تحقیق بررسي حقوقي معامله خريد و فروش دين (docx) 58 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 58 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

بررسي حقوقي معامله خريد و فروش دين فصل اول: ماهيت عقد بيع و شرايط دين مورد معامله طرح بحث خريد و فروش (بيع) در اين نوشتار بدين جهت است كه موضوع رساله خريد و فروش دين است و بديهي است كه اين معامله از لحاظ حقوقي و فقهي بررسي گردد. اما ابتدا مي‌بايست عقدبیع تبيين گردد تا كاملاً روشن شود كه آيا معامله نسبت به دین در قالب این عقد توجيه‌پذير است.همچنین شرایط دین نیز بررسی مگردد. مبحث اول شناخت عقد بیع در گفتار اول بيع از لحاظ لغوي، مفهوم بيع در قرآن كريم و سپس تعريف بيع مطابق قانون مدني ايران و برخي كشورها از جمله انگلستان و مصر و همچنين تعاريف ارائه شده ديگر توسط فقهاي عظام ذكر و شرح مختصري داده مي‌شود و در آخرباروشن شدن ماهیت آن، تعريف پيشنهادي از بيع ارائه مي‌گردد. گفتار اول: تعريف و مفهوم بيع بند اول: تعريف لغوي بيع لفظ بيع از نظر لغوي مصدر باع مي‌باشد كه عبارتست از «مبادله مال به مال» مراد از كلمه اول مال مبيع و مراد از مال دوم در عبارت همان ثمن و عوض معامله است كه مشتري آنرا به بايع منتقل مي‌كند. بيع در زبان فارسي به معناي خريد و فروش است و به همين دليل از اضداد است. و غالباً از اخراج مبيع از تملك در مقابل ثمن اطلاق مي‌گردد. اما بر «شراء» يعني اخراج ثمن از تملك در مقابل مبیع نيز اطلاق مي‌گردد. در حديث منقول از پيامبر اكرم (ص) كه فرموده‌اند: «هيچيك از شما نبايد هنگامي كه برادرش در حال بيع است در معامله او دخالت كند.»، در معناي شراء استعمال گرديده است زيرا معروف است كه زماني كه مشتري اول در حال معامله و خريد كالا از بايع است مشتري ديگر با افزودن بر قيمت آن كالا در خريد مشتري اول دخالت مي‌كند و لذا نهي بر مشتري واقع گرديده است نه بر بايع. بنابراين كلمه بيع در لغت از اضداد بوده و هم در مورد فروش و هم خريد كالاها به كار برده مي‌شود« اما نبايد از نظر دور داشت كه اين كلمه در عرف بيشتر در مورد فروش يعني فعلي كه توسط بايع صورت مي‌گيرد استعمال مي‌شود و اين امر با توجه به اين كه الفاظ حمل بر معاني عرفي آنها مي‌باشد حائز اهميت است و به همين دليل است كه در عقد بيع اصالت با تمليك مبيع به شخص خريدار است و تملك امري فرعي است.» بند دوم: تعريف بيع در قرآن «عقد بيع از معدود عقودي است كه در قرآن چندين بار از آن ياد شده است» و چون این كتاب آسماني مسائل را بطور كلي مطرح كرده، از اينرو الفاظ بيع را در معناي عام آن به كار برده، يعني در مطلق مبادلات و دادوستد به كار رفته است. گاهي اين لفظ در باب تفاعل به كار رفته است مثل (... و اشهدوا اذا تبايعتم) يعني هنگامي كه مي‌خواهيد خريد و فروش كنيد بر معامله خود گواه بگيريد. و نيز در جاي ديگر از قرآن بصورت مصدر به كار رفته است. مثل (... فاسعوا الي ذكرالله و ذروا البيع) در اين آيه لفظ بيع به عنوان مصدر و به معناي معاملات جزئي و كلي و تجاري به كار رفته است و كليه معاملات و دادوستد را شامل مي‌شود و يا در آيه (... احل الله البيع و حرموا الربا ....) به عنوان مصدر همراه با الف و لام جنس به كار رفته است. در قرآن شراء كه لفظ مخالف بيع است به معناي بيع آمده است و (شروه بثمن بخس دراهم معدوده) او را به بهاي اندك و به چند درهم فروختند. با اين حال عليرغم ذكر اين عقد در قرآن كريم بنا به صراحت اكثر فقهاي عظام بيع نه داراي حقيقت شرعي است و نه حقيقت متشرعه، بلكه بيع يك مفهوم عرفي است و ذكر آن در كتاب آسماني دلالت بر امضاي اين عقد توسط شارع مقدس است. بند سوم: تعريف قانون مدني و نقائص آن از تعريف قانون مدني آنچه كه فهميده مي‌شود اين است كه: (1) به مجرد وقوع عقد بيع، مشتري مالك مبيع مي‌شود و فروشنده مالك ثمن، به عبارت ديگر عقد بيع يك عقد تمليكي است. (2) مبيع بايد عين باشد. بنابراين اين تعريف شامل بيع منفعت، حق، اموال غير مادي نخواهد شد. (3) بيع از عقود معوض است. تعريف ارائه شده از بيع با تعريفي كه از عقد شده است سازگاري ندارد. قانونگذار در ماده 183 قانون مدني در تعريف عقد مقرر مي‌دارد: (عقد عبارتست از اين كه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها واقع شود.) ‌در اين تعريف عقد يك تعهد دانسته شده است. در حالي كه عقد بيع يك عقد تمليكي است. علت اين تعارض به نظر عده‌اي از حقوقدانان از دوگانگي منبع اقتباس ناشي شده است. بدين ترتيب كه ماده 338 قانون مدني از متون فقهي و ماده 183 از ماده 1101 قانون مدني فرانسه اقتباس گرديده است. از نظر عده ديگر تعريف عقد در ماده 183 قانون مدني وجه اشتراك بين تعريف فقها و تعريف قانون مدني فرانسه است. در عين حال عده‌اي بر اين عقيده‌اند كه قانون مدني كشورمان از قانون مدني كشور فرانسه اقتباس نگرديده و شباهت در تعريف، دليلي بر اقتباس نمي‌باشد. بلكه تعريف ارائه شده از عقود در ماده مذكور را به فقها و انديشمندان اسلامي نسبت داده‌اند. به هر حال تعريف مندرج در ماده 183 شامل عقود عهدي است و ظاهراً عقود تمليكي را در بر نمي‌گيرد. براي رفع اين تعارض از سوي حقوقدانان راه‌حل‌هايي ارائه شده كه به نقل و تبيين آنها پرداخته مي‌شود: الف- از نظر برخي از آنان براي جمع بين عقود عهدي و تمليكي مي‌بايست هنگام انعقاد عقد بيشتر آنها را عهدي تلقي كنيم. ليكن بعداً موجب انتقال مالي از دارايي يكي از طرفين به دارايي طرف ديگر بوجود مي‌آيد. حتي اگر قرارداد در بدو امر تمليكي باشد، شخص انتقال دهنده را به تسليم مال مكلّف مي‌دارد و بدين طريق يك تعهد تبعي بر ذمه وي ايجاد مي‌گردد. البته اين راه‌حل، نمي‌تواند تعارض بين دو ماده را برطرف سازد. چرا كه ماده 183 قانون مدني ناظر به اثر اصلي عقد است و اثر اصلي عقد بيع مطابق تعريف آن در ماده 338 قانون مدني تمليك مبيع و ثمن است و تعهدي كه در عقد بيع بوجود مي‌آيد يك تعهد تبعي و فرعي است و به عبارت ديگر در عقد بيع مستقيماً تعهدي ايجاد نمي‌گردد. بنابراين اگر ما بيع را به عنوان يك عقد تمليكي (ماده 338 ق.م) بپذيريم ديگر نمي‌توانيم اثر بارز آن را كه تمليك است، چشم‌پوشي كرده و تعهد به تمليك و يا تسليم آنرا مدنظر قرار دهيم. ب- از نظر برخي ديگر از حقوقدانان براي حل تعارض اين دو ماده بايد قائل به اين مطلب شويم كه به نظر قانونگذار اثر اصلي همه عقود، ايجاد تعهد است ولي هرگاه اين تعهد به محض ايجاد اجرا شود عقد تمليكي است اما اگر ابتدا دين بوجود آيد و اجراي تعهد به تأخير افتد عقد عهدي است. مي‌توان گفت كه تعهد در ماده 183 ق.م آمده است رابطه حقوقي است كه به موجب آن متعهدٌ له مي‌تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغي پول، يا انتقال چيزي و يا انجام متعهدٌ به بكند. منتهي ممكن است اثر تعهد در حين عقد حاصل گردد مانند بيع (ماده 338 ق.م) كه به محض ايجاب و قبول انتقال مالكيت كه نتيجه تعهد انتقال است، هم بروز مي‌كند (بند 1 ماده 362 ق.م) و ممكن است اثر آن بعداً ظاهر گردد مانند تعهد مقاطعه كار به ساختن خانه طبق نقشه معين. بنابراين انتقال مال در عقود بدون تعهد امكان ندارد. ماده 214 ق.م نيز اين مطلب را تأييد مي‌كند. چرا كه به موجب اين ماده مورد معامله كه ممكن است مال يا عملي باشد بايد هميشه همراه با تعهد باشد. از نظر اين دسته از حقوقدانان در حقوق اسلام اساساً هر عقدي يك تعهد است و حديث (العقود: العهد) بيانگر همين مسئله است. با توجه به اين كه در فقه اماميه و حقوق ايران، انتقال مالكيت در عقد بيع به محض انعقاد عقد و بدون ايجاد تعهدي حاصل مي‌گردد و اين امر را عبارات فقهاي عظام مثل محقق حلي و شيخ انصاري (ره) نظير «المبيع يملك بالعقد» بيان نموده‌اند. پذيرش اين نظريه به راحتي امكان‌پذير نيست. زيرا اگر نظريه فوق را بپذيريم بايد بگوييم عقد بيع با لحاظ رضايي بودن آن عبارتست از ايجاد و اجراي فوري و خودبخودي تعهد به انتقال. زيرا هر عقدي يك تعهد است. در حالي كه كلمات و عبارات فقها اين امر را تأييد نمي‌كند. مضافاً بر فرض اينكه بپذيريم تمليك، تعهدي است كه به سرعت اجرا مي‌شود در اين صورت پس از عقد تعهد باقي نمي‌ماند كه موضوع آن تمليك باشد. زيرا تعهد به محض اجرا از بين مي‌رود و بنابراين تصور وجود تعهد در اين مقام تنها داراي جنبه نظري و تخيلي بوده و فايده عملي ندارد. ج- از نظر بعضي ديگر راه‌حل نهايي براي حل تعارض