخصی بودن مجازات، قاضی بتواند با رعایت اوضاع و احوال اجتماعی ، جسمی ، روانی مجرم، برای مجرمین متعددی که مرتکب جرم واحد شده اند مجازاتهای مختلف تعیین نماید. وجود حداقل و حداکثر در مجازاتها، وجود مقرراتی برای عفو، تعلیق تعقیب و تعلیق مجازات، وجود مقررات مربوط به اعمال  کیفیات مشدده و مخففه، اختیار قاضی در کم یا زیاد کردن مجازات و مواردی نظیر آن، از نشانه های بارز فردی کردن در مجازات هستند. - مبانی پذیرش اصل فردی کردن مجازات 1- تاثیرپذیری شخصیت انسان از عوامل مختلف زیستی، روانی و محیطی که منجر به ایجاد تفاوت در شخصیت انسانها با یکدیگر می شود. 2- وجود تفاوت ها ، ضرورت رعایت عدالت را ایجاب می کند. زیرا، تفاوتها موجب تفاوت در میزان مسئولیت می شود و به تبع آن و به حکم عدل، مجازات هم باید متناسب با آن (میزان مسئولیت) تنظیم شود. 3- ضرورت اصلاح مجرم- برای دستیابی به اصلاح مجرم، اعمال تفاوت ضرورت دارد. زیرا در اغلب جرائم مشابه ، بزهکاران در اثر عوامل متفاوت و مخصوص به خود، به مجرمیت مبتلا می شوند. لذا برای مبارزه با بزهکاری و اصلاح مجرم، کاربرد درمان متناسب با همان فرد و همان بیماری ضرورت دارد. - دلایل پذیرش اصل فردی کردن مجازاتها در فقه جزایی اسلام 1- همة مبانی اصل مذکور در گفتار قبل؛ که با هدف اصلاح فرد و جامعه و پیشگیری و کنترل و درمان بیماری مجرمیت ، تاسیس شده است به تمام و کمال در حقوق کیفری اسلام وجود دارند زیرا اولاً - از دیدگاه فلسفه اسلامی، همه پدیده ها ناگزیر از علل خود متاثرند و  انسان نیز پدیده است تاثیر پذیر از عوامل متعددی که در بوجود آمدن و شکل گیری وجود و شخصیت او نقش اساسی داشته اند، بنابراین تفاوت انسانها از دیدگاه اسلام نه تنها واقعی بلکه ضروری است و بدون آن نظام خلقت از ماهیت خود تهی می شود. ثانیاً-  اصل تشریع اسلام  و همة تلاشهای دلسوزانه ای که انبیا، اوصیاء آنان و معلمان پرورش یافته در مکتب اسلام ، بکار می بندند، تماماً در راستای مصلحت و اصلاح و تعالی انسان است و حتی ذره ای از تعالیم و دستورات و احکام اسلام در غیر از این مسیر تشریع نشده است. ثالثاً عدالت در اسلام مبنای تمام خلقت و هستی ماسوی ا... و تشریع است. همة تلاشهای مکتب اسلام برای استقرار عدالت در همة شئون حیات مادی و معنوی انسان، بر اساس عدل تشریع شده است و به آن حکم می کند و با آن اعمال انسانها را در دنیا و آخرت می سنجند. 2- بنابراین به دلیل وجود مبانی فردی کردن در حقوق کیفری اسلام ناگزیر می بایست اصل فردی کردن مجازات از دیدگاه اسلام کاملاً مقبول و بلکه بطور کامل مورد عمل قرار گرفته باشد. (باباخانی،1374، ص 301) د/4/  طرق فردی کردن  مجازات در حقوق جزا: 1- تفرید تقنینی مجازات : گاهی اوقات قوه مقننه با توجه به شرایط و اوضاع و احوال خاص، مجازاتهای شدیدتر یا ملایمتری برای اعضاء طبقات خاص برقرار کرده است. و این کار با تنظیم مواد معین در قانون، توجه به شخصیت مجرم و رعایت مصالح مورد نظر، در قالب نهادهای مختلف حقوقی و قانونی فراهم می شود. 2- تفرید  قضایی مجازات: قاضی با استفاده از اختیارات معین و با اختیارات کلی که قانون به او تفویض کرده است و با مطالعه اوضاع و احوال ارتکاب جرم و شخصیت  و سوابق بزهکار، با اعمال کیفیات مخففه یا مشدده درباره بزهکار، به متناسب ترین عکس العمل کیفری علیه او دست می زند. 3- تفرید اجرایی مجازات:  گاه ویژگیهای بزهکاری ایجاب می کند، در شکل اجرا و میزان مجازات بزهکار تجدید شود و این تجدیدنظر باید زیر نظر قاضی انجام گیرد. - جایگاه اصل فردی کردن مجازاتها در حقوق قضایی ایران در حقوق کیفری ایران همراه با حقوق عرفی ابزارهای متفاوتی ، برای تطبیق هرچه بیشتر مجازات با شخصیت  مجرم بکار می رود. ابزارهای فوق را می توان در سه مرحلة پیش از قضاوت، حین قضاوت و پس از قضاوت مورد تحلیل قرار داد. - فردی سازی پیش از مرحلة قضاوت : برخی از اقدامات در این مرحله در واقع معد فردی سازی برای مراحل بعدی است و برخی فی نفسه نوعی فردی سازی محسوب می شوند. 1- تشکیل پرونده شخصیت: چون این پرونده محتوی اطلاعات مربوط به موقعیت جسمی ، روانی و اجتماعی متهم است، این امکان را به قاضی در مرحلة رسیدگی می دهد تا تصمیمات فردی سازی خود را اتخاذ نماید. در حقوق کیفری ایران هنوز ضرورت تشکیل پروندة شخصیت آن گونه که باید احساس نشده است. پیش از انقلاب اسلامی اقداماتی در این زمینه صورت گرفت، اما هیچ گاه جنبة قانونی پیدا نکرد. اگر چه در مورد اطفال هم در مقررات قبل از انقلاب و هم پس از آن تشکیل پروندة شخصیت پیش بینی شده است . ضروری است لااقل در مورد جرائم مهم بزرگسالان نیز انجام آزمایشهای مختلف برای تشخیص شخصیت متهم الزامی تلقی شود (آشوری،1379) چرا که انتخاب نوع واکنش برای مجرم منوط به شناسائی شخصیت او پیش از محکومیت است. (یزدیان جعفری،1385) 2 - اخذ تامین مناسب: صدور قرارهای تامین نیز نوعی اقدامات مقدماتی برای اخذ تصمیم مقتضی قضایی در مرحلة بعدی است . مادة 14ق.آ.د.ک.د.ع.ا پیش بینی می کند که قرارهای تامین علاوه بر تناسب با شرایط جرم و مجازات، دلایل اتهام ، احتمال فرار متهم و از بین رفتن آثار جرم باید با سابقة متهم و وضعیت مزاج، سن و جنسیت او نیز تناسب داشته باشد. این در حالی است که مقنن نه تنها تمهیدات لازم را در خصوص تنوع قرارهای تامین پیش بینی ننموده، بلکه در برخی موارد صدور قرارهای خاص را الزامی تلقی کرده است. (آشوری ، همان،ص137) 3 - تعلیق تعقیب و بایگانی کردن پرونده: اصولاً قانونگذار شرایطی را برای تعلیق تعقیب پیش بینی می کند که توجه به آنها موجب فردی کردن تعقیب می گردد. همچنین این امکان وجود دارد که به منظور فردی کردن تعقیب، آن را با برخی اقدامات جبرانی یا تنبیهی جایگزین کرد. (آشوری، 1382،ص232 ) در قانون دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب هیچ اشاره ای به این موضوع نشده است. بایگانی کردن پرونده نیز در مقررات مختلف کیفری ایران اقدام دیگری جهت فردی کردن تعقیب محسوب می شود در تمامی این قوانین به دادستان اختیار داده شده است در صورتی که متهم برای اول مرتکب جرم شده باشد، با جایگزینی اقداماتی مثل وعظ ، تهدید یا اخذ تعهد، اقدام به بایگانی کردن پرونده نماید. شایسته است قانونگذار تکلیف آن را در قانون آیین دادرسی کیفری روشن نماید. - فردی سازی حین قضاوت: مهمترین وجه این مرحله مربوط به اختیارات قاضی در تعیین نوع و میزان مجازات است. با وجود این در نظام کیفری ایران ، نهاد توبه را نیز می توان یکی از اقدامات فردی سازی در مرحلة قضاوت تلقی نمود. 1-  اختیارات قاضی در تعیین مجازات به طور خلاصه اختیار تعیین مجازات بین محدودة مشخص شده، انتخاب نوع مجازات، تبدیل مجازات، تقسیط مجازات و تشدید یا تخفیف قضایی مجازات از نمونه های شناخته شدة این اختیارات در حقوق عرفی است. از آنجا که مهمترین مرحلة فردی سازی کیفر مربوط به همین اختیارات است، اهمیت موضوع، قانون گذار فرانسوی بر آن داشته ماده ای مستقل را در مقررات عمومی قانون مجازات 1994 این کشور به این امر اختصاص دهد. قانون فوق مقرر می دارد: «دادگاه در محدودة مقرر شده توسط قانونگذار حکم به مجازات می دهد و رژیم اجرای آن را مطابق با اوضاع و احوال جرم و شخصیت مرتکب تعیین می نماید.» در حقوق کیفری ایران با توجه به قاعدة «بما یراه الحاکم» بودن مجازات در قلمرو تعزیرات، امکان فردی سازی مجازات مهیاست: (یزدیان جعفری،1385) 2-  توبه: توبه را پیشمانی از گناه تعبیر کرده اند و بنابراین انگیزه در آن واجد اهمیت است. به عبارت دیگر، هر نوع پشیمانی را نمی توان توبه دانست، بلکه نوعی انگیزة الهی در آن نهفته است و برای مجرمی است که اعتقاد به گناه و صواب دارد، اصولاً پشیمانی افراد معتقد به دین و مذهب ثبات بیشتری از پشیمانی افراد معمولی و احیاناً غیر معتقد دارد. امتیاز توبه به سایر نهادهای فردی کردن مجازات ، تاکید و تکیة آن بر همین نیروی درونی است. پس از انقلاب و به تاسی از فقه، توبه در مقررات کیفری ایران پیش بینی شده است. در غالب مجازاتهای حدی، توبه در صورتی موثر است که قبل از اثبات جرم باشد. قاضی کیفری با احراز این مسئله و از روی نمودهای خارجی آن حکم به سقوط مجازات می دهد. بنابراین، برخلاف آنچه بعضاً شنیده می شود، در حدود نیز امکان فردی کردن مجازاتها وجود دارد، منتها نوعاً مربوط به پیش از اثبات جرم است و در صورتی که توبه پس از اثبات جرم باشد، در شرایط ویژه (اثبات جرم از طریق اقرار) امکان عفو مجرم توسط ولّی امر وجود دارد.[24] در خصوص تعزیرات نیز اصولاً مانعی در موءثر بودن توبه وجود ندارد، چرا که اطلاق موجود در باب توبه، تعزیر را نیز شامل می شود. ( مرعشی ،1378) - فردی سازی پس از مرحلة قضاوت:  مبتنی بر این منطق است که مدت درست کیفر نه فقط بر مبنای جرم و شرایط آن بلکه بر مبنای خود کیفر آن گونه که به طور عینی جریان می یابد تغییر می کند. پس اگر قرار است کیفر فردیت یابد، این امر باید بر مبنای فرد تنبیه شده صورت گیرد. (فوکومیشل، 1384،ص304) آزادی مشروط و عفوهای خاص مهمترین تاسیساتی است که پس از صدور حکم برای فردی سازی کیفر پیش بینی شده اند.( یزدیان جعفری ، 1385) 1- آزادی مشروط: فرض آزادی مشروط بر آن است که قاضی هنگام تعیین مجازات از واکنش مجرمان بی اطلاع است. این واکنش تنها پس از آنکه مجرم مدتی را در زندان به سر برد ظاهر می شود. لذا در صورت مثبت بودن واکنش مجرم و اصلاح وی ضرورتی به اتمام بقیة مدت حبس وجود ندارد و می توان زندانی را آزاد کرد. (صانعی،1374) النهایه برای اینکه رفتار اصلاحی در مجرم نهادینه شود، برای مدتی پس از آزادی نیز نظارتهایی به صورت برقراری برخی تعهدات و تکالیف مثبت و منفی برای زندانی آزاد شده در نظر گرفته می شود. آزادی مشروط از دیرباز در نظام کیفری ایران مطرح بوده است. در حال حاضر نیز مواد 38 تا40 قانون مجازات اسلامی به این موضوع اختصاص دارد. اما اشکال کار اینجاست که نهادی برای احراز تخطی از تکالیف تعیین شده توسط محکوم آزاد شده پیش بینی نشده است. بی تردید نهادی که از عنصر ذاتی خود یعنی نظارت بی بهره است نمی تواند به اهداف خود نائل آید. 2- عفوهای خاص: برخی از انواع عفو با هدف فردی ساختن مجازات پیش بینی شده اند. یعنی عفوهایی که با در نظر گرفتن خصوصیات شخصی محکوم اعطاء می شوند و نه مجرد جرم ارتکابی. در ماده24 ق.م.ا. به عفو خاص توسط مقام معظم رهبری اشاره شده است. بدیهی است که این نوع عفو (یا تخفیف مجازات) تنها در صورتی می تواند در جهت فردی سازی مجازات قرار گیرد که در پیشنهاد ریاست قوة قضائیه، خصوصیات و شخصیت محکوم مورد توجه قرار گیرد. و الا چنانچه دلایل دیگری مثل افزایش آمار زندانیان و هزینة سنگین زندان بر دوش حکومت  عامل این امر باشد، نه تنها مجرم اصلاح نشده را به صحنة جامعه باز می گرداند، بلکه اثر ارعابی مجازات را به شدت تنزل می دهد (یزدیان جعفری، 1385) بندهای 1 و 5 مادة 9 آیین نامه کمسیون عفو و بخشیدگی مصوب 1373، توجه به شخصیت مجرم را جزء شرایط عفو قرار داده است. به علاوه طی مادة 13 قانونگذار به مواردی در پیشنهاد عفو اشاره می کند که مرتبط با فردی سازی آن است، از قبیل سن، تاهل ، تعداد اولاد، وضعیت معیشت آنها و نیز میزان تاثیر مجازات در روحیة محکوم. 