اين دو ماده، تعهد مندرج در ماده 183 قانون مدني در معناي فقهي آن تعريف و تبيين گردد. همانطور كه در بخش مقدماتی نيز ذكر گرديد تعهد در معناي فقهي يعني بر عهده گرفتن و پيمان و قرار و نهاد گذاشتن. اما تعهد در معناي حقوقي آن عبارتست از التزام شخصي در مقابل ديگري به انجام فعل يا ترك فعل و يا انتقال مالي بنابراين در عقود تمليكي كه به محض انعقاد عقد مورد معامله به ملكيت طرف عقد درمي‌آيد تعهد در معناي حقوقي آن وجود نخواهد داشت. اما در اصطلاح فقهي يعني قرار گذاشتن و بنا نهادن، كه از اين ديدگاه مي‌توان گفت كه هم در عقود عهدي و هم در عقود تمليكي، تعهد وجود دارد به اين صورت كه در عقود عهدي، طرفين بنا و قرار مي‌گذارند كه فلان كار را انجام دهند و در عقود تمليكي هم طرفين قرار مي‌گذارند كه وضعيت حقوقي خاصي به محض انعقاد عقد حاصل آيد. مثلاً در عقد بيع، تعهد بايع و مشتري به اين معنا است كه با هم قرار مي‌گذارند كه مبيع از آن مشتري و ثمن از آن بايع باشد و اين كه قانون مدني در ماده 338 بيع را به تمليك عين به عوض معلوم تعريف نموده از تعهد به معناي به عهده گرفتن انجام كاري سخن به ميان نياورده است. به مدد توسعه‌اي كه «تعهد» در مصطلح فقها واجد آن است، به نظر مي‌رسد كه تعارض ظاهري ميان مواد 183 و 338 قانون مدني را رفع مي‌نمايد. با اين بيان در عقد بيع طرفين متعهد مي‌شوند به عبارت ديگر قرار مي‌گذارند كه مبيع از آن مشتري و ثمن از آن بايع باشد. مي‌توان گفت كه تعهد در اينجا در معناي حقوقي صرف آن يعني التزام به انجام كار نيست تا ايراد شود كه چون در عقود تمليكي پس از انعقاد عقد، كاري براي انجام دادن باقي نمي‌ماند لذا اخذ مفهوم تعهد در آن بي‌معنا است. بلكه در اين كاربرد فقهي، تعهد به معناي قرار گذاشتن و بنا گذاردن است. مي‌توان گفت كه تعهد در اصطلاح فقها داراي كششي فراتر از حد يك وظيفه و تكليف كه بايد آنرا به انجام رسانيد، مي‌باشد. به طوري كه نفس انتقال مالكيت نيز در قالب تعهد به معناي قرار گذاردن و بنا نهادن مي‌توان تحقق يابد و به اين ترتيب ماده 183 قانون مدني شامل عقود تمليكي نيز مي‌شود. به نظر مي‌رسد با اين تعبير بتوان تعارض ميان مواد 183 و 338 ق.م را رفع نمود و اين راه‌حل بر راه‌حلهاي قبلي ترجيح دارد. به هر حال اگر هيچكدام از راه‌حلهاي مذكور پذيرفته نشود، مي‌توان گفت كه ماده 183 ق.م جامع نيست و بايد به گونه‌اي اصلاح شود كه شامل عقود تمليكي نيز گردد. چنانكه برخي از فقها و حقوقدانان معاصر با انتقاد از تعريف عقد در ماده 183 قانون مدني، عقد را تعريف كرده و تمليكي بودن را هم در مفهوم آن جاي داده‌اند. ايراد دیگری كه بعضي از حقوقدانان به تعريف بيع در قانون مدني نموده‌اند اين است كه تعريف ارائه شده از عقد بيع شامل عقد صلح هم مي‌شود. البته اين نظر مورد قبول نيست و در رد آن مي‌توان گفت اساس عقد صلح، تسالم و سازش است. « به عبارت ديگر عقد بيع عبارتست از تمليك عين به عوض معلوم، اما صلح عبارتست از تسالم بر امري معلوم. حتي اگر صلح در امري منجر به تمليك مال گردد باز هم بيع تلقي نمي‌گردد. زيرا اگر حقيقت صلح تمليك باشد بايد خواص آنرا نيز داشته باشد، در حالي كه اين طور نيست.» به عنوان مثال در مورديكه عيني در دست «الف» است و «ب» نسبت به آن ادعا دارد اگر شخص «الف» از «ب» درخواست نمايد كه عين مذكور را به او صلح كند، در اين صورت اين درخواست، اقرار به نفع مدعي «ب» محسوب نمي‌گردد به دليل اين كه اگرچه ممكن است صلح، در برخي موارد مفيد تمليك باشد اما حقيقت آن تمليك نيست بلكه تسالم است. برعكس اگر «الف» از «ب» درخواست كند كه عين را به او تمليك نمايد، اين درخواست اقرار به نفع «ب» است چرا كه در اين حالت «الف» در واقع به عدم مالكيت خود اقرار نموده است. برخي از فقها در تمايز بين عقد صلح و عقد بيع فرموده‌اند« كه در عقد بيع هر جزئي از عوض در مقابل جزئي از معوض قرار مي‌گيرد در حالي كه در صلح اين‌گونه نيست. زيرا «منشأ» در عقد صلح، تسالم است و تسالم امري بسيط و غير قابل تبعيض است.» به هر حال عقد بيع كه تعريف آن در قانون مدني ذكر شده است آثار و احكام خاص خود را دارد در حالي كه صلح قالب مشتركي براي هم معاملات است كه شرايط عمومي قراردادها را لازم دارد ولي آثار خاصه عقود بر آن بار نمي‌شود. ماده 758 قانون مدني به روشني بيانگر اين مطلب است. اساسي‌ترين اشكالي كه بر تعريف بيع در قانون مدني وارد است انحصار مبيع در عين بودن است. كه اين امر مورد انتقاد فقهاي عظام و حقوقدانان نيز قرار گرفته است. حتي از نظر برخي از آنان ماده 338 ق.