3-  اجرای مجازاتها:  برای اجرای مجازات حبس در قانون ایران از دیر باز مقررات فردی سازی پیش بینی شده است. در حال حاضر نیز موادی از آیین نامة سازمان زندانها و اقدامات تامینی کشور 1380 با این موضوع مرتبط است. مادة 43 در مورد ایجاد واحد پذیرش و تشخیص ، مادة59 در مورد شناخت زندانیان و طبقه بندی آنها، تشکیل پروندة شخصیت طبق مادة 60 و استفاده از اطلاعات این پرونده در شورای طبقه بندی جهت تصمیم گیری برای شرایط  و نحوة  اجرای مجازات حبس طبق مادة 62 از آن جمله است. در مورد اجرای جزای نقدی ، مهمترین مسئله ، عدم توانایی محکوم در پرداخت آن است. برای مقابله با این مشکل در برخی کشورها به جزای نقدی روزانه و یا تقسیط جزای نقدی روی آورده اند تا بدین ترتیب متناسب با وضعیت مالی محکوم اجرا گردد. - چگونگی ایجاد تناسب بین جرم و مجازات از ديرباز تا كنون دو مساله هميشه مورد توجه انسانها بوده است . يكي آنكه فلسفه ي مجازات چيست و چرا بايد مجازات كرد و ديگر آنكه در صورت ضرورت مجازات، چگونه و به چه مقدار بايد مجازات نمود. در پاسخ به سوال دوم كه همان موضوع توزيع مجازات مي باشد، نظريات و آراي متعددي ارائه گرديده است و در اين راستا مكاتب مختلف راهكارهاي مختلفي ارائه نموده اند. يكي از اين نظريات كه گذر زمان و تضارب آراء، آن را به عنوان يك اصل و قاعده ي انكارناپذير در آورده است، اصل تناسب جرم و مجازات مي باشد كه نتيجه روح عدالت طلبي بشر مي باشد. به موجب اين اصل ميزان مجازات مي بايست تابعي از ميزان شدت جرم ارتكابي باشد. جرم شديد، مجازات شديد و جرم خفيف، مجازاتي خفيف مي طلبد. اين عادلانه نخواهد بود تا فردي كه جرم او نتايج زيان آور فراواني در نقض نظم اجتماعي و ارزشهاي مورد قبول جامعه داشته است. برابر يا كمتر از كسي مجازات شود كه جرمش نتايج ضعيف تري داشته و از شدت كمتري برخوردار است. اين بي عدالتي نمي تواند زمينه ساز نظامي عادلانه باشد. اين اصل در اديان مختلف آسماني و به خصوص در دين مبين اسلام نيز مورد توجه قرار گرفته است. متناسب ساختن مجازات با جرم مستلزم گذراندن سه مرحله است. اوّل درجه‌بندی جرائم برحسب‌ شدت آن‌ها، دوّم درجه‌بندی مجازات‌ها برحسب شدّت آن‌ها و سوّم تطابق دادن مجازات‌ها با جرائم. - تعیین مراتب جرائم در تعیین شدت یک جرم باید سه عامل را مدّ نظر داشت:شدت عینی جرم یا همان صدمه‌ حاصل از جرم، شدت ذهنی جرم یا همان مجرمیت مرتکب و بالاخره میزان تأثیر مرتکب در وقوع‌ جرم. در حقیقت شدت هر یک از این سه عامل بر میزان سرزنش‌پذیری رفتار مؤثر خواهد بود به‌ نحوی که ترکیبی از این سه عامل نمره و درجه‌ای خاص از شدت را به هر جرمی می‌دهد (صانعی، 1374).  - شدت عینی جرم(صدمه حاصل از جرم): معیارهای مختلفی برای تشخیص شدت صدمه ناشی از جرم ارائه شده است اما شاید معیاری‌ که توسط فان هیرش و جاربورگ ارائه شده است کامل‌تر از بقیه باشد. ایشان براساس اثری که هر جرم روی زندگی مجنی علیه بر جای می‌گذارد جرائم را به پنج دسته کلی تقسیم می‌نمایند: هستی فرد:جرائمی که هستی فرد را مورد هدف قرار می‌دهند. حداقل آسایش:جرائمی که سطح لازم را برای آسایش فرد زائل می‌کنند. آسایش مناسب:جرائمی که سطح مناسب و مقتضی(و نه بیشتر)را برای آسایش فرد مورد حمله قرار می‌دهند. ارتقاء مهم:جرائمی که مانع ارتقاء قابل توجه و مهم در کیفیت زندگی فرد ورای سطح مقتضی‌ و مناسب می‌گردند. ارتقاء ناچیز:جرائمی که مانع ترقّی کمی در کیفیت زندگی فرد می‌گردند(ارتقاء حاشیه‌ای). لازم به ذکر است که برای تشخیص شدت جرم نباید به ارزش اخذ شده از قربانی خاصی رجوع‌ کرد بلکه معیار، صدمه نوعی به قربانیان جرائم است. همان‌گونه که مشاهده می‌شود این طبقه‌بندی محدود به منافع فردی یا به عبارت دیگر جرائم‌ دارای زیاندیده خصوصی است و منافع عمومی را که متضمن جرائم علیه دولت یا ملت است در بر نمی‌گیرد اما به نظر می‌رسد بتوان معیار فوق را بر سایر جرائم نیز تسری داد منتهی این بار به جای‌ صحبت از کیفیت زندگی فرد باید صحبت از کیفیت زندگی جامعه باشد بدین صورت که برخی‌ جرائم بر حیات جامعه اثر سوء دارند یعنی آنچه را که شرط بقای جامعه است مورد آسیب قرار می‌دهند. در مرتبهء بعد جرائمی قرار دارند که به بقای جامعه لطمه نمی‌زنند امّا به حداقل شرایط لازم‌برای زندگی در اجتماع خدشه وارد می‌نماید و به عنوان مثال اگر قتل، جرمی است که به حیات فرد لطمه وارد می‌کند باید دید چه چیزی به حیات اجتماع آسیب می‌زند به عبارت بهتر چه چیزی است‌ که قوام جامعه وابسته به آن است. البته همان‌گونه که در گفتار قبلی اشاره شد مدعی نیستیم که این‌ درجه‌بندی‌ها با قطعیت همراه است چرا که تفاوت‌های ارائه شده در سطوح پنج‌گانه فوق بعضا دارای‌ اصطلاحات مبهمی چون مناسب یا مهم است. بنا براین احتمال جابجائی به اندازه یک یا حتی دو درجه برحسب نوع استنباط از مفاهیم فوق بعید نیست مهم آن است که محکی در اختیار داشته‌ باشیم تا به واسطهء آن به تجزیه و تحلیل شدت صدمهء حاصل از جرم بپردازیم. مطلب مهم دیگری که باید بدان توجه داشت مسئله تأثیر زمان و مکان است. بدیهی است که با گذشت زمان و افزایش اطلاعات و آگاهی‌های ما در مورد آثار جرائم و یا تحت تأثیر رویدادهای‌ مختلف اجتماعی، قضاوت‌هایمان در مورد شدت صدمه یک جرم تغییر کند. مثلا افزایش بینش ما در مورد آثار روانی حاصل از تجاوزات جنسی موجب گردیده که این جرم شدیدتر از گذشته ارزیابی گردد. در جهت عکس نیز می‌توان تأثیر عامل زمان را بر جرم مشاهده کرد یعنی جرائمی که در گذشته شدید محسوب می‌شده‌اند امّا امروزه آن شدت سابق را ندارند. جرمی مثل سرقت ساده اگر چه در گذشته از جرائم مهم بوده ولی امروزه به علت تحولاتی که در نظام اقتصادی و اجتماعی‌ جوامع روی داده این امکان بوجود آمده که برخی بتوانند از طریق اعمال دیگر خسارات مادی‌ شدیدتری بر فرد یا جامعه وارد کنند (گلدوزیان، 1385). عامل مکان را نیز نباید در تشخیص‌ شدت صدمهء حاصل از جرائم نادیده گرفت. اگرچه درک فرهنگ‌های مختلف از شدت جرائم در موارد متعددی مشترک است اما در موارد زیادی نیز با هم تفاوت دارد این بدان معناست که‌ احساس مردم در برابر جرائم یکسان نیست؛سنخ فکر، محیط زیست، اعتقادات، آداب و رسوم،  اقتصاد و عوامل متعدد دیگر در این زمینه مؤثر است. به عنوان مثال‌ نتیجه تحقیقی که در میان کشورهای مختلف شامل کانادا، دانمارک، نروژ، فنلاند، انگلستان،  هلند، کویت، پورتوریکو و آمریکا صورت گرفته است نشان می‌دهد کویتی‌ها و آمریکائی‌ها، زنای‌ به عنف را شدیدتر از جرائم خشن غارت اموال یا ضرب و جرح مشدد تلقی می‌کنند در حالی که‌ پاسخ‌دهندگان اسکاندیناویائی و انگلیسی این جرائم را با سطح مشابهی اندازه‌گیری کرده‌اند. همچنین کویتی‌ها پس از قتل عمد، فروش هروئین یا ماریجوانا را شدیدترین جرائم می‌دانند در حالی که پاسخ‌دهندگان سایر کشورهای، جرائم مواد مخدر را به اندازهء شدت جرائم خشن تلقی‌ نمی‌کنند. - شدت ذهنی جرم(مجرمیت مرتکب): بعد دیگر شدت جرم، شدت مجرمیت مرتکب آن به عنوان جنبه ذهنی است بدین معنا که‌ ممکن است به‌رغم یکسانی شدت صدمه وارد به جامعه از جرم دو مجرم، میزان مجرمیت آن‌ها متفاوت بوده و در نهایت شدت جرائم آن‌ها متفاوت ارزیابی گردد. مجرمیت را می‌توان در یک‌ معنای مضیق و یک معنای موسع لحاظ کرد. در معنای مضیق مجرمیت به بررسی وضعیت ذهنی و روانی مرتکب در زمان ارتکاب جرم می‌پردازیم. بر این اساس چهار سطح مختلف از مجرمیت‌ می‌توان تشخیص داد که به ترتیب درجه شدت عبارتند از: 1- عمد: که شدیدترین مجرمیت است:مرتکب وقتی عامد است که خواستار تحقق‌ جرم باشد مثل فردی که با قصد کشتن ضربه‌ای به دیگری وارد کند. 2- علم: در اینجا مرتکب اگرچه وقوع جرم را نمی‌خواهد اما تحقق آن برایش مسلّم است‌ یعنی قطعا می‌داند که فلان نتیجه را به بار خواهد آورد مثل اینکه خرابکاری برای تخریب یک‌ ساختمان اداری، از بمبی استفاده کند در حالی که ممکن است در اثر این انفجار نگهبان اداره نیز کشته خواهد شد. 3- بی‌تفاوتی: ناظر به حالت علم اجمالی(و نه قطعی)به وقوع جرم در اثر عمل است یعنی‌ اگرچه برای مرتکب، وقوع جرم حتمی نیست اما از خطر قابل ملاحظهء عملش در تحقق جرم مطلع‌ است با وجود این بی‌تفاوت از این مسئله می‌گذرد مانند آنکه با وجود احتمال تصادف با وسیلهء نقلیهء معیوب به رانندگی ادامه دهد و باعث مرگ دیگری شود. 4- غفلت: پائین‌ترین درجهء مجرمیت است. اگر در حالات قبلی علم مطلق یا نسبی وجود داشت در غفلت، مرتکب در نا آگاهی قرار دارد یعنی غافل از وقوع جرم در اثر عملش می‌باشد و به‌ خاطر همین بی‌اطلاعی‌اش مؤاخذه می‌گردد مثل کارگر روی داربست که اثر غفلت، شی‌ءای از دستش افتاده و روی سر عابری بیفتد و او را مصدوم کند. - میزان تأثیر مرتکب در وقوع‌ جرم: البته باید توجه داشت در نظام فعلی حقوق کیفری اکثر جرائم درجات چهارگانهء فوق را ندارند چرا که اصل بر عمدی بودن جرائم بوده و ارتکاب جرم با غفلت امری استثنائی است بنا براین به‌ لحاظ مجرمیت جرئم نوعا با عمد یا لا اقل علم قابل تحقّق هستند. در مقابل معنای مضیق، معنای موسع مجرمیت قرار دارد. در این معنا علاوه بر حالت ذهنی‌ مرتکب در زمان ارتکاب جرم، شخصیت اخلاقی او نیز چه قبل و چه پس از وقوع جرم مدّ نظر قرار می‌گیرد. با این استدلال که هدف از مجازات، سرزنش همین شخصیت است و نه وضعیت روانی‌ مرتکب در مقطع ارتکاب جرم، لذا برای تعیین میزان سرزنش‌پذیری مجرم باید در محدودهء زمانی‌ وسیع‌تری به ارزیابی آن پرداخت. در این معنا از مجرمیت، بین مجرمیت یک شخصیت خوب و مجرمیت یک شخصیت بد تفاوت وجود دارد. رفتارهای مختلفی که فرد پیش و پس از وقوع جرم‌ اعم از مثبت یا منفی از خود نشان داده در خوب یا بد تلقی کردن شخصیت او نقش بسزائی دارد. به‌ عنوان مثال داشتن سابقهء محکومیت در گذشته نمونه یک رفتار بد و منفی از ارتکاب جرم و کمک به مقامات جهت کشف جرم نمونهء یک رفتار خوب و مثبت پس از ارتکاب جرم است.   تأثیر مرتکب در وقوع جرم بالاخره گاهی به‌رغم یکسانی شدت عینی و ذهنی دو جرم، تنها به جهت دخالت شخص یا اشخاص دیگری در وقوع جرم، میزان شدت آن‌ها متفاوت می‌گردد. به طور کلی دخالت اشخاص‌ دیگر در وقوع جرم یا مربوط به دخالت مجرمین دیگر می‌شود و یا مجنی علیه جرم. در خصوص مجرمین دیگر سؤال این است که آیا تعدد مجرمین در وقوع جرم‌ واحد، موجب توزیع مسئولیت و در نتیجه کاهش شدت جرم هر کدام از آن‌ها می‌گردد یا برعکس‌ باعث افزایش شدت جرم آن‌ها می‌شود؟از یک جهت می‌توان گفت یکسان مجازات نمودن کسی‌ که تمام یک جرم را به تنهائی انجام داده با کسی که آن جرم را به کمک دیگری انجام داده ناعادلانه‌ است چرا که در حالت اخیر وقوع بخشی از جرم منتسب به دیگری است بنا براین لازم است در حالت تعدد مرتکبین، مسئولیت هر یک از آن‌ها کاهش یابد. اما از جهت دیگر می‌توان نتیجهء معکوس گرفت؛از این جهت که جرم جمعی موجب افزایش جرأت تک‌تک مرتکبین و تسهیل‌ وقوع جرم و در نهایت آسیب بیشتر بر پیکرهء اجتماع می‌گردد پس عادلانه این خواهد بود که تعدد مرتکبین موجب افزایش شدت جرم هر کدام از آن‌ها گردد. سؤال دوم این است که، چه بنا بر شدت و چه بنا بر خفت مجازات در حال تعدّد مرتکبین، آیا همهء آن‌ها باید به یک اندازه مجازات شوند؟بدیهی است میزان مداخلهء آن‌ها در وقوع جرم منجر به‌ تفاوت در میزان شدت جرم هر یک و در نتیجه مجازات متفاوت آن‌ها می‌گردد؟