م با تصويب قوانين بعدي (ماده 22 قانون تأسيس اوراق بهادار مصوب سال 1345، ماده 5 قانون اصلاحات ارضي مصوب سال 1347 درباره بيع قبوض اقساطي و بيع حق سرقفلي همراه با عقد اجاره) عملاً نسخ شده است. البته تصويب قوانين بعدي دليلي بر نسخ ماده 338 قانون مدني محسوب نمي‌شود زيرا كه اصل بر عدم نسخ است. ضمناً با اصلاحاتي كه در بعضي از مواد اين قانون در سالهاي بعد صورت گرفته، قانونگذار در خصوص نسخ اين ماده، صراحتي به ميان نياورده است. امروزه در جامعه شاهد خريد و فروش اموال غيرمادي نظير حق سرقفلي، حق مؤلف، سهام شركت‌ها و ... هستيم. عرف اين‌گونه معاملات را بيع تلقي مي‌نمايد. بطور مثال ممكن است روزانه چندين بار با عبارت «سرقفلي اين مغازه بفروش مي‌رسد» در خيابانها و بازار و مجتمع‌هاي تجاري برخورد مي‌كنيم. در حالي كه اين معاملات از شمول ماده 338 قانون مدني خارج است و «تعريف اين ماده مضيق است.» عقد بيع يك مفهوم عرفي است و بهتر است تعريف آن نيز منطبق با معاملات صورت گرفته و قالب اين عقد توسط عرف و اجتماع اصلاح گردد. تعريف مندرج در ماده 338 قانون مدني به تقليد از نظرات فقهاي عظام گذشته تدوين يافته است. در فرهنگ و عرف قديم غالب اموالي كه در اختيار و دسترس مردم و بلكه مورد نياز آنها بود و معاملات نسبت به آنان صورت مي‌گرفت عين بود. و عرف مردم نسبت به اموال غيرمادي شناخت و تصوري نداشت. اما امروزه مالكيت افراد نسبت به اموالي نظير حق سرقفلي، سهام شركتها و حق مؤلف و غيره كاملاً پذيرفته است و همانطور كه ذكر گرديد عرف معامله نسبت به آنها را بيع تلقي مي‌نمايد و بهتر است اين امر در تعريف بيع لحاظ گردد. حقوق كشورهاي ديگر مطابق با اين تحول اجتماعي اصلاح گرديده است. تعريفي كه از بيع در قانون مدني مصر ارائه شده مضيق و محدود به اعيان نمي‌باشد. به موجب ماده 418 قانون مدني آن كشور «عقد بيع، عقدي است كه به موجب آن بايع ملتزم و متعهد به انتقال مالكيت شئ يا حق مالي به شخص ديگري در مقابل ثمن نقدي مي‌گردد.» در اين تعريف دو عنصر اساسي براي بيع ذكر شده است. اولاً به موجب عقد بيع مالكيت فروشنده نسبت به اعيان و تمام حقوق مالي كه دارد به خريدار منتقل مي‌گردد و تمليك محدود و منحصر به اموال مادي و اعيان ندارد. ثانياً اين انتقال صرفاً در مقابل دريافت ثمن نقدي صورت مي‌گيرد. البته نظر به اين كه امروزه پول شاخص و نماينده ارزش كالاها و اجناس است و در اكثر معاملات خريد و فروش، پول عوض قرار داده مي‌شود با عرف كنوني مطابقت بيشتري دارد. در حقوق كشور انگلستان به موجب ماده 1 قانون بيع مصوب 1979 عقد بيع عبارتست از «عقدي كه به موجب آن فروشنده مالكيت كالايي را در ازاي عوض پولي (نقدي) به خريدار منتقل يا تعهد به انتقال مي‌نمايد.» اصطلاح كالا به موجب بند 1 ماده 61 همان قانون توسط قانونگذار صريحاً تعريف شده است «كالا عبارتست از تمامي اموال منقول شخصي به غير از اموال غير مادي و پول» بنابراين كالا براساس تعريف قانوني صرفاً به اعيان مادي اطلاق مي‌گردد و بر همين اساس اموال غير مادي نظير حق تأليف، حق مبتكران و صنعتگران با وجود اين كه به صراحت قانونگذار در زمره اموال منقول محسوب مي‌گردند اما نقل و انتقال آنها تابع قانون ديگري است. بنا به مراتب فوق‌الذكر اصلح است قانونگذار ما نيز در جهت تطابق بيشتر با تحولات اجتماعي و قوانين صريحي را در خصوص نقل و انتقال اين‌گونه اموال وضع نمايد و بهتر است با لحاظ حقيقت عرفیه عقد بيع و ماده 338 اصلاح گردد به نحوي كه بيع مختص اعيان نباشد بلكه به تمام اموالي كه مطلوب و مورد درخواست افراد جامعه است و جامعه و عرف حاضر به پرداخت مالي در ازاي مالكيت آنها داشته باشند تسري يابد و به جاي كلمه عين مندرج در ماده لفظ «مال» جايگزين گردد. در همين راستا برخي از فقها، با توجه به حقيقت عرفيه بيع، از مضيق بودن مورد معامله در عقد بيع و انحصار آن در اعيان انتقاد نموده و بيع را «به مبادله مال به مال» تعريف نموده‌اند. مسلماً اگر نقل و انتقال اموال غير مادي در ازاي معوض در قالب عقد بيع صورت بگيرد مزيت آن اين است كه احكام و قواعد مربوط به اين معاملات هم مشمول احكام بيع خواهد بود و موجب احتراز از اختلاف نظرها و تشتت آراء و تمسك به قياس‌هاي ناروا و بي‌اساس خواهد شد. همچنين پيوستن انتقال اموال غير مادي به بيع ما را به خانواده حقوق جهاني نزديك مي‌كند و موجب همگامي و يكنواختي قواعد حقوقي كه هدف مطلوب هر نظام حقوقي است مي‌شود. چرا كه در حقوق بعضي از كشورها نظير مصر همانطور كه ذكر شد انتقال اموال غير مادي به صراحت در مفهوم بيع گنجانده شده است. البته با وجود اين كه ماده 338 قانون مدني اختصاص به اعيان دارد اما نقل و انتقال ديون در مقابل عوض در قالب عقد بيع امكان‌پذير و موجه است. همانطور كه قبلاً در بخش نخست ذكر گرديد دين در معناي اخص آن عبارتست از كلي في الذمه و مطابق نظر فقها و انديشمندان اسلامي و كلي في الذمه يكي از شاخه‌ها و مشتقات عين است. و مطابق نظر ايشان«مراد از عين آن چيزي است كه اگر در عالم خارج موجود شود، جسمی مشتمل بر ابعاد ثلاثه يعني عرض و طول و ارتفاع باشد.» براساس همين نظر كه فقهاي اماميه مبيع را مختص به عين معين ندانسته‌اند بلكه عين را در مقابل منفعت و حق مي‌دانسته و شامل عين شخصي، كلي مشاع، كلي در معين، كلي در ذمه و دين تلقي نموده‌اند. بند چهارم: تعاريف ديگر بيع و نقد آنها فقهاي عظام با توجه به حقيقت عرفيه بيع و عدم ثبوت حقيقت شرعيه آن، بيع را با تعابير مختلفي بيان نموده‌اند كه البته تمام عبارات در معنا مشتركند اما اين اختلاف در تعابير به دليل اين است كه هر كدام از آنها به اطلاقي از بيع نظر داشته‌اند، و كلام آنان در تعريف بيع در سه مطلب با هم اختلاف دارد. عده‌اي از فقها با اطلاق بيع بر عقد متضمن ايجاب و قبول آن را تعريف نموده‌اند. عده ديگر نتيجه و اثر بيع را كه همان انتقال مبيع و ثمن در مالكيت خريدار و فروشنده است مد نظر قرار داده‌اند و بر اين اساس بيع را تعريف نموده‌اند و دسته آخر بيع را صرفاً چيزي كه حاصل فعل بايع است اطلاق نموده‌اند و بر طبق آن عقد بيع را تعريف نموده‌اند. با توجه به دسته‌بندي مذكور، تعاريف مختلف ارائه شده عقد بيع ذكر مي‌گردد. به نظر مرحوم شهيد اول (ره) بيع عبارتست از «ايجاب و قبولي كه از ناحيه دو شخص كامل (عاقل، بالغ و رشيد) صادر مي‌شود و بر نقل عين مال به عوضي كه با رضايت طرفين معين شده باشد.» دلالت مي‌كند. در شرايع الاسلام نيز بيع اين‌گونه تعريف شده است: «بيع لفظي است كه بر نقل ملك از مالك به ديگري در مقابل عوض معلوم دلالت مي‌كند.» محقق ثاني (ره) در كتاب جامع المقاصد در تعريف بيع مي‌فرمايند: «اقرب تعريف بيع عبارتست از نقل ملك از مالك به شخص ديگر با صيغه مخصوص.» ايرادي كه بر اين تعاريف وارد است، « اين است كه بيع را از مقوله لفظ قرار داده‌اند و حال آنكه بيع از مقوله معنا است.» در توضيح اين مطلب كه بيع از چه مقوله‌اي است سه احتمال وجود دارد: الف- بيع از مقوله لفظ است. ب- بيع از مقوله معنا است. ج- بيع از مقوله لفظ به قصد معنا است. به نظر مي‌رسد احتمال دوم صحيح است. «زيرا با اندكي تأمل درمي‌يابيم كه در بيع آنچه مهم است انشاء تمليك است و انشاء مساوي با ايجاد معنا است. و اگر گفته شود بيع از مقوله لفظ است يا از مقوله لفظ به شرط قصد معنا است، در اين صورت لفظ را با لفظ ايجاد كرده‌ايم و اين درست نيست. بلكه مي‌بايست با الفاظي مثل «بعت» معنا را ايجاد كنيم در حالي كه اگر بيع را با ايجاب و قبول معنا كنيم در واقع بيع را از مقوله لفظ قرار داده‌ايم.» ايراد دومي كه بر اين تعاريف وارد است، اين است كه جامع افراد نيست و شامل معاطات نمي‌شود. در حالي كه طبق نظر فقهاي عظام من جمله محقق كركي (ره) معاطات از شاخه‌هاي بيع است و در معاطات صيغه و يا الفاظ مخصوص به كار برده نمي‌شود و نصوص كتاب و سنت بر حليت و انعقاد بيعي كه با الفاظ مخصوص منعقد شده باشد دلالت دارد. از ميان فقهايي كه در تبيين و تعريف بيع، انتقال و نتيجه حاصل از آنرا در