نوعا معاون جرم که‌ در عنصر مادی آن دخالت نمی‌کنند نقش کمتری در وقوع جرم نسبت به مباشر یا شریک جرم دارد. در میان معاونین نیز می‌توان بدین‌گونه قائل به تفصیل شد که شدت جرم معاونی که مباشر غیر مصمم را مصمم به ارتکاب جرم نموده(مثلا در حالت تحریک به ارتکاب جرم)با معاونی که تنها مباشر مصمم را یاری رسانده(مثلا در حالت ارائه وسایل ارتکاب جرم) متفاوت تلقی گردد. گاهی نیز دخالت مجنی علیه موجب تسهیل وقوع جرم شده و به نوعی تقصیر او بر میزان مسئولیت مرتکب جرم تأثیر می‌گذارد. وقتی صحبت از مجنی علیه می‌شود هم ناظر به قربانی‌ مستقیم جرم است و هم زیاندیده غیر مستقیم یعنی جامعه. در باب مجنی علیه مستقیم مرسوم است‌که تحریک وی عامل مؤثری در کاهش شدت جرم مرتکب محسوب شود زیرا بخشی از مجرمیت‌ مرتکب بدلیل تقصیر مجنی علیه کاهش می‌یابد. در خصوص جامعه نیز همین استدلال قابل طرح‌ است جامعه مقصر حق مجازات کردن خود را لا اقل در بخشی نسبت به جامعه غیر مقصر یا کمتر مقصر از دست می‌دهد؛شرایط بد اقتصادی، فقر بیکاری، خانوادهء ناسالم، فرهنگ نادرست،  توزیع ناعادلانه ثروت همگی عواملی هستند که از سوی جامعه بر مجرم تحمیل شده و بر بزهکاری‌ او تأثیر می‌گذارد. به عنوان مثال جامعه‌ای که شهروندان آن به علت سیاست‌های غلط حکومت‌ فقیر هستند نمی‌تواند برای جرائم علیه مالکیت از قبیل سرقت همان مقدار مجازاتی را تعیین کند که جامعه غیر مقصر یا کمتر مقصر تعیین می‌کند جامعه اول جواز اخلاقی کمتری برای مجازات‌ مجرمین دارد (ناصرزاده، 1384). حاصل کار ارزیابی شدت جرائم براساس عوامل فوق می‌بایست ایجاد دستجاتی از جرائم‌ باشد که به‌رغم اختلاف در ماهیت جرائم هر دسته به لحاظ شدت با یکدیگر قابل مقایسه باشند. به‌ عنوان مثال ممکن است مباشرت در جرم قتل عمدی و تروریسم با این فرض که هر کدام منجر به‌ سلب حیات از فرد یا جامعه می‌گردند در ردیف اول شدت قرار گیرند. - تعیین مراتب مجازات ها چنانچه بخواهیم شدت هر مجازات را ارزیابی کنیم می‌بایست به سه عامل اساسی توجه داشت: درد و رنج حاصل از مجازات، رسوائی و بدنامی حاصل از مجازات و اثر مجازات بر اشخاص ثالث‌ مرتبط با مجرم، دو مورد اخیر در حقیقت ناشی از زندگی انسان در اجتماع است اما اثر اول ربطی‌ به این موضوع نداشته و مستقیما بر محکوم وارد می‌شود. شدت رنج حاصل از مجازات: به نظر می‌رسد برای تعیین شدت مجازات‌ها به لحاظ رنج حاصل از آن‌ها، الگوی‌ استانداردهای زندگی که در بحث تعیین شدت عینی جرائم گفته شد قابل استفاده باشد. منتهی این بار به جای اینکه میزان مداخلهء جرم را در زندگی مجنی علیه بررسی کنیم میزان مداخله مجازات را در زندگی مجرم مورد بررسی قرار می‌دهیم. پس به همان ترتیب مجازات‌ها را به چند دسته تقسیم می‌نمائیم:مجازات‌هائی که حیات مجرم‌ را هدف قرار می‌دهند. مجازات‌هائی که حداقل‌های زندگی مجرم را مورد آسیب قرار می‌دهند، مجازات‌هایی که شرایط مناسب برای زندگی مجرم را لطمه می‌زنند و در درجهء چهارم و پنجم‌ مجازات‌هایی که مانع ارتقاء قابل توجه یا ارتقاء ناچیز در زندگی مجرم می‌گردند، به عبارت دیگر باید ببینیم هر مجازاتی چه چیزی را از محکوم می‌گیرد و محکوم با محروم نبودن از آن‌چه تفاوتی‌در زندگی‌اش حاصل می‌شود، از این منظر ظاهرا مجازات اعدام شدیدترین مجازات است زیرا حق‌ حیات را از مجرم سلب می‌نماید. مجازات حیس ابد در درجه دوم قرار دارد چون آزادی تردد، یکی‌ از حداقل‌های زندگی، را از مجرم می‌گیرد (نوربها، 1380). شدت رسوائی حاصل از مجازات: مقصود از رسوائی یا بدنامی، شرمندگی و سرافکندگی حاصل از مجازات است که در اثر زندگی در اجتماع برای مجرم حاصل می‌شود، گاهی اوقات هدف اصلی از مجازات همین بدنامی‌ است(مجازات‌های به اصطلاح سالب حیثیت)اما در بیشتر موارد هدف اصلی، این رسوائی نیست‌ بلکه اطلاع سایر افراد جامعه از مجازات، این اثر را حاصل می‌کند به همین علت برخی معتقدند این‌ قبیل رسوائی‌ها چون اثر طبیعی هر مجازاتی است نباید به عنوان بخشی از ارزیابی شدت مجازات‌ لحاظ شود. اما به نظر می‌رسد اگر قرار بر محاسبه باشد، ناعادلانه است که به این بعد بی‌توجهی شود به ویژه آنکه مجازات‌ها از این جهت آثار متفاوتی دارند. اما معیار سنجش رسوائی حاصل از مجازات چیست؟این سؤال سختی است لکن شاید بتوان‌ تا حدودی آن را روشن کرد. در درجهء اول می‌توان مدعی شد میزان افرادی که از محکومیت مجرم مطلع می‌شود رابطهء مستقیمی با میزان شرمندگی فرد دارد. عوامل مختلفی در اینجا دخیل است: نحوهء اعلام محکومیت(مثلا انتشار حکم در جرائد یا سایر رسانه‌های گروهی)؛ نحوهء اجرای محکومیت(مثلا اجرای علنی مجازات)؛ بقای اثر مجازات(مثلا در مورد قطع اعضاء به عنوان مجازات)؛ مدت اجرای مجازات(مثلا مجازات سلب آزادی که هرچه مدّت آن طولانی‌تر باشد غیبت‌ فرد در محلّ زندگی‌اش سؤال‌برانگیزتر است). در درجهء بعدی میزان شرمندگی حاصل پس از اطلاع نیز عامل دیگری در تقویم رسوائی‌ حاصل از مجازات است. اگر فرض را بر این بگذاریم که محکومیت به دو مجازات از نظر تعداد افرادی که مطلع می‌شوند یکسان باشد، اختلاف در ماهیت آن‌ها اثر رسواکنندهء متفاوتی بر جای‌ خواهد گذاشت. البته نوع مداخله‌ای که مجازات بر زندگی محکوم دارد تا حدود زیادی با میزان‌ شرمندگی مرتبط است اما این ارتباط صد در صد نیست چه بسا مجازاتی که رنج حاصل از آن‌ شدیدتر است رسوائی دربر نداشته باشد مثلا مجازات اعدام به جهت اینکه حیات محکوم را سلب‌ می‌نماید به لحاظ عینی بالاترین رنج را بر او وارد می‌کند اما چون پس از اجرای مجازات، محکومی‌ برای زندگی باقی نمی‌ماند رسوائی و بدنامی معنا و مفهومی ندارد. بالاخره موقع تعیین خواری حاصل از مجازات باید به آثار تبعی حاصل از این رسوائی نیز توجّه داشت؛رسواکنندگی بیشتر یک مجازات در مقایسه با سایر مجازات‌ها می‌تواند در روابط اجتماعی و اشتغال محکوم آثار سوء داشته باشد به گونه‌ای که در اثر برچسب خوردن، دوستان‌ قانون‌مدار خود را از دست داده و حتی مجبور به معاشرت با افراد قانون گریز گردد و همین طور این‌ امکان وجود دارد که چنین رسوائی شغل سابقش را از او گرفته و در تحصیل شغل جدید با مشکل‌ مواجه شود. اگر قرار بر محاسبه باشد باید این آثار نیز جائی لحاظ شود. رسوائی حاصل از مجازات‌ آنقدر مهم است که اغراق نیست اگر گفته شود برای بسیاری از مجرمین این اثر، حتی شدیدتر از خود مجازات(رنج حاصل از مجازات) است. بنا براین کسی که معتقد به سزادهی با مجازات است‌ باید اخلاقا خود را متعهد به محاسبه این آثار بداند (کاشانی، 1383). اثر مجازات بر اشخاص ثالث: اصل شخصی بودن مسئولیت و به تبع آن شخصی بودن مجازات به قانونگذار اجازه نمی‌دهد این اثر را هدف مجازات قرار دهد اما واقعیت آن است که مجازات نوعا بر اشخاص ثالث، اثر سوء دارد زیرا اینکه مجرمی با هیچ کس ارتباط نداشته باشد یا اگر دارد از مجازات او متأثر نشود امری استثنائی است. برای تعیین اثر مجازات بر اشخاص ثالث باید قلمرو ثالث و مفهوم اثر را بازشناسی کرد. وقتی‌ صحبت از ثالث می‌شود در درجهء اوّل خانواده، سپس دوستان و بالاخره کارگران و کارکنان فرد محکوم‌ هستند و وقتی صحبت از اثر مجازات بر آن‌ها می‌شود این اثر شامل مادی یا معنوی و یا هر دو است. در مورد خانواده، مجازات هم اثر مادی می‌تواند داشته باشد و هم اثر معنوی زیرا خانواده فرد علاوه بر وابستگی عاطفی به او، وابستگی اقتصادی نیز دارند اما در مورد دوستان این اثر نوعا معنوی است چرا که وابستگی دوستان به یکدیگر نوعا عاطفی است برعکس در مورد کارگران و کارکنان نوعا اثر مادی‌ است چون این افراد بیشتر به محکوم وابستگی اقتصادی دارند تا وابستگی عاطفی. در سنجش اثر یک مجازات بر ثالث باید ترکیبی از این دو فاکتور را مورد توجه قرار داد؛ بدیهی است شدیدترین مجازات، مجازاتی است که هر دو نوع اثر را بر انواع ثالث داشته باشد به‌ عنوان مثال اعدام، مجازاتی است که اثرات ممکن را بر خانواده، دوستان و حتّی کارکنان دارد. در مرتبهء بعد مجازات‌هائی هستند که یکی از آثار را ندارند یا بر تمامی انواع ثالث اثرگذار نیستند. چنانچه به لحاظ نوع اثر یا ثالث دو مجازات یکسان باشند باید سراغ میزان اثری رفت که در همان‌ محدوده بر ثالث باقی می‌گذارد مثلا اگرچه مجازات اعدام و حبس هر یک تمامی آثار ممکن را بر تمامی انواع ثالث دارند امّا روشن است که این آثار در مورد اعدام به لحاظ فقدان همیشگی محکوم‌ بیشتر از حبس است (محقق داماد، 1379). به عنوان نتیجه‌گیری از مباحث فوق اگر بخواهیم شدت مجازاتی را تعیین کنیم باید برای هر یک‌ از این سه عامل نمره‌ای را در نظر گرفت و با جمع نمودن آن‌ها مرتبهء شدت هر مجازات را بدست آورد. اینجا نیز مشابه آنچه در قسمت شدت جرم گفته شد حاصل کار باید پیدایش دستجاتی از مجازات‌ها باشد که مجازات‌های هر دسته به‌رغم اختلاف در ماهیت به لحاظ شدت با یکدیگر قابل مقایسه باشند. البته این بدان معنا نیست که در هر طبقه یا دسته الزاما چند مجازات قرار گیرد بلکه ممکن است در یک‌ طبقه تنها یک مجازات قرار گیرد به طور مثال مجازات اعدام، مجازاتی است که در نوع خود بی‌رقیب‌ است و بدیل دیگری ندارد پس طبیعی است که در دستهء خود منحصر به فرد باشد. همین اتفاق ممکن‌ است در مورد جرم یا جرائمی بیافتد که مشابهی به لحاظ شدت ندارند. - تطبیق مجازات با جرم پس از گذشتن از مراحل اوّل و دوّم ایجاد تناسب، نوبت به آخرین مرحله یعنی تطابق دادن‌ مجازات‌ها با جرائم می‌رسد. این تطابق هم به لحاظ مقایسه‌ای است و هم غیر مقایسه‌ای. 1- تناسب مقایسه‌ای: اگر مراتب جرائم و مراتب مجازات‌ها را به دو نردبان تشبیه کنیم، در این مرحله باید پله‌های این دو نردبان را با یکدیگر مرتبط سازیم یعنی باید شدیدترین طبقهء مجازات‌ها را برای شدیدترین طبقهء جرائم در نظر گرفت و برای طبقات پایین‌تر نیز به همین ترتیب‌ عمل نمود. ناگفته نماند که تشبیه درجه‌بندی به نردبان به معنای آن نیست که فاصلهء هر جرم یا مجازات با جرم یا مجازات طبقهء قبلی یا بعدی خود یکسان و شبیه پله‌های نردبان باشد. منطق به ما می‌گوید که طیف وسیع جرائم و مجازات‌ها را نمی‌توان مثل دندانه‌های شانه به طور مرتّب و یکسان‌ کنار هم چید. تطبیق این‌گونه جرائم با مجازات‌ها را اصطلاحا تناسب مقایسه‌ای‌1جرم و مجازات‌ گویند. منظور از تناسب مقایسه‌ای، متناسب بودن مجازاتی برای جرمی با در نظر گرفتن مجازات‌ سایر جرائم است. تناسب مقایسه‌ای در واقع همان تناسب درونی مجازات‌ها با جرائم است به عنوان‌ مثال اگر برای سرقت 5 سال حبس تعیین شد، مجازات قتل عمدی باید بیشتر از این باشد. 2- تناسب غیر مقایسه‌ای: به فرض که مجازات‌ها به لحاظ مقایسه‌ای با جرائم متناسب باشند،  این موضوع رعایت اصل تناسبجرم و مجازات را به طور کامل تضمین نمی‌کند. تناسب مقایسه‌ای‌ تنها تضمین می‌نماید که جرم خفیف‌تر، مجازاتی شدیدتر دریافت نکند امّا تضمین نمی‌کند که‌ مجازات‌ها به لحاظ غیر مقایسه‌ای نیز با جرائم متناسب باشند. برای روشن شدن موضوع فرض کنیم‌ در قانونی، جرائم به لحاظ شدت از عدد یک تا ده درجه‌بندی شده‌اند و درجهء مجازات‌ها نیز به همین‌ ترتیب و باز فرض کنیم در این درجه‌بندی، خفیف‌ترین جرم، مجازاتش 7 سال حبس باشد و به‌ همین ترتیب جرائم شدیدتر، مجازات‌های شدیدتر داشته باشند. چه ایرادی بر این طبقه‌بندی وارد است؟درست است که در اینجا تناسب مقایسه‌ای رعایت شده است اما واضح است که 7 سال حبس‌ محرومیتی به غایت شدید برای خفیف‌ترین جرم است‌. بنا براین تناسب‌ علاوه بر معنای مضیق آن معنای موسعی دارد و آن تناسب غیر مقایسه‌ای‌1است. مقصود از تناسب‌ غیر مقایسه‌ای، متناسب بودن مجازات برای جرمی بدون در نظر گرفتن مجازات سایر جرائم و تنها براساس شدت مطلق همان جرم است. به عنوان مثال اگر برای قتل عمدی، چند هزار تومان جزای‌ نقدی در نظر گرفته شود و یا برعکس برای یک سرقت ساده، اعدام، تناسب از منظر بیرونی و غیر مقایسه‌ای آن رعایت نشده است. اگرچه نام این نوع تناسب را غیر مقایسه‌ای نهاده‌ایم اما این به‌ معنای در خلاء بودن مجازات‌ها نیست. برای تعیین محدوده‌های قابل اعمال مجازات‌ها در هر جامعه باید سراغ سایر محرومیت‌ها و ممنوعیت‌های همان جامعه رفت و مجازات را با آن‌ها مقایسه‌ نمود. مثلا در جامعه‌ای که برای حیات افراد ارزش زیادی قائل است و شهروندان آن جان خود را کمتر در حوادث و بلایای طبیعی از دست می‌دهند، مرگ افراد در این جامعه موضوعی نیست که به‌ راحتی قابل تحمل باشد. طبیعی است در چنین جامعه‌ای مجازات اعدام، درصد بسیار کمی از مجازات‌ها را به خود اختصاص دهد. همین‌طور در مورد مجازات حبس، اگر ارزش آزادی در جامعه‌ای بالا باشد طبیعی است که واحدهای تعیین این مجازات با دقت بیشتری تعیین گردد و به‌ جای اینکه از واحد سال استفاده گردد از واحد ماه استفاده شود چرا که در چنین جامعه‌ای به خوبی‌ تبیین شده است تفاوت 1 ماه با 2 ماه حبس، تفاوت 30 روز و شب بیشتر در زندان ماندن است‌ (کاشانی، 1383). منطق به ما می‌گوید رعایت تناسب غیر مقایسه‌ای مقدم بر تناسب‌ مقایسه‌ای است یعنی قانونگذار ابتدا باید حداقل و حداکثر(آستانه و غایت) مجازاتی را که‌ جامعه‌اش آن را به عنوان مجازات می‌پذیرد، تعیین نموده و سپس در آن محدوده به تطابق و تناسب‌ مقایسه‌ای مجازات‌ها با جرائم بپردازد.   نتیجه‌گیری یک قانونگذار یا یک قاضی عادل، نمی‌تواند نسبت به تناسب جرم و مجازات بی‌تفاوت باشد چرا که یکی از پایه‌های ثابت توجیه مجازات اجرای عدالت است. اگرچه کمیت دادن به جرم و مجازات کار مشکل و تا حدودی نسبی است امّا این نسبیت نباید مانع تلاش‌های انسانی در این‌ زمینه باشد. به کمک معیارهای معقول و پذیرفته شده‌ای می‌توان بین جرائم و مجازات‌ها دسته‌بندی‌هائی را به لحاظ شدت و ضعف ترتیب داد و سپس بین آن‌ها ارتباط برقرار نمود. این‌ روشی است که قانونگذار می‌بایست در تدوین قوانین کیفری از آن پیروی کند. در این صورت‌ طیف متنوع جرائم و مجازات‌ها با نظمی از پیش تعیین شده مواجه خواهد بود که پیدایش جرائم و مجازات‌های جدید نمی‌تواند آن را بر هم زند. به عبارت دیگر جایگاه جرائم و مجازات‌هائی که با پیشرفت و توسعه جامعه بشری مطرح‌ می‌شود قابل تعیین خواهد بود. قضات کیفری نیز در ادامهء این مسیر می‌بایست بین مصادیق مختلف‌ یک جرم با کمک اختیاراتی که در تعیین مجازات دارند به همین ترتیب عمل نموده و تناسبجرم و مجازات را به گونهء دقیق‌تری برقرار نمایند. تنها پرسشی که باقی می‌ماند چگونگی تعاول تناسبمجازات با جرم در کنار تناسب مجازات‌ به منظور نیل به اهداف فایده‌گرایانه است آیا متناسب ساختن مجازات با شخصیت مجرم، می‌تواند حریم تناسب مجازات با جرم را نقض کند و اگر این امکان وجود دارد غایت آن چیست؟ با توجه به‌ آنچه گفته شد به نظر می‌رسد تناسبمجازات با جرم می‌بایست محور اصلی در تعیین مجازات باشد و در موارد استثنایی امکان عدول از آن بنا بر توجیهات فایده‌گرایانه وجود داشته باشد. - جايگاه اصل تناسب جرم و مجازات در مكاتب مختلف حقوقي فلسفه مجازات ريشه اصلي، در تحولات مربوط به انعطاف پذيري يا عدم انعطاف قوانين كيفري مي‌باشد. به عنوان مثال اگر معتقد باشيم كه كيفر داراي نقش بازدارندگي است، قوانين كيفري براي ايفاي نقش به سمت شدت مي‌گرايد ولي اگر معتقد باشيم كارايي مجازات بيشتر با ترسي كه ايجاد مي‌كند اندازه‌گيري مي‌شود نه با شدت در اجراي آن، در اين صورت قوانين كيفري بايد به گونه‌اي انعطاف پذير تنظيم گردند. هم چنين اگر كيفر را به عنوان يك ابزار اصلي و نخستين مورد توجه قرار ندهيم، حاصل اين خواهد بود كه نظام كيفري از سياست مجازات گريزي استفاده خواهد كرد و نه مجازات گرايي و نتيجه منطقي چنين سياستي اجتناب از وضع مجازات‌هاي پي در پي در قوانين كيفري است. افزون بر نظريه رضا، يعني توجيه مجازات براساس رضايت خاطر و تسلي مجني عليه و نظريه جبران خسارت كه هر دو نظريه فايده اجتماعي (دفاع اجتماعي) ژان ژاك روسو در كتاب «قرارداد اجتماعي» مجازات را با در نظر گرفتن فايده اجتماعي آن توجيه مي‌كند. بر اين اساس هر گاه كسي مرتكب جرم شود، با ميل و اراده قراردادي را كه با جامعه بسته بود نقض كرده است. متصديان امر با محاكمه مقصر و حكم به مجازات او در واقع به عموم اعلام مي‌كنند كه اين شخص قرارداد اجتماعي را نقض كرده است. چنين فردي ديگر استحقاق محافظت شدن از ناحيه آن جامعه را نداشته و جامعه حق مجازات او را دارد. بكاريا نيز هدف از مجازات را فايده اجتماعي آن مي‌دانست و معتقد بود كه غرض از مجازات آن است كه متهم و ديگران در آينده مرتكب چنين جرمي نشوند. بنتام، حقوقدان انگليسي نيز در رساله «مجازات‌ها و پاداش‌ها» اين هدف را مطمح نظر قرار داده است. وي معتقد بود كه انسان فردي است خودخواه كه هميشه در صدد جلب منفعت است. كسي كه مرتكب جرم مي‌شود نيز هدفش جلب منفعت است. مجرم به هنگام ارتكاب جرم در مقابل دو امر متضاد قرار دارد: يا به خاطر جلب منفعت مرتكب جرم گردد يا اينكه از ترس مجازات از ارتكاب جرم صرف نظر نمايد. بنابراين اگر كيفر متناسب با وسعت خسارتي باشد كه بر جامعه وارد شده موجب هراس افرادي مي‌گردد و آنان را انجام جرم و يا تكرار آن باز مي‌دارد. مكتب عدالت مطلق: پاره‌اي از نويسندگان اخلاقي و مذهبي، هدف مجازات را صرف نظر از نفع اجتماعي آن، اجراي «عدالت مطلق» مي‌دانستند. از جمله مي‌توان امانوئل كانت و ژوزف دومستر را نام برد. كانت، نفع يا دفاع اجتماعي را كه بنتام آن را ستوده بود بي معنا مي‌داند و بر اين باور است كه عدالت و اخلاق ايجاب مي‌كند كه بزهكار كيفر ببيند و حتي اگر فايده‌اي نيز براي جامعه از نظر مجازات متصور نباشد، اجراي آن به لحاظ تجاوز به حريم اخلاق و عدالت ضرور است. نظريه پيشگيري و ارعاب: به عقيده صاحبان اين نظريه، اگر براي مجرم طي مدت خاصي موانعي وجود داشته اشد، كمترين آن اين است كه طي اين مدت مرتكب سرقت، تجاوز به عنف، يا هر جرم ديگري نخواهد شد. در باب مجازات با توجيه كاهش جرم، نظريه ارعاب نيز مورد تأييد پاره‌اي از انديشمندان است. مراد آن است كه مجرم به خاطر ترس از كيفر از ارتكاب جرم منصرف گردد و اگر كيفر ارعابي صورت ندهد، ديگر افراد جامعه نيز ممكن است مرتكب جرم شوند. در اين توجيه، علاوه بر فرد بزهكار، كل افراد جامعه مورد توجه قرار دارند. نظريه اصلاح و تربيت مجرمان: والاترين هدفي كه دانشمندان حقوق جزاء بويژه طرفداران مكتب دفاع اجتماعي براي مجازات قائلند اصلاح مجرمان است. طرفداران اين نظريه معتقدند كه كيفر ديدن مجرم ضربه روحي دردناكي بر وي وارد مي‌آورد و به اين ترتيب او خواهد فهميد كه راهش خطا بوده است و ممكن است تصميم بگيرد كه زندگي خود را در آينده اصلاح كند. بعد از بيان فشرده پاره‌اي از ديدگاه‌ها بايد گفت هر كدام از انديشه‌هاي طرح شده تنها جزئي از حقيقت را به همراه دارد و طبعا انتقادهايي را نيز برانگيخته است. در اين ميان برخي از ديدگاه‌هاي مورد انتقادهاي بيشتري قرار گرفته است مثلا در انتقاد از نظريه پيشگيري از طريق ارعاب، گفته شده كه تجربه غير از اين را نشان مي‌دهد. تبهكاران محكوم شده و مجازات ديده، اغلب مجددا مرتكب جرم مي‌شوند كه اين نشانگر آن است كه هرگز عيبي از مجازات در دل نداريد. افزون بر اين با چه توجيهي مي‌توان گفت كه شخصي مجازات شود تا ديگران از ارتكاب جنايت باز داشته شوند؟ در نهايت بايد گفت كه تاريخ تحولات كيفري گوياي اين نكته است كه هر گاه تحولي در تاريخ حقوق اعم از كيفري و غير كيفري پديد آورده، اين تحول، تابعي از متغير فلسفه حقوق يا فلسفه مجازات بوده و ناشي از نوع نگرش فلسفي بنيانگذاران و انديش وران هر مكتب حقوقي در اين امور مي‌باشد. و اين نكته اهميت و ضرورت مطالعه پيرامون اين گونه موضوعات را نمايان مي‌سازد. به جنبه اصلاحي مجازات، اشكالات بنيادي‌تري وارد ساخته‌اند با اينكه گر چه مجرم ممكن است بر اثر ترس مرتكب جرم نشود، اما اين اصلاح دروني و تغيير و تحول اساسي در او نيست. بنابراين اگر قصد داريم كه با مجازات، بينش اخلاقي مجرم را تغيير دهيم و واقعا او را اصلاح نماييم، معقول اين است كه عواملي را كه موجب ارتكاب جرم مي‌گردند از ميان برداريم و اگر مجرم دچار اختلال شخصيتي است به درمان او بپردازيم. به طور كلي بايد گفت در جامعه سنتي، حقوق كلاسيك مبني بر مجازات تنبيهي بود يعني هدف از آن به گفته دوركيم، تحميل نوعي درد يانقض بر مجرم و آسيب رساندن به متخلف ، از لحاظ ثروت، حيات يا آزادي او بود. اما در جامعه مدرن، حقوق ترميمي حاكم است منظور از آن ترميم دوباره امور و بازگرداندن روابط به هم خورده به حالت عادي و احياي مجرم يا بازسازي اوست. در جامعه مدرن هدف اصلي از زنداني كردن عبارت از بازدارندگي يا از توان انداختن به معني دور كردن مجرم از جامعه است. به عبارت ديگر به جاي حذف كردن چنين فردي، او را از جامعه دور كرده و در محوطه‌اي نگهداري مي‌كنند كه نتواند آسيبي به شهروندان رسانده و امنيت آن‌ها را به خطر اندازد. از انجا كه علم جديد نظريه مجرم يا جاني بالفطره را مردود مي‌داند، برنامه ريزي براي بازپروري يا احياي مجدد مجرم در دستور كار قرار مي‌گيرد كه هر فردي كه بتواند دوباره به جامعه باز گردد. طبق حقوق تنبيهي، زنداني بايد مجازات شود، رنج و زجر بكشد تا پاك شود. با اين ديدگاه آنچه در مصوبه سازمان ملل يا آيين نامه سازمان‌ها امده است نوعي امتياز است كه به زنداني داده مي‌شود. اما با ديدگاه حقوق ترميمي اين حق زنداني است و در اصل 57 مصوبه سازمان ملل آمده است: زنداني كردن و ديگر اقداماتي كه فرد خلافكار را از تماس با دنياي بيرون محروم مي‌سازد و همين كه حق تصميم گيري را از فرد سلب كرده و او را از آزادي محروم مي‌سازد درد آور است. بنابراين سيستم زندان نبايد جز در موارد جداسازي موجه (تفكيك و طبقه‌بندي زندانيان) با تأمين نظم، دشواري شرايط موجود را افزايش دهد. و در اصل 58 ادامه مي‌دهد: «هدف و دليل محكوم كردن فرد به زندان يا اقدامي مشابه در محروم سازي از آزادي، در نهايت محافظت جامعه از جنايت است. اين منظور فقط در صورتي حاصل مي‌گردد كه مدت نگهداري فرد در زندان تا حد امكان مصروف آن شود كه اين امر تضمين نمايد كه فرد خلافكار در هنگام بازگشت به جامعه، نه تنها مي‌خواهد بلكه هم چنين مي‌تواند با رعايت قانون، زندگي خويش را اداره كند». از منظر حقوقي تنبيهي، اساساً حقي وجود ندارد كه لحن استيفاي آن رود. اما روح قوانين عصر مدرن از جمله در نظام حقوقي كنوني ايران، حقوق ترميمي است و هدف از مجازات احياي مجرم است. در نقد نظريه عدالت مطلق كه از جمله در نظام فلسفه الهي دومستر و نظام فلسفه اخلاق كانت تجلي مي‌يابد، ايراداتي به آن‌ها وارد شده است. دومستر به مفهوم سرنوشت جبري انسان اعتقاد داشت و اراده و اختيار انسان را ناديده مي‌گرفت. به اعتقاد دومستر، پروردگار نمايندگان و حكمراناني را در روي زمين گماشته تا به نيابت از او عدالت كيفري را اجرا نمايند. بنابراين هر چه اراده آن‌ها باشد، هر چند به تضييع حق بي گناه مي‌انجامد مي‌توانند به آن عمل كنند. زيرا مشيت الهي حكم مي‌كند انسان به تقدير گردن نهد. قائلان به اختيار در پاسخ دومستر گفته‌اند اگر انسان داراي اختيار نبود، هيچ مسئوليتي نيز مفهومي نداشت. در نظر كانت بزه پديده‌اي است زيان بخش و بزهكار كسي است كه دستورهاي اخلاقي را زير پا مي‌گذارد و در نتيجه نظم اخلاقي جامعه را دچار آشفتگي مي‌كند. بنابراين كيفر رساندن و تحميل رنج بر او براي اعاده نظم اخلاقي لازم است. از نظر كانت، كيفر رساندن بزهكار از آثار اصلاحي كه احتمالا بر آن مترتب است ضرورت نمي‌يابد، بلكه لزوم آن تحقق اصل اخلاقي محض است كه به موجب آن ستمكار با كردار خود شايستگي رنج و دردي را مي‌يابد كه كفاره ستم اوست. انتقادي كه به نظريه كانت وارد است اين است كه اگر بخواهيم هر معصيتي را مورد كيفر دنيوي قرار دهيم خطرناك است زيرا موجب درهم آميختگي قانون موضوعه يا قانون اخلاقي و ديني و نقض آزادي فردي مي‌گردد. پيروي از نظريه كانت در مجازات هر گونه نقض قوانين اخلاقي موجب تجسس در عقايد افراد و ايجاد محدوديت‌هاي فراوان براي آنان مي‌گردد و نه تنها عدالت كيفري را محقق نمي‌سازد بلكه به نابساماني‌ها دامن مي‌زند. در نقد نظريه قرارداد اجتماعي كه به موجب آن انسان‌ها با گذشت از پاره‌اي از اختيارات خود، براي بهره‌جويي از ساير مواهب زندگي اجتماعي در يك پيمان گرد هم آمدند ويدال حقوقدان فرانسوي اين انديشه را با واقعيت سازگار نمي‌داند و معتقد است: «قوانين به طور كلي و قوانين كيفري به ويژه نسبت به اشخاص بي‌شماري كه حق رأي ندارند و در محرومان از حقوق سياسي اجرا مي‌شود. چون در واقع انتخاب نمايندگان تنها بيان اراده اكثريت است. پس بايد همه افراد اقليت را كه حقوق آن‌ها نيز گرامي است مخالف چنين قرارداد اجتماعي ادعايي به شمار آورد...». فرانك فيلسوف فرانسوي معتقد است كه چنين نظريه‌اي كاملا با مباني ان در تضاد است. زيرا حق طبيعي غير قابل انتقال و اسقاط است و نمي‌توان آزادي، حيات، عقيده و... را به ديگري انتقال دارد. بنابراين اگر چنين فرضي كه با واقعيت انساني و اجتماعي مطابقت ندارد در عمل پذيرفته شود به تأييد استفاده نامشروع از اختيارات خودكامگان و فرمانروايان مي‌انجامد. - ديدگاه‌هاي مكاتب معاصر در خصوص تناسب جرم و مجازات - مكتب اصالت تحصل: آموزه اين مكتب بر پايه استقرار و تجربه استوار است. هدف اين مكتب، مطالعه تحققي بزه به مثابه فعلي انساني با مشاهده انسان مرتكب و محيط رفتار او مي‌باشد. نتيجه‌اي