تعريف مدنظر قرار داده‌اند و براساس آن عقد بيع را تعريف نموده‌اند. ابو صلاح حلبي (ره) است كه در تعريف بيع مي‌فرمايند: «عقدي است كه مقتضي استحقاق در تصرف مبيع و ثمن تسليم آن دو است.» ايرادي كه بر اين تعريف وارد است، در خود تعريف بيع، لفظ مبيع استفاده شده است كه مشتمل بر دور است. فقهاي عظام قديم شيخ طوسي (ره) و علامه حلي (ره) هر دو عقد بيع را «انتقال عين مملوكي از شخصي به شخص ديگر در مقابل عوضي كه بر آن تراضي كرده‌اند.» تعريف نموده‌اند. ابن ادريس حلي نيز در كتاب سرائر همين تعريف را از بيع ارائه نموده است. ايرادي كه فقهاي ديگر بر اين تعريف وارد دانستند اين است كه انتقال نتيجه و اثر عقد بيع است و خود حقيقت بيع را بيان نمي‌كند. همچنين قيد تراضي كه از شرايط صحت عقد بيع است و صحيح نيست كه در خود تعريف ذكر گردد زيرا با اصول تعريف سازگار نيست و اگر لازم باشد كه شرايط صحت عقد، در تعريف آورده شود مستوجب اين است كه در تمام شرايط غرق شويم. از ميان فقهايي كه بيع بر چيزي كه صرفاً حاصل فعل بايع است اطلاق نمودند مرحوم علامه طباطبايي (ره) مي‌باشد كه در كتاب مصباح، عقد بيع را به «انشاء تمليك عين به عوض بر وجه تراضي» تعريف مي‌نمايند. از نظر صاحب جواهر (ره) اشكالي كه بر اين تعريف وارد است، اين تعريف مبتني بر اصالت نقل است و خود قصد بيع در آن لحاظ نشده است تا عقد بيع را از عقود ديگري مثل صلح، هبه معوض كه نتيجه آنها نيز نقل عين به عوض معلوم است متمايز گردد. شيخ مرتضي انصاري نيز در كتاب ارزشمند خود، المكاسب در تعريف بيع به اطلاق فعل بايع در تعريف عقد بيع نظر داشته‌اند. ايشان در تعريف بيع مي‌فرمايند: «انشاء تمليك عين بمال» بر اين تعريف ايراداتي وارد شده است كه برخي از آنها را همراه با پاسخ شيخ (ره) بيان مي‌گردد. ضمناً دو ايرادي كه توسط فقهاي بعد از ايشان به اين تعريف وارد شده است نيز ذكر مي‌گردد. اولين ايرادي كه بر اين تعريف وارد شده است، اين است كه گفته‌اند صحت اين تعريف منوط بر اين است كه ايجاب عقد بيع را با لفظ «ملكت» بتوان انجام داد. به عبارت ديگر در صورتي كه تمليك و بيع هم معنا و مترادف باشند، اين تعريف صحيح است در غير اين صورت تعريف نابجاست. شيخ (ره) در جواب به اين اشكال مي‌فرمانيد: «انه الحق» تمليك از الفاظ مرادف با بيع است. پس تعريف بيع به تمليك صحيح است. دومين ايرادي كه بر اين تعريف بيع است كه اين تعريف جامع نيست. زيرا شامل بيع دين به مديون نمي‌گردد و انسان مالك ما في الذمه خويش نمي‌گردد. به عبارت ديگر نمي‌توان با لفظ «ملكت» كه در تعريف آمده، ما في الذمه شخصي را به او منتقل نمود. چون لازمه اين سخن اين است كه انسان مالك ما في الذمه خود شود و معلوم است كه هيچ كس مالك ما في الذمه خود نمي‌شود. شيخ (ره) در پاسخ مي‌فرمايند: هيچ اشكالي ندارد كه انسان مالك ما في الذمه خويش گردد. «ملاك در مالكيت اين است كه آثاري بر آن مترتب گردد و اثر و نتيجه تملك دين به شخص مديون اسقاط دين است.» پاسخ ديگر شيخ به اين اشكال وارده اين است كه «اگر در بيع دين، تملك نيست، بيع آن هم صحيح نيست در حالي كه فقها بيع دين را به مديون جايز مي‌دانند پس تمليك دين هم به مديون جايز و معقول است. زيرا معناي بيع در نزد عرف و لغت مبادله و نقل و انتقال و تمليك مال در مقابل مال است و به عبارت ديگر تمليك و تملك از مقتضيات عقد بيع است.» ايراد بعدي اين است كه اين تعريف مانع اغيار نيست زيرا شامل معاطات هم مي‌گردد. در حالي كه طبق نظر مشهور فقها معاطات بيع نيست. شيخ در جواب به اين اشكال مي‌فرمايند:« معاطات در نزد عرف و فقها بيع است و بحثي كه فقها در مورد معاطات مطرح مي‌كنند در خصوص لزوم و صحت بيع معاطات است به عبارت ديگر اقوال ايشان در اين خصوص اختلاف دارد كه بيع معاطاتي، بيع صحيح است يا بيع فاسد و همچنين در اين كه آيا بيع معاطات مفيد لزوم است يا اباحه تصرف.» ايراد چهارم وارد بر اين تعريف اين است كه تعريف مذكور شامل شراء هم مي‌شود چرا كه مشتري نيز مالي را (عوض) در مقابل دريافت مال ديگر (معوض) ديگر به بايع تمليك مي‌كند. پاسخ شيخ (ره) اين است كه در شراء (خريد) تمليك امری ضمنی است و حقيقت شراء تملك به عوض است و به همين دليل شراء (خريد) را نمي‌توان با لفظ «ملكت» انجام داد چه بر ايجاب مقدم گردد و چه مؤخر بر آن باشد و با اين گفته اشكال بعدي نيز برطرف مي‌گردد. اگر در عقد اجاره مستأجر در ازاي دريافت منافع مستأجره عين مالي را به عنوان مال اجاره به موجر تمليك كند آيا اين تمليك نيز مشمول تعريف بيع است؟ در پاسخ بايد گفت: خير. زيرا كه در عقد اجاره اصالت با تملك منافع از جانب مستأجر است و تمليك مال‌الاجاره به مؤجر نتيجه تبعي و ضمني آن است. ايراد پنجم اين است كه اگر در عقد صلح نيز، شخصي در مقابل ترك ادعا از سوي فرد مقابلش، عين مالي را به او تمليك نمايد مشمول تعريف فوق‌الذكر خواهد شد. شيخ در پاسخ به اين ايراد مي‌فرمايند در اينجا تملك عين، تبعي است. زيرا موضوع صلح قصد اوليه و اصل طرفين تسالم و سازش است و حتي اگر در مقابل ترك دعوا، تبعاً، عيني نيز به ملكيت طرف مقابل درآيد، اين تمليك اولي و بالذات نيست و در واقع حقيقت صلح تمليك نيست بلكه صلح و سازش است. اگر دو نفر با يكديگر بر سر عينيت مالي، اختلاف نظر داشته باشند و يكي از آن دو به طرف مقابل بگويد: «اين عين را به من بفروش» اين طلب تمليك در واقع اقرار به مالكيت شخص است اما اگر بگويد: «مصالحه كنيم» اين طلب صلح اقرار به مالكيت نيست پس معلوم مي‌گردد صلح و تمليك دو عقد كاملاً مجزا و مستقل از يكديگرند. اشكال ديگر اين كه اين تعريف شامل هبه معوض نيز مي‌شود. شيخ (ره) درپاسخ فرموده‌اند هبه در اصل عقد مجاني است كه ممكن است در آن شرط عوض نيز بشود و عوض هبه نيز ممكن است عقد هبه ديگر باشد. مثلاً شخصي مي‌گويد اين كتاب را به تو هبه مي‌كنم به شرط آن كه تو دفترت را به من هبه كني. لذا چه شرط عوض بشود و چه نشود هبه «تمليك عين به عوض» نيست. يكي از ايراداتي كه از سوي فقها بر اين تعريف وارد شده است اين است كه در اين« تعريف لفظ «انشاء» به كار رفته است و اين كلمه به تعريف خلل وارد مي‌كند و مضر به آن است بدليل آن كه در اين صورت لازم مي‌آيد كه انشاء بيع انشاء انشاء باشد و اين امر غير معقول است زيرا تحصيل حاصل مي‌باشد.» به عبارت ديگر با به كارگيري لفظ انشاء در تعريف بيع، آنرا از مقوله الفاظ قرار داده‌ايم در حالي كه بيع از مقوله معنا است. بنابراين اشكالي كه مرحوم شيخ بر محقق ثاني (ره) وارد كرده بودند، بر خود ايشان عيناً وارد است. ايراد دوم اين است كه در تعريف بيع عبارت «تمليك» به كار رفته است و بهتر بود عبارت «تبديل» به كار مي‌رفت زيرا« مضمون اولي در عقد بيع تبديل مال است و نه تمليك »و اثر اوليه عقد بيع اين است كه فروشنده مال خود را با مال خريدار تبديل مي‌نمايد مال را از مالكيت خود خارج مي‌كند تا مال خريدار را بدست آورد. بنابراين تمليك خود از آثار و لوازم اين مبادله و تبديل مال به مال است و بهتر بود اين امر در تعريف لحاظ گردد. فقهاي معاصر در تعريف و تبيين بيع اين امر را مورد نظر قرار داده‌اند. با توجه به تفاصيل مذكور، واضح است ارائه تعريفي از بيع امر سهل و آساني نيست «زيرا كه بيع از امور اعتباري است و تعريف در امور اعتباري از استحكام تعريف در امور حقيقي برخوردار نيست. زيرا به اصطلاح منطقين تعريف به جنس و فصل (حد تام) نيست تا جامع افراد و مانع اغيار باشد.» چنانكه مرحوم شيخ محمد حسن نجفي در كتاب جواهر كلام نيز فرموده‌اند كه« ما در كتب اصحاب به تعريفي كه جامع و مانع باشد و بوسيله آن بتوان نفس معناي موضوع له براي بيع را بدون ذكر شرايط و چيزهايي كه مدخليتي در نفس معناي آن ندارد كشف كرد، دست نيافتيم.» حال كه تعاريف مختلفي از بيع تبيين گرديد، با توجه به نظر و ديدگاه عرف در خصوص اين عقد، تعريف پيشنهادي ارائه مي‌گردد. بند پنجم :تعريف انتخابي بيع در تعريف بيع، اين نكته مي‌بايست مورد توجه قرار گيرد كه بيع يك حقيقت عرفي است و لذا مفهوم و ماهيت آن با رجوع به عرف تبيين مي‌گردد.