كه پيروان اين مكتب از تجربه‌هاي خود درباره انسان بزه‌كار به دست آورند، سرانجام به نفي هر گروه تصور پيشين درباره انسان كه مكتب حقوق كيفري كلاسيك او را برخوردار از انديشه و احساس و مختار و اخلاقا مسئول اعمال خود مي‌ديد انجاميد. به نظر طرفداران اين مكتب، بزهكاري پيش از آنكه به طور خاص پديده‌اي انساني باشد، در طبيعت نيز به همان اندازه كه در ميان انسان‌ها گسترده است به چشم مي‌خورد درباره مسئوليت كيفري، اين مكتب عقيده دارد كه انسان شخصيتي جسماني و رواني است كه طبيعت او از عناصر وراثتي تن و روان سرشته شده است و در محيط رشد و تغيير مي‌يابد. بنابراين امكان ندارد هيچ اراده و نيروي رواني بيرون از عنصر اندامي تصور كرد، در حاليكه اين نيرو خود پيامد و كاركرد همان اندام بيش نيست و ممكن نيست نباشد. بنابراين بايد هر گونه سياست كيفري كه بر پايه مسئوليت اخلاقي بزهكار و عنصر تقصي استوار است ترك كرد و از اين پس مسئوليت اجتماعي انسان را تنها به دليل آنكه در جامعه زندگي مي‌كند جايگزين آن نمود. درباره هدف از اجراي كيفرهاي اعتقاد بر اين است كه رنج و آزار هدف واقعي كه منظور نظر است همراه مي‌باشد، يعني خود افرادي كه همانند پذير نيستند. به طور كلي در بحث پيرامون حق كيفر، مكتب تحصيلي با مكتب اصلي كه حق كيفر جامعه را توجيه مي‌كند پذيرفته است، مسئوليت اخلاقي بزهكار است. در حاليكه اصالت تحصيل مسئوليت اخلاقي را مردود مي‌داند. اين مكتب براي اجراي كيفرها سه نوع فايده در نظر گرفته است. - پيشگيري عمومي (براي ارعاب كساني كه آمادگي ارتكاب جرم را دارند) - پيشگيري اختصاصي (براي جلوگيري محكوم عليه از تكرار جرم) - پيشگيري غير مستقيم (به نشانه تشويق انسان‌هاي درستكار و تشديد تنفر از جرم) بنابراين جامعه قادر خواهد بود با پيشگيري به جاي سركوبي، با خنثي كردن نقشه‌هاي بزهكارانه از خود حمايت كند. يكي از نخستين انتقادهايي كه به اين مكتب وارد شد، تصوير ناتمامي بود كه طبقه‌بندي بزهكاران از انسان بزهكار ترسيم مي‌كرد در واقع، اين انتقاد مربوط به روشني بود كه به ويژه لومبروز پيش گرفته بود و مي‌كوشيد بر پايه استقرار نظريه معتبري درباره بزهكار ما در زاد ارائه دهد. ويدال و مايول اين ايراد را بيان نموده‌اند و گفته‌اند كه مشاهد برخي بي تناسبي‌ها نزد بعضي از آدم كشان بي رحم كه ويژگي آن‌ها پيشياني پس رفته، پيش‌آمدگي طاق ابروان، پهني گيجگاه و ردش آرواره زيرين است، قاعده‌اي را بنا نمي‌گذارد و دليل بر وجود نوع مادرزادي ادمكش نيست. مهمترين ايرادي كه بر موازين اين مكتب وارد است جبرپنداري پيروان اين مكتب درباره اعمال و رفتار انساني است. مسئوليت كه مارك آنسل آن را حركت دهنده فرايند ديواره اجتماعي شدن بزهكار مي‌داند و احساس شخصي و باطني است، اصلاح او را آسان مي‌كند و پيروان اصالت تحصل در اجراي كيفر به عنوان «پيشگيري اختصاصي» به ضرورت اين هدف نظر داده بودند. - مكتب اصالت عمل: نظريات فلسفي اين مكتب كه مبتني بر اصالت تجربه در معرفت و فايده گرايي در عمل مي‌باشد از انديشه‌هاي ويليام جبيس فيلسوف معروف آمريكايي الهام گرفته است. از نظر اين فيلسوف محك حقيقت را بايد در عمل جستجو كرد و به نتايج، بيشتر از اصول اهميت داد. بنابراين عقيده‌اي درست است كه موفق شود و به تحقق بپيوندد. به گفته جيمس يك عقيده و انديشه مفيد نيست چون «درست» است بلكه «درست» است چون مفيد است. پس درستي يا نادرستي يك انديشه به مطابقت آن با نيازها و طبايع بستگي دارد نه مطابقت آن با واقعيت عيني و خارجي به اعتقاد اين مكتب نتيجه و حاصل واقعي تفكر رااعمال شخص بهتر نشان مي‌دهند تا فضايايي كه نظرا اثبات و اظهار مي‌نمايد. بنابراين عقل در خدمت عمل است. اين روش ضمن آنكه تمام فوايد روش آزمايشي و دستاوردهاي علم را مي‌پذيرد، مي‌كوشد تا حدودي روش قديم را پشت سر گذارد. در واقع اين مكتب كه گونه‌اي تفكر التقاطي است نظريه جديدي را بيان نمي‌‌كند و مي‌كوشد گرايش‌هاي گوناگون مكاتب ديگر را با هم آشتي دهد. سمت و سوي مكتب اصالت عمل به نوعي فلسفه كيفر تنها ابزار با پديده بزهكاري نيست و در اساسنامه اتحاديه بين المللي حقوق كيفري نيز به اين موضع اشاره مي‌شود كه كيفر يكي از كار آمدترين ابزاري است كه روايت عليه بزهكاري در اختيار دارد ولي تنها ابزار منحصر به فرد نيست. بنابراين كيفر نبايد از ساير درمان‌هاي اجتماعي جدا بماند و به ويژه تدابير پيشگيرانه نبايد فراموش شوند. آموزه مكتب اصالت عمل كيفري و كوشش در پيوند تمام مواضع فكري مكتب‌هاي پيشين و انكار هر گونه جرميت، موجب شد كه حق كيفر حق و مطلق تلقي نشود و تنها حقي نسبي براي دفاع جامعه به شمار آيد. - مكتب دفاع اجتماعي جديد: پيش از اين در نظريات پيشگامان مكتب تحصلي اصطلاح «دفاع اجتماعي به مفهوم حراست از جامعه و سياست مقابله با بزهكاران به كار مي‌رفت ولي در اين مكتب، دفاع اجتماعي جز بهبود جامعه از طريق اجتماعي كردن بزهكاران هدف ديگري ندارد. از اين رو پيشنهاد مي‌شود به جاي حقوق كيفري، مجموعه‌اي از تدابير و اقداماتي كه از مشقت تهي است جايگزين آن شود. در اين ديدگاه حق كيفر جامعه نفي شده و براي نيل به اهداف درماني و تربيتي وظايفي براي دولت تعيين شده است. جامعه و دولت، جز ضرورت عمل واقعيت ديگري ندارند. قواعد زندگي در جامعه بر پايه قراردادها استوار است. اين امر ضمن آنكه مؤيد نسبي بودن قوانين است، در برقراري نظام حقوق دولت، محدوديت‌ها تحميل مي‌كند. مقررات حقوق دفاع اجتماعي كه جايگزين حقوق كيفري مي‌شود با مفاهيم بزهكار و كيفر مغاير است. زيرا اين مقررات هيچ گونه جنبه كيفري ندارد. غايت آن‌ها سازگاري فرد با نظام اجتماعي است. در مقابل نشانه‌هاي جامعه ستيزي بزهكار، مراجع تصميم گيري، اقداماتي را براي مقابله پيش‌بيني مي‌كنند. تحميل رنج كيفري نه تنها چنين وظيفه‌اي را تسهيل نمي‌كند . بلكه خواري و خفت ناشي از مجازات مجرم را در سراشيبي سقوط اخلاقي قرار مي‌دهد. طرفداران دفاع اجتماعي تا جايي از عقايد افراطي خود پيش رفتند كه اعلام كردند اقدام اجتماعي ساختن فرد ضد اجتماعي، نبايد هيچ گونه آسيبي به او وارد آورد. نظريات افراطي اين مكتب اعتراضات شديدي برانگيخت در ميان مخالفان، آنسل كه رهبر جناح معتدل نهضت دفاع اجتماعي بود با هر گونه جايگزيني حقوق كيفري به مخالفت پرداخت و معتقد بود حقوق كيفري بايد در پروسه سياست معقولي كه دفاع اجتماعي اقتضا مي‌كند تحول و تكامل يابد نه اينكه جاي خود را به او واگذار كند. به اعتقاد آنسل دفاع اجتماعي تعبير نوي از حقوق فرد در برابر جامعه به دست مي‌دهد. او مي‌گويد همانطور كه در گذشته حق فرد نسبت به آزادي، مالكيت، كار و... شناخته شده و كسب اين امتيازات منشاء تكاليفي براي دولت بوده است، امروز حق اجتماعي شدن فرد مانند ساير حقوق از اعتبار برخوردار است. كسب چنين امتيازي در بعد تربيتي مشروط به تكليف بزهكار به پذيرش آن است و به اين ترتيب مي‌توان تعادل محسوسي ميان حقوق دولت و فرد در مرحله اجراي حكم برقرار كرد. به نظر آنسل اجراي كيفر به معني اخص و صورتي جايز است كه تمام كوشش‌ها براي نيل به اهداف تربيتي به شكست انجاميده باشد پس در هر حال اجراي كيفر نبايد حيثيت و شرافت انساني را لكه‌‌دار كند و راه بازگشت را به روي بزهكار ببندد و خود عامل جرم زا به شمار آيد. كاهش سخت گيري كيفري در سده‌هاي اخير براي تاريخ نگاران حقوق پديده‌اي است كاملاً شناخته شده تغييرها و اصلاح‌ها با يك جا به جايي در موضع عمل تنبيهي همراه بوده است كه از شدت آن كاسته شده و هدف آن تغيير كرده است. پرسش اين است كه اگر كيفرمندي در سخت‌گيرترين شكل‌هاي خود ديگر متوجه بدن نيست، پس بر چه چيز چنگ مي‌اندازد؟ پاسخ نظريه پردازان اين است كه بايد به جاي كفاره‌اي كه بر بدن وارد مي‌آمد، مجازاتي كه بر اعماق قلب و انديشه و اراده و اميال تأثير بگذارد «مابلي» يك بار براي هميشه اين اصل را ضابطه بندي كرد: «اگر بتوان اين گونه سخن گفت، باشد كه مجازات بيشتر بر روح وارد آيد تا بر بدن» - مکتب سزادهی مجازات نيازمند توجيه است، زيرا مستلزم رفتارهايي است که اگر در چارچوب حقوق كيفري و تحت عنوان مجازات انجام نشوند، از نظر اخلاقي با مشکل مواجه هستند. نگهداري خود كامانه افراد دربند، گرفتن پول آنها به زور و يا کشتن آنها اعمالي هستند که از نظر اخلاقي به خودي خود موجه نيستند. (گارلند و داف، 1994).  توجيهات مختلف کيفر در طول دوره‌هاي مختلف طرفداران و مخالفاني داشته است، به گونه‌اي که در يک دوره خاص، توجيه خاصي براي مجازات غالب بوده و همراه آن سازوكارهاي خاصي نيز فرصت ظهور يافته اند و در دوره‌اي ديگر، اين تفکر غالب جاي خود را به انديشه‌هاي ديگر داده و خود به يک تفکر صرف بدل شده است. به طور کلي، توجيه کيفر با دو رويكرد صورت مي‌گيرد: رويکرد سزا گرا و رويکرد آينده نگر. رويکرد سزاگرا برخاسته از تفکرات فلسفي کانت که عدالت را مبنا قرار مي‌دهد و معتقد است که حتي اگر يک جامعه در حال از هم پاشيدن و يا از بين رفتن باشد بايستي ابتدا قاتل دربند را اعدام کند، (Walker, 23: 1991) زيرا با ارتكاب قتل عدالت را خدشه دار نموده و اجراي كيفر مقتضاي عدالت است. اين رويکرد به گذشته نظر دارد و جرم را با مجازات پاسخ مي‌دهد تا مجرم سزاي عمل خود را دريافت کند. از سوي ديگر، رويکرد آينده نگر، كيفر را با منافع حاصل از اجراي آن توجيه مي‌کند و بر اين اعتقاد است که اعمال مجازات نه به منظور وارد کردن درد و رنج به بزهکار که به منظور پيشگيري از ارتکاب جرم توسط وي يا ديگران در آينده است. از سوي ديگر، حقوق کيفري در طول دوران تحول خود مکاتب مختلفي را به خود ديده است که هر يک به نوبه خود، گام اساسي در تولد نظام‌هاي حقوقي کنوني برداشته‌اند. اين مکاتب را پس از تولد حقوق کيفري مدرن به طور کلي به چند دسته عمده تقسيم مي‌کنند. نخست، مکتب کلاسيک که با بکاريا و همگامان وي زاده شد. مکتب کلاسيک جديد يا نئوکلاسيک که در واقع بازانديشي در ديدگاه‌هاي مکتب کلاسيک است. مکتب تحققي يا اثبات گرايي که نقطه مقابل دو مکتب نخست قرار مي‌گيرد و پس از آن مکاتب متعددي که از مهمترين آنها مي‌توان به «عدالت استحقاقي» و حاکميت قانون نام برد. هر يک از اين مکاتب ديدگاه خاصي در ارتباط با مجازات‌ها ارايه مي‌کنند که گرچه به طور کامل نمي‌توان آنها را در قالب يکي از توجيهات دوگانه مجازات گنجاند، اما تاکيد آنها بر توجيه مجازات به سمت يکي از اين توجيهات است و توجيه ديگر را در سايه مورد اصلي مورد مي‌پذيرند. تفکر کلاسیک قدیمی ترین آموزه در حوزه اندیشه های جزایی به حساب می آید.این تفکر که مبتنی بر فرض آزادی اراده انسان و مسئولیت اخلاقی او بود رویکردی فلسفی و اخلاقی تلقی می شد.امروز پس از گذشت حدود دو و نیم قرن که از انتشار کتاب بکاریا می گذرد شاهد رونق دوباره افکار و اندیشه کلاسکی در حوزه کشورهای غربی به ویژه آمریکای شمالی هستیم.این مکتب جدید که خود را نئوکلاسیک نوین با نئو کلاسیسیم باز اندیشده می نامد پس از یک دوره طولانی بی اعتنایی حقوق جزایی به فلسفه و مفاهیم اخلاقی تلاش می کند تا با تکیه بر مفاهیم اخلاقی و فلسفی به مسئله بزهکاری پاسخ دهد.در دیدگاه مکتب نئوکلاسیک نوین سزادهی مناسب ترین و بهترین مبنای توجیه کننده مجازات است که با نفی اهداف اصلاحی مجازات و قبول مجازات های استحقاقی سیاست سخت گیری نسبت به جرم را اعمال می نماید. عدالت و اخلاق از قديمي‌ترين اصولي هستند که در جوامع مختلف بشري بر مجازات اثر گذاشته و فکر اعمال و اجراي آن را بوسيله اجتماع پديد آورده‌اند. به همين جهت، هنوز هم در بسياري از کشورها کيفر دادن مجرمين را با اصطلاحاتي نظير اجراي عدالت بيان مي‌نمايند و به دستگاه قضايي نيز عنوان‌هايي نظري «عدالتخانه» يا «دادگستري» مي‌دهند. (صلاحی، 7: 1354) مکتب عدالت مطلق در عرصه حقوق کيفري را با نام کانت مي‌شناسند. کانت به آورده‌هاي مذهبي و قانون اخلاقي که در درون آن قراردارد معتقد است. از اين رو، مفاهيم عدالت و اخلاق را مي‌ستايد و به آن اهميتي والا مي‌دهد. (نوربها، 1384) قداستي که کانت براي عدالت قائل است، ديدگاه وي را در ارتباط با مجازات و توجيه آن، آرماني مي‌نمايد. براي اخلاق گرايي چون کانت و پيروانش، نظام کيفري براي حمايت از ارزش‌ها و هنجارهاي اخلاقي جامعه لازم و ضروري است و مجازات تنها به همين دليل و در صورتي موجه است که بي‌حرمتي انجام شده نسبت به اين ارزش‌ها يا هنجارها را در يک نسبت هماهنگ با آزادي و عقلانيت مرتکب جبران نمايد. (صفاری، 1384) به عقيده وي، فعل مجرمانه از آن رو جرم تلقي مي‌شود که عدالت را نقض مي‌كند و از همين رو بزهکار بايد کيفر ببيند تا عدالت نقض شده ترميم شود. در اين تفکر، مجازات عدالت را احيا مي‌کند و با مجازاتي شبيه به بزه تعادل را در جامعه برقرار مي‌سازد. در اين صورت کيفر بايد طبق مفاهيم مقابله به مثل دقيقا همانند جرم ارتکاب باشد. بنابراين نخست بايد بين کيفر و شدت بزه شباهت وجود داشته باشد. (پرادل، 1388) - مکتب بازدارندگی رساله کوچک ولي پر ارج «جرايم ومجازات‌ها» برگي است به تعبيري خونين از تاريخ اجتماعي اروپاي قرن هجدهم. (بکاريا، 5: 1368) اين کتاب کوچک که مي‌توان آن را کتاب مادر در عرصه حقوق کيفري مدرن دانست در سال 1764 توسط سزار بکارياي ايتاليايي به رشته تحرير در آمد و انتقادات عمده‌اي را بر نظام کيفري سده هجدهم اروپا وارد کرد و پيشنهادات چندي را براي بهبود وضعيت کيفري و توجه به کرامت انساني مطرح ساخت. از جمله مواردي که انتقاد بکاريا را برانگيخت عبارتند از: اعمال تبعيض، اعمال شديد قوانين و عدم انعطاف در مقابل افرادي که بايستي نسبت به آنها انعطاف نشان داده مي‌شد، عدم اجراي صحيح عدالت، عدم اجراي قانون يا نبودن آن، اطاله اجراي قانون، گماردن افراد نالايق يا نامناسب بر مصدر کارهاي قضايي يا اجراي کيفرها. (صفاری، 57: 1388) وي پيشنهادات خود را نيز در چند زمينه ارايه کرد که عبارتند از: اصلاح قوانين، شکل و آيين رسيدگي، نحوه محاکمه و رفتار با متهم، چگونگي اجراي حکم و اصلاح مجرم. (نوربها، 105: 1384) اصول انديشه‌هاي بکاريا را مي‌توان در سه دسته قرار طبقه بندي كرد: 1- ضروري بودن مجازات، که به موجب آن صرف قانوني بودن مجازات کافي نيست بلکه بايستي ضرورتهاي اجتماعي آن نيز مورد توجه قرار گيرد. 2- حشمت و قاطعيت مجازات، که بر اساس آن نه شدت مجازات، بلكه اطمينان جامعه از اجراي آن بايد مد نظر باشد و 3- فايده اجتماعي مجازات، که در واقع نتيجه دو اصل ديگر است. (همان، 104) براي فهم بهتر انديشه‌هاي کلاسيک کيفري در زمينه مجازات مي‌توان از شيوه‌اي جديد مدد جست و آن توجه به چيزي است که اين مکتب عليه آن شوريد. مجازات‌هاي سده هجدهم اروپا خودسرانه و بسيار سزامدارنه بود، عمدتا به صورت مرگ يا مجازات‌هاي بدني شديد نمود پيدا مي‌کرد. علاوه بر اين، محاکمه منصفانه به گونه‌اي که تضميني براي پيشگيري از محکوميت اشتباه محسوب شود، در نظام عدالت کيفري آن زمان محلي از اعراب نداشت و حتي قوانيني که به ظاهر تعيين کننده اعمال مجرمانه از غير آن بودند خود مبهم و بسيار کشدار بودند. از سوي ديگر، اختيارات گسترده قضات و پادشاهان، بويژه در ارتباط با استفاده از عفو وآزادي مشروط، که به صورت گسترده مورد استفاده قرار مي‌گرفت، به مجرمين اميد آزادي و رهايي از زندان و به بي‌گناهان بيم از محکوميت ناروا و اجراي مجازات ناعادلانه را مي‌داد. (کاواندینو، 1993). در اين شرايط، بکاريا انديشه خود را در دو قسمت بيان کرد. به عقيده وي اين نظام نه تنها غير انساني و غيرعادلانه است، بلکه به غايت غير منطقي و از انجام رسالت کنترل جرم نيز ناتوان است. طرح کلي بکاريا که در پي شفافيت در عرصه قانونگذاري و دادرسي منصفانه در عرصه آيين دادرسي، بود خود از دو قسمت تشکيل مي‌شود: قطعيت مجازات، از يک سو و نظام مند بودن مجازات، از سوي ديگر. از اين رو، وي پيشنهاد مي‌کند که مجازات‌هاي مشخص و معين بايد براي هر جرم وجود داشته باشد، اين مجازات‌ها خود بايد بر اساس ملاکهاي مشخص توسط قانونگذار به تصويب رسيده باشند،  با شدت جرم ارتکابي، متناسب باشند (بکاريا، 1368) به محض ارتکاب جرم، مجازات بايستي به سرعت بر مرتكب آن تحميل شود. زيرا هر چه کيفر سريع تر و بلافاصله بعد از ارتكاب جرم اعمال شود عادلانه تر و مفيدتر خواهد بود. در نظام کلاسيک به معناي محدود خود که در تفکر بکاريا قابل مشاهده است، جايي براي پرداختن به رافت از طريق عفو، کاهش مجازات به خاطر كيفيات مخفف يا خروج زود هنگام از زندان در فرايند تحميل مجازات وجود ندارد، زيرا وقتي گريز از کيفر محال باشد ملايم‌ترين رنج‌ها نيز روح بشر را متوحش مي‌کند در حالي که اميد، اين موهبت آسماني که اغلب در دل ما جايگزين همه  چيز مي‌شود، رفته رفته تصور جانکاه ترين رنجها را از ذهن دور مي‌کند. (همان، 99) همه افراد بايد براي اعمال خود، از جمله جرايم ارتکابي، به صورت کامل مسوول قلمداد شوند. هدف بکاريا از مجازاتي که در ضمن يک فرايند منصفانه تعيين مي‌شد بازدارندگي است. زيرا بزهکاران حسابگر در فرايند محاسبه هزينه‌ها و منافع تصميم است که به تصميم ارتکاب يا عدم ارتكاب جرم مي‌گيرند. (مهرا، 69-68: 1386) بازدارندگي مورد نظر بکاريا زماني محقق مي‌شود که افراد از انجام عملي خودداري کنند، به اين دليل كه از آن چيزي که احتمالا در نتيجه اعمالشان ايجاد خواهد شد پيشاپيش متنفرند (والکر، 1991). براي اين منظور کافي است که رنج حاصل از مجازات بيش از سودي باشد که از جرم حاصل مي‌شود و براي اين رنج بيشتر بايد اثر قطعي کيفر و ناکامي از تحصيل سود حاصل از جرم در نظر گرفته شود. (بکاريا، 1368) کيفر بايد طوري انتخاب و اعمال شود که موجب عدم سرايت بدي به ديگران گردد. تنبيه بزهکار بايد کساني را که وسوسه تقليد از او را در سر دارند به تامل مفيد و سودمند وادارد. (بولک، 1384) تاثيرات انديشه بکاريا بلافاصله در دو حوزه نمايان شد. نخست، در حوزه عمومي و در ميان عوام که اين خود موجب گرديد تا بلافاصله برگردانهاي متعددي از رساله جرايم و مجازات‌ها به زبان‌هاي مختلف صورت گيرد و از اين رهگذر در اذهان تمام جهان راه پيدا کند. دوم، در عرصه قانون‌گذاري‌هاي داخلي بود. بلافاصله پس از انتشار انديشه‌هاي بکاريا چندين قانونگذار مجذوب انديشه‌هاي وي شدند. بارزترين نمونه آن قانون مجازات عمومي توسکان در ايتاليا است که دوک بزرگ، پير لئوپولد، آن را در 30 نوامبر 1786 به اجرا گذاشت. آلمان و اتريش به ميزان کمتري از اين انديشه‌ها الهام گرفتند، اما همزمان شكنجه در آلمان حذف و در اتريش مجازات سالب آزادي جايگزين مجازات مرگ شد. (پرادل،: 1388) بدين ترتيب، مجازات بايد در حد ضرورت و نبايد شديدتر از آن چيزي باشد که براي کاهش جرم از طريق بازدارندگي ضروري است. کيفرهايي که از مرز ضرورت حفظ گنجينه سعادت عمومي بيرون رود به طبع ستمگرانه است و هرچه امنيت مردم مقدس تر و از تعرض مصون تر باشد و هيات حاکمه آزادي بيشتري به رعاياي خود اعطا کند، کيفر عادلانه‌تر است. (بکاريا، 1368) از همين رهگذر، بکاريا انديشه مجازات‌هاي ثابت، ضابطه مند و متناسب با جرم ارتکابي را مطرح مي‌کند. در نظر بکاريا هدف از مجازات پيشگيري است نه انتقام و اين مساله يک چرخش 180 درجه در هدف مجازات‌ها نسبت به گذشته است زيرا تا آن زمان اعمال مجازات تنها نگاه به گذشته داشت و هدف جبران خسارت وارده به فرد را دنبال مي‌كرد. (صفاری، 1388) انديشه بکاريا خود الهام گرفته از تفکرات عصر روشنگري اروپا و بويژه قرارداد اجتماعي بود که در طي آن افراد براي کسب امنيت از بخشي از آزادي‌هاي خود صرف‌نظر مي‌كنند و آن را به جامعه واگذار مي‌کنند. با استفاده از همين ديدگاه است که بکاريا مجازات را بيشتر از حد ضرورت نمي‌پذيرد و بيان مي‌دارد که فزوني بيهوده کيفرهاي رنج آور هرگز آدميان را بهتر نگردانده است. (بکاريا، 1368) افزون بر اين، بر اساس همين ديدگاه بکاريا به مجازات مرگ مي‌تازد زيرا نمي‌تواند بپذيرد که افراد در طي يک قرارداد حق حيات را از خود سلب کرده باشند و در مورد حق انسان‌ها براي گردن زدن، هم به نوع هم به شدت آن ترديد مي‌کند. (همان، 81) به علاوه که اين مجازات را وحشيانه و از نظر كيفر شناسي فاقد اثر بازدارندگي مي‌دانست.1 به عقيده وي، آنچه به مجازات خصيصه مفيد بودن مي‌داد نه شدت که حتميت آن بود. پيشنهاد حذف مجازات مرگ از سوي بکاريا وي را به عنوان يك نوآور در عرصه مجازات مي‌نماياند زيرا تا آن زمان کليه نويسندگان - از سنت توماس تا ولتر و حتي ديدرو و ژان ژاک روسو- از کيفر مرگ دفاع مي‌کردند. (پرادل، 1388) به عقيده وي، مجازات‌ها بايد مفيد بوده و براي همه شهروندان يکسان باشد و به علاوه با نوع جرم ارتکابي نيز متناسب باشد. جرمي بنتام در عرصه حقوق کيفري با اصل حسابگري جزايي معروف است که بر اساس آن مجرمين را متفکريني حسابگر جلوه مي‌دهد که قبل از ارتکاب جرم، حساب سود و زيان خود را به درستي نگه مي‌دارند. اما در عرصه کيفرشناسي، انديشه بنتام همانند انديشه بکارياي ايتاليايي شروع مي‌شود يعني توجه به کارکرد بازدارنده و نه اخلاقي مجازات با اين تفاوت كه بنتام به نسبت بکاريا جنبه اقتصادي بيشتري به مجازات مي‌دهد. به رغم اينکه بنتام ديدگاه بکارياي ايتاليايي را از نظر عقلي و منطقي شکافته و تبيين مي‌كند، اما ديدگاه وي با اسلاف ايتاليايي خود از جهات چندي متفاوت است. در يک ديدگاه فلسفي، بنتام بر خلاف بکاريا، وقتي براي پرداختن به مفاهيم قرارداد اجتماعي يا حقوق بشر در توجيه مجازات  ندارد با اين حال وي نيز همچون بکاريا صراحت قوانين و دادرسي منصفانه را در حقوق کيفري به رسميت مي‌شناسد اما بر يک پايه صرفا سود محور. همچنين وي در بحث تناسب مجازات با جرم نيز از ديدگاه بکاريا پيروي مي‌کند. بنتام، همچون بکاريا بر اين عقيده است که مجازات به خاطر پيامدهاي محدود کننده آن ابتدا بايد توجيه شود اما بر خلاف بکاريا وي بر اين عقيده است که توجيه مجازات بايستي بر پايه رسالت بازپرورانه آن توجيه شود و نه بازدارندگي آن. (کاواندینو و دیگنام، 1993). بنتام در مورد ويژگي‌هاي مجازات مي‌گويد مجازات بايد باعث تنبيه مجرم و عبرت آموزي وي و ديگران شود يعني در دل مجرم و ديگران رعب و وحشت ايجاد کند تا باعث پيشگيري از جرم گردد. در ديدگاه بنتام، مجازات بايد مشابه جرم بوده و حالت الگو و جنبه رعب انگيز داشته باشد. (صفاری، 1388) كيفر براي ايجاد اين نقش بازدارندگي بايد با رنج و زيان همراه باشد که اين رنج خود رنج ظاهري و رنج باطني را شامل مي‌شود. (پرادل، 1388) بنتام براي رسيدن به فايده در مجازات دو موسسه را پيشنهاد مي‌کند. نخستين آن زندان گرد يا سراسر نگر است که طراحي آن، به گونه‌اي است که زندانيان بي وقفه از محل برج کنترل تحت مراقبت و نظارت نگهبانان باشند. زندانيان در اين حالت بايستي به طور منظم و دائم به کار توليدي در داخل زندان بپردازند تا از اين طريق عادت کار عقلاني را کسب نمايند و به جاي بازگشت به جرم پس از آزادي، آن عادت را در خود حفظ کنند. (کاواندينو و ديگنان، 1385) نهاد ديگري که بنتام پيشنهاد مي‌کند از مورد اول دهشتناکتر است. زيرا ديوارهاي ساختمان بايستي به رنگ سياه و با نشانه‌هايي که ملاقات کنندگان را تحت تاثير قرار دهد، آراسته گردد و زندانيان نيز در شرايط اسفناکي زندگي کنند. (پرادل، 1388) گرچه انديشه‌هاي بکاريا به موفقيت‌هايي دست يافتند، اما در عرصه عمل همچون ساختارهاي ارايه شده توسط بنتام به موفقيت دست نيافتند. از سوي ديگر، ديدگاه‌هاي بنتام گرچه در اجرا به موفقيت دست يافتند، اما همچنان از آرمانهاي مورد نظر خود فاصله داشتند. تفکرات سودمدارانه، گرچه به منطق غالب مجازات تبديل شدند، اما هيچگاه نتوانستند به طور کامل ديدگاه سزامدارانه را كم رنگ كنند. نظام عدالت کيفري در سده نوزدهم عمدتا بر اساس خطوط ارايه شده توسط مکتب نئوکلاسيک گسترش يافتند. اين همان چيزي است که هم بکاريا و هم بنتام در پي آن بودند، اما در اين بين انعطاف پذيري نظام عدالت کيفري و اختيارات قضات نيز مورد توجه و پذيرش قرار گرفت. به عنوان نمونه، قانون مجازات عمومي فرانسه 1791 که تحت تاثير انديشه‌هاي بکاريا تدوين شده بود، خيلي زود مورد بررسي مجدد قرار گرفت تا كيفيات مخفف، اختيارات قضايي در تعيين مجازات و حق قانوني براي بخشودگي را مورد پذيرش قرار دهد. اين تغييرات در قانون مجازات عمومي 1810 فرانسه نيز اعمال شد.  قانون مجازات عمومي 1821 لوييزيانا (امريكا) و قانون مجازات عمومي 1833 هند نيز به شدت تحت تاثير تفکرات بنتام. (پرادل، 1388) مورد بازبيني قرار گرفتند. يکي از وجوه بارز تفاوت ميان بنتام و بکاريا در شيوه‌هاي اجراي مجازات بود. در طرح مجازات بکاريا، زندان به عنوان كيفر جايگاه چندان محکمي نداشت.به نظر او از اين نهاد تنها بايد به عنوان ابزاري براي نگهداري مظنون قبل از محاکمه استفاده شود، با اين حال بکاريا مجازات‌هاي محدود کننده آزادي را در شکل تبعيد مي‌پذيرد و آن را در مورد کساني قابل اعمال مي‌داند که جرمي هولناک مرتکب شده باشند و به طور يقين مجرم واقعي‌اند. (بکاريا، 1368) برخلاف بکاريا، بنتام زندان را به شکل «سراسر بين»2، به عنوان يک شيوه مناسب و مفيد براي برخورد با بزهکاران مي‌پذيرد. گرچه زندان پانوپتيکون که نماد زندان مطلوب در ديدگاه بنتام محسوب مي‌شود هيچگاه به مرحله اجرا در نيامد3، اما زندان به سرعت به عنوان يکي از اشکال مجازات در قوانين کيفري وارد شد. به اين صورت است که در پايان سده هجدهم و آغاز سده نوزدهم «جشن ماتم زاي تنبيه به رغم چند نمايش بزرگ رو به خاموشي نهاد» (فوکو، 1385) و به واقع «تاکيد مجازات از جسم بزهکار برداشته شد و به روح او پرداخت»، بازيگران قديمي نمايش تنبيه يعني بدن و خون جاي خود را به زندان واگذار کردند. - مکتب تحققي و روياي بازپروري اندکي بيش از يک قرن از «انقلاب كيفري» بکاريا گذشته بود که انتشار کتاب «انسان بزهکار» سزاز لومبروزو ايتاليايي موجب «انقلاب تحققي» در عرصه حقوق کيفري شد. لومبروزو (1901-1836) پزشک نظامي و استاد درس روانپزشکي در دانشگاه پاوي و استاد درس پزشکي قانوني در دانشگاه تورن بود  (نوربها، 1386) موقعيت‌هاي شغلي دكتر لمبروزو زمينه‌اي را براي وي فراهم آورد تا به بررسي فيزيک بدني بزهکاران پرداخته و نظريه معروف خود را بر اساس يافته‌هاي مطالعات خود ارايه نمايد. اساس نظريه لومبروزو که برخاسته از نظريه تکامل تدريجي داروين است، گوياي آن است که بزهکار انساني است که در مراحل ابتدايي تکامل مانده است. زير بناي فلسفي اين مکتب برخاسته از تفکرات فلسفي اگوست کنت، فيلسوف فرانسوي و تحت تاثير آن دسته از يافته‌هاي جديد علوم طبيعي بود که در خصوص زواياي مختلف زندگي نباتي انسان توسط کساني مثل لامارک فرانسوي و داروين انگليسي مطرح شده بود. (صفاری، 1388) فارغ از ديدگاه‌هاي جرم شناسي لومبروزو، نگاهي به ديدگاه‌هاي وي و پيروانش در قبال مجازات، ما را به نقطه آغاز انديشه‌هاي آنها مي‌رساند که همان جبرگرايي در ارتکاب جرم است. با توجه به اين رويکرد، از آنجايي که بزهکار مجبور به ارتکاب جرم است و اين رفتار را همچون ساير رفتارهاي اجتماعي تحت تاثير جبرهاي اجتماعي و زيستي انجام مي‌دهد، سخن گفتن از مسووليت اخلاقي مجرم بي معني است. با اين حال جامعه نمي‌تواند نسبت به بزهکاري بي تفاوت باشد و از اين رو به واکنش عليه وي متوسل مي‌شود. اين واکنش بر مبناي مسووليت اجتماعي بزهکار و به منظور تامين دفاع اجتماعي صورت مي‌گيرد. (پرادل، 1388) اثبات گرايان معتقدند که در نظريه جبرگرايي، افراد انساني از جمله بزهكاران بر اساس اراده آزاد خود عمل نمي‌کنند، بلکه آنها توسط قدرتهاي ماورايي کنترل شده و مجبور به انجام عمل مي‌شوند. فري برداشت اعضاي مکتب تحققي از جبرگرايي را بدين صورت توضيح مي‌دهد که احساس ما از اينکه آزاد هستيم خيالي واهي بيش نيست. اين خيال ناشي از آن است که ما به مقدمات قصد که به تصميم گيري مي‌انجامد توجه نمي‌کنيم. بنابراين در حالي که بکاريا معتقد به اراده آزاد به صورت کلي بود و بنتام اراده آزاد را به صورت محدود مي‌پذيرفت، مكتب تحققي مسووليت را به طور کلي رد مي‌کند. عقايد اثبات گرايان در زمينه مجازات‌ها خود را به شکلي متفاوت از کلاسيک‌ها نشان مي‌دهد. بدين صورت، سزاگرايي به عنوان توجيه مجازات رد مي‌شود. زيرا برخوردهاي کيفري نه بر حسب بزه ارتکابي، بلکه با توجه به شخصيت مجرم و حالت خطرناکي که از خود بروز مي‌دهد سازمان مي‌يابد. يعني اين بزهکار است که بايد مخاطب عدالت کيفري قرار گيرد. حالت خطرناک بزهکار بايد معيار تعيين تدابير کيفري باشد و توجه به گذشته نيز تنها به جهت تعيين اين خطرناکي مفيد است. (بولک، 1384) اثبات گرايان همچنين نسبت به بازدارندگي نيز به ديده ترديد مي‌نگرند. زيرا دلايل تجربي به صورت علمي نشان مي‌دهند که مجازات نمي‌تواند به عنوان يک عامل بازدارنده به حساب آيد. شيوه‌هايي که توسط آنان به عنوان ابزاري جهت کاهش و پيشگيري از جرم مورد توجه قرار دارد، ناتوان سازي و بويژه بازپروري بزهكار هستند. ناتوان سازي و اصلاح و درمان هر دو رويکردهاي ناظر به پيشگيري از جرم در آينده محسوب مي‌شوند. ناتوان سازي با ايجاد محدوديت در راه بزهکار بالقوه صورت مي‌گيرد، به گونه‌اي که بزهکار را ناتوان از ارتکاب جرم سازد. اگرچه اين كار كرد كيفر از نظر فلسفي کمترين پشتوانه را دارد، ولي با توجه به توجيه عاميانه آن در نزد عموم و اخيرا قانونگذاران استفاده نسبتا شايعي يافته است. (نجفی ابرندآبادی، 1388) بازپروري نيز در پي پيشگيري از ارتکاب جرم در آينده، اميدوار به اصلاح شخصيت بزهکاران است. همين آرمان اصلاح و درمان است که مجازات‌هاي فردي و توجه به شخصيت بزهکار و نه شدت جرم را در دستور کار حقوق کيفري قرار داد. (مهرا، 1386) بدين ترتيب مدل بازپرورانه بر مبناي نيازهاي مجرمين بنا شده است و به متخصصان باليني اختيارات گسترده‌اي در اين جهت اعطا مي‌کند. (مهرا، 1378) رسالت بازپروري بزهکار باعث شد تا ابزارها و وسايل به کار رفته در اين فرايند با توجه به جرايم ارتکابي و بزهکاران متفاوت شود زيرا گاه نرمش، بهتر موفق مي‌شود تا شدت عمل و سختگيري. (بولک، 1384) به منظور رسيدن به اين دو هدف، جرمشناسي بايد قادر باشد پيش بيني کند که احتمال ارتکاب جرم توسط کداميک از بزهكاران وجود دارد. چنين افرادي بايد توسط كارشناسان شناسايي شده و براي پيشگيري از ارتکاب جرايم بعدي آنها مورد اصلاح و درمان قرار گيرند؛ حتي در صورت ضرورت جهت بازداشتن آنها از ارتکاب جرم در زمان بازپروري مي‌توان به حبس متوسل شد. پوزيتويسم در شکل خالص آن دو انديشه مهم که از ديد مکتب کلاسيک و نئوکلاسيک کاملا بديهي و قابل پذيرش هستند، را رد مي‌کند. اين دو انديشه مهم عبارتند از محاکمه عادلانه و تناسب مجازات با جرم. محاکمه منصفانه در تشخيص و درمان بزهکار امري نامناسب است زيرا كارشناساني که در اين زمينه فعاليت و اظهار نظر مي‌کنند نبايد مقيد به پيروي از خطوط قانون شوند، همانگونه که براي پزشکي که اقدام به درمان بيمار مي‌کند، صحبت از دادرسي منصفانه امري غير معقول است. به علاوه، سخن گفتن از تناسب مجازات با جرم نيز اشتباه است زيرا دليلي وجود ندارد که نياز مجرم به درمان و اصلاح لزوما بر اساس شدت جرم باشد. در عوض، به جاي اينکه مجازات متناسب با جرم باشد، اصلاح و درمان بايستي متناسب با شخصيت بزهکار باشد. بر همين اساس است كه پوزيتويسم در مواردي «مدل شخصي شده اصلاح و درمان» نيز نام گرفته است. پوزيتويسم علاقه ويژه‌اي به ضمانت اجراهاي غير معين دارد. در زمان تعيين ضمانت اجراها بايستي پيش بيني کرد که بزهکار چه اندازه نياز به نگه داري دارد تا برنامه‌هاي اصلاحي در وي اثر کند. بر همين اساس تصميم در مورد آزادي بزهکار نيز به دست کارشناسان باليني است که مي‌تواند زودتر يا ديرتر باشد. از ذکر اين نکته نبايد غافل بود که بازپروري تنها آورده مکتب تحققي نبود، بلکه در اين مکتب طرد و خنثي سازي بي چون و چراي بزهکاران مادرزاد و به عادت نيز پذيرفته شده بود. (بولک، 1384) فرد گرايي مکتب تحققي موجب شد تا پنج دسته بزهکار در تفکرات اين مکتب از يكديگر تفكيك شود. اين دسته بندي‌ها عبارتند از؛ مجرمان مادرزاد، ديوانه، به عادت، هيجاني و اتفاقي. به منظور رسيدن به هدف دفاع اجتماعي مکتب تحققي براي هر يک از بزهکاران واکنش‌هاي4 خاصي را در نظر مي‌گيرد که به بهترين نحو ممکن با شخصيت بزهکار منطبق شود. بزهکاران هيجاني و اتفاقي کمترين خطر را در اين دسته بندي دارند. از اين رو مستحق خفيف ترين واکنش‌ها هستند که شامل جبران خسارت براي دسته دوم و زندان براي دسته اول است. مجرمين ديوانه در ديوانه خانه‌هاي تحت حفاظت و نظم و انضباط نگهداري مي‌شوند. بزهکاران به عادت در ديدگاه فري مستحق طرد و در ديدگاه لومبروزو مستحق مرگ هستند که اين استحقاق با تکرار جرم حاصل مي‌شود و سرانجام بزهکاران مادرزاد شديدترين مجازات‌ها را متوجه خود مي‌سازند که حتي بدون تکرار نيز مشمول آن خواهند شد. مکتب تحققي با رويکرد اصلاح و درمان خود در طول سده بيستم تا دهه 1960 در اوج خود بود  و پس از آن با توجه به دستاوردهاي ضعيف آن در مقابله با بزهکاري با انتقادات فراواني روبرو شد و اين مقدمه‌اي براي ظهور رويکردهاي جديد شد که نظام اصلاح و درمان بزهكاران را به حاشيه راند. - عدالت استحقاقي و دادرسي منصفانه در مدل عدالت محور مدل عدالت محور براي نخستين بار در آمريکا و به عنوان انتقادي به مدل بازپروري شخصي شده مکتب تحققي ظهور کرد. کميته خدمات دوستان آمريکايي5 در سال 1971 گزارشي را تحت عنوان «تنازع براي عدالت»6 چاپ کرد. اين گزارش اولين اظهار نظر مکتوب در مورد مدل عدالت بود. نويسندگان در اين گزارش ادعا کردند که مدل بازپروري از نظر تئوري اشتباه، از نظر اجرايي تبعيض آميز و با بسياري از مفاهيم عدالت ناسازگار است. اشتباه بودن تئوري اين مکتب از آنجا ناشي مي‌شد که مدل بازپروري شخصي شده معتقد بود که جرم ناشي از يک عامل دروني است و حال آنکه واقعيت اين بود که علل ساختاري جرم ناشي از نظام اجتماعي بود. از نظر اجرايي تبعيض آميز بود زيرا اختيارات فراواني که مکتب تحققي در اختيار کارشناسان مي‌گذاشت در عمل موجب مي‌شد که بزهکاران از بسياري از حقوق اجتماعي خود محروم شوند. و در آخر اينکه مدل اصلاح و درمان با اصول عدالت منطبق نبود زيرا فقدان دادرسي عادلانه و تناسب مجازات با جرم در اين مدل ناقض حقوق شهروندي و برخورد متناسب با جرم بود. (کاواندینو و دیگنان، 1993). افزون بر اين، چنين به نظر مي‌رسد که عقيده مکتب تحققي مبني بر غير عقلاني و غير مسوول بودن بزهکاران ناقض کرامت انسان بود. (گارلند و داف، 1994). مدل عدالت محور نمونه آرماني از نحوه عملکرد نظام عدالت کيفري است که بر مبناي حاکميت قانون بنا شده است. در اين مدل حقوق متهم اساسا پذيرفته شده و به آن اولويت داده مي‌شود. متهم بيگناه فرض مي‌شود و حق متهم براي دادرسي عادلانه نيز پذيرفته شده است. شايد بتوان مدل عدالت محور را در اين جمله خلاصه کرد: بهتر است يک مجرم آزاد شود تا يک بيگناه به اشتباه محکوم شود. (مهرا، 1387) طراحان مدل عدالت محور با پذيرش دو ديدگاه کلي در مورد مجازات، خود را به ديدگاه بکاريا و پيروانش نزديک مي‌سازند: اولين رويکرد عبارتست از دادرسي منصفانه که به طور کلي مشتمل است بر کاهش اختيارات دست اندرکاران نظام عدالت کيفري در فرايند رسيدگي و تعيين مجازات و دومين رويکرد تناسب مجازات با جرم است که در مدل عدالت از اين اصل اخير تحت عنوان «عدالت استحقاقي» ياد مي‌شود. در اين مدل مجازات، تمامي ديدگاه‌هاي اصلاح و درمان لومبروزو و پيروانش رد مي‌شود و با سختگيري نسبت به بزهكاران، كاركرد و هدف بازپروري مجازات کنار گذاشته مي‌شود و عدالت يا شايستگي و استحقاق بزهکار براي تحمل مجازات جايگزين آن مي‌گردد. گرچه مدل عدالت محور با پذيرش دادرسي منصفانه و تناسب مجازات با جرم خود را به مواضع بکاريا نزديک مي‌سازد، اما از جهاتي ديگر از ديدگاه بکاريا و بنتام فاصله مي‌گيرد زيرا اين مدل به قدرت بازدارندگي كيفر به صورت کامل خوشبين نيست و در مورد آن ترديد دارد. رويگرداني از هر دو ديدگاه کلي نسبت به مجازات موجب شده است تا در اين مدل عمدتا تاکيد بر «سزا» و «سزادهي» باشد. مدل عدالت تنها اين مورد را به عنوان هدف مجازات مي‌پذيرد و به آن دلخوش است. به موجب اين نظريه مجازاتي که بزهکار تحمل مي‌کند بايد با شدت جرم ارتکابي متناسب باشد و از اين رو هر چه جرم شديدتر باشد مجازات نيز شديدتر خواهد بود. در واقع مي‌توان گفت که اين ديدگاه بازگشتي به سزامداري، پس از شكست سياست بازپروري است. (مهرا، 1386) - حاکميت قانون: عدالت استحقاقي همراه با انتقام مدل ديگري که پس از مدل عدالت محور خود را عرضه کرد و در بدو پيدايش، چالش جدي با آن ايجاد کرد، مدل حاکميت قانون است. مدل سزاگراي عدالت محور، موجب برخورد شديد کيفري که پيامد آن افزايش جمعيت کيفري زندان‌ها بود. از اين رو لازم بود چاره‌اي براي حل مشكل تورم جمعيت زندان‌ها انديشيده شود. در اين چارچوب مدل حاکميت قانون با مبناي سياسي په به عرصه گذاشت. گرچه اين رويکرد جديد ممکن است از مباني آکادميک محکمي که بتواند آن را همانند مدل‌هاي قبلي تبيين و توجيه كند برخوردار نباشد، اما در عوض يک رويکرد سياسي مردمي تلقي مي‌شود که عصاره آن را مي‌توان در اين جمله خلاصه کرد: برخورد شديد با بزهکاران. مدل حاکميت قانون در انديشه سزاگرايي و تناسب با جرم با مدل عدالت محور و مدل کلاسيک بکاريايي هماهنگ است. اما بيشتر از اين دو مدل به ضمانت اجراهاي معين اهميت مي‌دهد. اقدامات بازپرورانه در اين مدل قابل پذيرش نيستند زيرا بسيار ملايم هستند. مدل حاکميت قانون، بويژه در ديدگاه خود مبني بر دادرسي عادلانه از مدل عدالت محور ناشي مي‌شود. از اين رو، هر مانعي که باعث شود بزهکاران به آنچه شايسته آن هستند نرسند و يا در راه آن اخلال ايجاد کند را نمي‌پذيرند. مدل حاکميت قانون در انگلستان به طور مشخص بين سالهاي 1979 تا 1990 همراه با دولت محافظه کار به نخست وزيري خانم مارگارت تاچر ظهور کرد، هرچند که در همين دوره در ساير کشورها بويژه آمريکا نيز تاثيرات فراواني را ايجاد کرد. از همين رو، هم در انگلستان9 و هم در آمريکا گرايش رو به افزايشي نسبت به تناسب مجازات با جرم همراه با افزايش شدت مجازات و به تبع آن افزايش جمعيت زندان وجود داشته است. (هودسون، 1987). اين امر در مورد جرايم کودکان و نوجوانان نيز به صراحت مصداق داشته و تمايل رو به افزايشي جهت استفاده از مجازات‌هاي خشن براي کودکان و نوجوانان در سالهاي اخير وجود داشته است. (هيات پژوهشگران کاونديش، 1378) «دولت کارگر جديد» در نخستين ماههاي به قدرت رسيدنش در سال 1997 لايحه قانوني را تنظيم کرد که عنوان آن «ديگر تساهل کافي است» حکايت از چرخش جهت گيري‌هاي سياست جنايي در قبال بزهکاري اطفال در انگلستان داشت. اين جهت گيري رو به سوي اصلاحات سزاگراي قانون، حاکي از از بازگشت به کيفر داشت. (مهرا، 1386) در انگلستان، پس از ظهور اين مدل همواره تعارضي ميان الزامات ناشي از مدل حاکميت قانون مبني بر سخت گيري نسبت به بزهکاران و محدوديت‌هاي عملي ناشي از افزايش جمعيت زندان‌ها وجود داشته است. اين تضاد باعث پذيرش ترکيبي از هر دو رويکرد شده است به گونه‌اي که نظام عدالت كيفري را واداشته تا هم از الزامات مدل حاکميت قانون پيروي کند و هم نسبت به ساير مدل‌ها و الزامات عملي بي‌توجه نباشد. حتي در مواردي مي‌توان چرخش از يک ديدگاه به ديدگاه‌هاي ديگر را در فرايند تصويب يک قانون ديد. انديشه اصلي دولت در پيش نويس قانون عدالت كيفري 1991 به وضوح برگرفته از عدالت استحقاقي بود. اما آنچه در عمل از اين قانون ديده شد نشان مي‌دهد که چگونه طرفداران مدل حاکميت قانون از دستاوردهاي مدل عدالت استفاده کردند و تاثير کاملا متفاوتي از آنچه که مد نظر طرفداران ابتدايي آن بود، کسب کردند. -مکتب فایده گرایی استفاده از مجرم به عنوان وسیله برای رسیدن به یک هدف (صرفه نظر از مشروعیت داشتن یا نداشتن) با اصل کرامت ذاتی انسان مغایر است. علاوه براین، تاریخ تحولات حقوق کیفری و مطالعات میدانی و تجربی در جرم شناسی بیانگر آن است که سیاست پیشگیری از جرم با تشدید مجازات خصوصاً مجازات‌های بدنی و سالب آزادی(حبس)، سیاستی محکوم به شکست بوده است. در نتیجه قانون مجازات نباید از محدوده عدالت و استحقاق و تناسب خارج شود، تا چنانچه در راه رسیدن به اهداف هم شکست خورد، لااقل این شکست متضمن بی‌عدالتی نباشد. حتی اگر از لحاظ علمی ثابت شود که استفاده از مجازات‌های شدید و خشن در پیشگیری از جرم موثر است، باز حقوق کیفری مجاز به استفاده از این قبیل مجازات‌ها نخواهد بود، چون هدف وسیله را توجیه نمیکند.». امانوئل کانت در کتاب فلسفه اخلاق خود میگوید: «... انسانیت فی نفسه کرامت دارد، بنابراین نباید توسط انسان دیگر صرفاً به عنوان وسیله مورد استفاده قرار گیرد... بلکه همواره باید به عنوان هدف به کار برده شود...». وضع و اعمال مجازاتهای نامنتاسب تنها بر مبنای پذیرش اصالت سودمندی کیفرها نیست، بلکه استفاده از برخی عناوین مجرمانه گنگ و مبهم نظیر محاربه، افساد فی الارض، تشویش اذهان عمومی و... در مجموعه مقررات کیفری باعث شده تا از اصل ممنوعیت مجازاتهای نامتناسب تنها یک پوسته تو خالی باقی بماند. برای نمونه: قانونگذار برای محاربه یک تعریف کلی ارئه کرده و بر پایه آن، محاکم قضایی مصادیق آن را نه بر مبنای معیارو ضابطه معین و یکسان بلکه بنابر سلیقه و امیال و منویات خود و در مواردی به جهت مصالح نظام (البته به تشخیص خود) شناسایی می کنند. جالب تر آنکه مرجع رسیدگی به چنین جرایم محاکمی هستند با وحدت قاضی که طرق اعتراض به آرای  آن ها خارج از چارچوب آیین دادرسی کیفری است. در مجموع میتوان گفت اعمال مجازاتهای شدید و خشن و نامتناسب با جرم ارتکابی از آن جهت که یک نوع استفاده ابزاری از انسان مجرم است با حیثیت و کرامت ذاتی انسان مغایر است. انسانها حق دارند در مقابل این گونه رفتارها و مجازاتها که در واقع به معنای انکار غایت بودن انسان است، مصون باشند. هرگونه ادعاهای مربوط به «حمایت و مصلحت اجتماعی» از طریق ارعاب و سلب توان بزهکار و یا ادعاهای دلسوزانه و پدرمآبانه مربوط به اصلاح بزهکار، نمیتواند برای افزایش میزان مجازاتی که از حد تناسب فراتر است مورد استفاده قرار گیرد. به عبارت دیگر تئوریهایی چون «اصالت سود و فایده اجتماعی» یا «مصلحت نظام» یا حتی نظریه «اصلاح بزهکار» نمیتواند مجوزی برای وضع و اعمال مجازاتهای نامتناسب باشد. چرا که براساس تئوری اصالت سود و حفظ مصلحت نظام تفسیر عدالت به نفع امنیت نظام به سادگی امکان پذیر است. پیروان این نظریه ها در نظامهای مختلف حقوقی، به استناد این نوع تئوریها و با تصویب مقرراتی، حد اعلای خشونت دولتی را به نمایش گذاشتهاند و کرامت ذاتی انسانها را در پای مصلحت سنجی و فایده گراییمحض لگدکوب کردهاند و این خطر وقتی چهره اصلی خود را نشان میدهد که میان منافع قدرت سیاسی و مطالبات واقعی مردم هماهنگی و همگرایی نباشد. از این رو در نظامهای عدالت کیفری کنونی همواره سعی میشود که جایگاه فرد تقویت و از مصالح او در برابر حاکمیت حمایت شود. منابع ایزدی‌نسب، نقی، تناسب در تعیین مجازات و رابطه از کیفر و کردار، ماهنامه قضائی، 1347، شماره 41. آزمایش ، سید علی ، بررسی انتقادی قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ ، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، دانشگاه تهران شماره ۱۳ و ۱۳۵۲. آشوری، محمد(1379)، آئین دادرسی کیفری، جلد دوم، تهران، انتشارات سمت باقری، محمد (1380) ، نگرشی بر حقوق جزای عمومی، تهران، انتشارات مجد. بکاریا، سزا، رسالهء جرائم و مجازات‌ها، محمّد علی اردبیلی، تهران، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، چاپ‌ دوّم، 1374. بكاريا، سزار. (1368). رساله جرايم و مجازات‌ها. ترجمه‌ي محمد علي اردبيلي، چاپ اول، تهران: دانشگاه شهيد بهشتي. بولک، برنارد. (1384). کيفرشناسي. ترجمه‌ي علي‌حسين نجفي ابرندآبادي، چاپ چهارم، تهران: مجد. پرادل، ژان. (1388). تاريخ انديشه‌هاي کيفري. ترجمه‌ي علي‌حسين نجفي ابرندآبادي، چاپ چهارم، تهران: سمت. تقی زاده، ابراهیم(1373)، اصول حاکم بر مجازات ها در حقوق کیفری ایران، تهران، دانشگاه شهید بهشتی جعفري لنگرودي، محمد جعفر؛ ترمينولوژي حقوق، نشر کنج دانش، تهران، 1380، چ 11، ص 646، شماره هاي 5143 و 5147. شامبياتي، هوشنگ؛ حقوق جزاي عمومي، نشر ويستار، تهران، 1374، چاپ پنجم، ج 2، ص 270. صانعی پرویز ، حقوق جزای عمومی ، انتشارات دانشگاه ملی ، چاپ سوم جلد ۱ ، صفحه ۱۷۵. صفاري، علي. (1384). کيفرشناسي و توجيه کيفر، در علوم جنايي (مجموعه مقالات). انتشارات سلسبيل. صفاري، علي. (1388). کيفرشناسي (تحولات، مباني و اجراي کيفر سالب آزادي). چاپ هفتم، تهران: جنگل. صلاحي، جاويد. (1354). کيفرشناسي. چاپ دوم، تهران: دانشگاه ملي ايران. فوکو، ميشل. (1385). مراقبت و تنبيه؛ تولد زندان. ترجمه‌ي نيکو سرخوش و افشين جهانديده، چاپ ششم، تهران: نشر ني. کاشانی، سید محمود، استاندارهای جهانی دادگستری، تهران، نشر میزان، چاپ اول، 1383 . کاوادينو و ديگنان. (1385). توجيه يا دليل آوري براي کيفر. ترجمه علي صفاري، مجله تحقيقات حقوقي، 43 (بهار و تابستان). کرجی ، ابوالقاسم ، نشریه حقوق تطبیقی ، شماره ۶ ، تهران و ۱۳۵۸. کلی، جان، تاریخ مختصر تئوری حقوقی در غرب، محمد راسخ، تهران، انتشارات طرح نو،  چاپ اوّل، 1382. گلدوزیان ، ایرج ، حقوق جزای عمومی ایران ، جلد اول ، چاپ سوم ، ۱۳۶۹ ، دانشگاه تهران صفحه ۱۵۴. گلدوزيان، ايرج ، حقوق جزاي عمومي ايران ، جلد اول ، چاپ هشتم ، دانشگاه تهران،1385. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخش جزایی، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ اول، 1379. مظلومان، رضا، آیا زیان عدالت به بزهکار متناسب با جرم ارتکابی اوست؟، نشریه دانشکده حقوق و علوم‌ سیاسی، 1350. مظلومان، رضا، جرم‌شناسی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، بدون نوبت چاپ، 1353. مهرا، نسرين. (1386). کيفر و چگونگي تعيين آن در فرايند کيفري انگلستان (با تکيه بر کارکردهاي کيفر). مجله تحقيقات حقوقي، 45 (بهار و تابستان). ناصرزاده، هوشنگ، اعلامیه‌های حقوق بشر، تهران، مؤسسه انتشارات جهاد دانشگاهی، چاپ اول، 1372. نجفي ابرندآبادي، علي‌حسين. (1388). كيفرشناسي نو، جرمشناسي نو. نجفي ابرند آبادي، علي حسين (زير نظر)، تازه‌هاي علوم جنايي، تهران: ميزان. نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفری ، روزنامه رسمی ۱۳۷۳ جلد اول ، صفحه ۱۸۷. نور بها، رضا ، زمینه حقوق جزای عمومی ، چاپ پنجم ، نشر داد آفرین ۱۳۸۰ ، صفحات ۶۰ الی ۶۶. نوربها، رضا. (1384). زمينه حقوق جزاي عمومي. چاپ چهاردهم، تهران: گنج دانش. نوربها، رضا. (1384). کيفر مرگ؛ بود يا نبود. مجله تحقيقات حقوقي (يادنامه شادروان دکتر مهدي شهيدي)، پاييز- زمستان. نوربها، رضا. (1386). زمينه جرم شناسي. چاپ سوم، تهران: گنج دانش. نوربها، رضا؛ زمينه حقوق جزاي عمومي،تهران، گنج دانش، 1388، چ 27، ص 380. هگل، گئورگ ویلهم فردریش، عناصر فلسفه حق، مهبد ایرانی‌طلب، تهران، انتشارات پروین، چاپ اول، 1378. هيات پژوهشگران کاونديش. (1378). نظام حقوقي انگلستان. ترجمه‌ي نسرين مهرا، چاپ اول، تهران: نشر ميزان. يزديان جعفري، جعفر، صل تناسب جرم و مجازات؛ چرايي و چگونگي آن، نامه مفيد شهريور 1387; ش14 :139-156. Cavandino, M. and Dignan, J. (1993). The Penal System; An Introduction. NY: Sage Publication. Garland and Duff, (1994). Thinking about Punishment, in A Reader on Punishment. Duff, A, and Garland, D, (Eds.), Oxford University Press. Home Office. (1990). Crime, Justice and Protecting the Public: The Government’s Proposals for Legislating. cm 965, London: HMSO. Hudson, B. (1987). Justice Thorough Punishment: A Critique of the Justice Model of Correction. London: Macmillan Education. R v Sargeant. (1974). 60CR App Rep 74. Walker, Nigel. (1991). Why Punish? Oxford University Press.