« در واقع دو لفظ خريد و فروش از اموري هستند كه عموم مردم از مردم بازار تا بيابان‌گردها و حتي غير مسلمانان و بلكه حتي كساني كه به هيچ شريعتي اعتقاد ندارند آن را بسيار به كار مي‌برند و در معناي آن هيچ‌گونه شكي ندارند و براي فهم معناي آن به هيچ قرينه‌اي نيازمند نيستند. هنگامي كه كسي مي‌گويد مي‌فروشم و مي‌خرم، مخاطب او بدون هيچ قرينه‌اي معناي آنرا درك مي‌كند. هرچند از آنچه شرعاً مورد اجماع است خبر نداشته باشد و صيغه‌اي هم به گوش او نخورده باشد. از اينجا قطع پيدا مي‌كنيم كه آنچه موجب تحقق بيع در نزد عرف مي‌شود امري معين و مشخص نزد او بدون در نظر گرفتن شرع است.» بنابراين براي معناي آن بايد به عرف مراجعه نمود. خداوند در قرآن كريم فرموده‌اند: «احل الله البيع و حرموا الربا». در واقع خود حقيقت بيع را امضاء نموده‌اند اما تحدید مصاديق آنرا به عرف واگذار نمودند. زيرا اگر شارع مقدس با بعضي از مصاديق و موارد صورت گرفته در قالب بيع مخالفتي داشت اهمال و عدم بيان از سوي وي جايز نبود. «بنابراين انحصار مبيع در عين بودن به استناد اجماع و تسالم اصحاب، عدم خلاف، تبادر تمليك عين از مفهوم بيع، صحت سلب تمليك منافع و حقوق از بيع و اصل عدم شمول ادله بيع بر تمليك حقوق از بيع و اصل عدم شمول ادله بيع بر تمليك منافع در صورتي كه شك كنيم آيا تمليك منافع هم داخل در مفهوم بيع است يا نه، خيلي محكم به نظر نمي‌رسد.»« چون مفهوم عرفي بيع بايد تحصيل شود و ملاك قرار گيرد.» با مراجعه به عرف معلوم مي‌شود كه در مواردي مبيع عين نيست. اما عرف مبادله آنرا در مقابل دريافت عوض آن بيع تلقي مي‌كند. واگذاري استفاده از صندلي هواپيما، اتوبوس، قطار شهري (مترو) و قطار بين شهري را مي‌فروشند در حالي كه مقصود تمليك منفعت است در اين موارد احدي احتمال مجاز نمي‌دهد. شركت مخابرات صريحاً اعلام مي‌كند قصد فروش تعدادي خط تلفن دارد. در حالي كه با اين اعلان، حق استفاده خود را به طرف مقابل واگذار مي‌كند. تلقی مشتريان مخابرات نيز،امتيازات مزبور را خريداري نمايند. روزانه عده زيادي از مردم از طريق بورس اوراق بهادار يا خارج از آن سهام شركتهاي تجاري مختلف را خريد و فروش مي‌كنند در حالي كه مسلماً آنها صرفاً در ازاي لاشه آن سهام، ثمن نمي‌پردازند بلكه بابت دريافت ارزش نهفته در آنها حاضر به انجام معامله بيع مي‌گردند. همچنين در روايات متعددي معامله نسبت به منافع و حقوق تحت عنوان «بيع» مطرح شده است. در روايات اسحاق بن عمار از امام موسي بن جعفر عليه نقل شده است كه «مردي كه ساكن خانه‌اي است و قبل از وي نيز پدرانش در آن خانه ساكن بوده‌اند به وي اعلام كرده‌اند كه آنها مالك خانه نبوده‌اند، مالك آنرا نيز نمي‌شناسند آيا مي‌تواند اين خانه را بفروشد و بهاي آن را بگيرد؟ امام (ع) فرمودند: «ما احب ان يبيع ما ليس له» دوست ندارم كه او چيزي را كه ملك او نيست بفروشد. دوباره پرسيد: وي صاحب خانه را نمي‌شناسد و اطمينان دارد كه هرگز صاحبش پيدا نخواهد شد. امام جواب گذشته را تكرار نمودند. مرد براي بار سوم پرسيد: آيا مي‌تواند سكناي خانه (كه منفعت خانه است) را بفروشد و به او بگويد: ابيعك سكناي و تكون في يدك كما هي في يدي؟ «سكونت در آنرا به تو مي‌فروشم.» قال (ع) نعم يبيعا علي هذا «آري به اين نحو مي‌تواند آنرا بفروشد.» تعداد اين گونه روايت‌ها زياد است. « با توجه به اين بيانات سستي ادله‌هايي كه براي اعتبار عين بودن مبيع آورده شده است آشكار مي‌گردد. حقيقت اين كه تبادر و صحت سلب و اجماع دلايلي بر نفع ادعاي آنها نيست. » بنابراين بيع منافع و حقوق عرفاً و لغتاً بيع است. علاوه بر اين روايات، مؤيد اين نظر عدم لزوم عين بودن ثمن است. فقها همه متفق‌القولند كه در عقد بيع، لزومي بر عين بودن ثمن نيست. ثمن مي‌تواند اعم از عين، منفعت و حق قرار گيرد. بنابراين با توجه به اين كه اساس عقد بيع «مبادله مال به مال» است قرار دادن هر يك عوض از ديگري است. لذا عين، بدل ثمن و عوض آن و ثمن بدل عين و عوض آن است. بنابراين همانطور كه در عوض به معناي ثمن عين بودن شرط نيست در عوض ديگري كه همان مبيع است عين بودن هم شرط نيست. چون از حيث عوض و معوض بودن وقوع تبادل بين آنها حقيقتاً تفاوتي وجود ندارد و فرق آنها صرفاً جنبه اعتباري دارد. مسئله ديگري كه در تعريف بيع مي‌بايست مورد نظر قرار گيرد اين است كه در عقد بيع غلبه با فعل بايع و در عرف به انشاء بيع توسط بايع در ظرف تحقق قبول را بيع گويند. از جمع مطالبي كه ذكر گرديد براي تعريف بيع عبارت: «تبديل مال به ثمن معلوم» پيشنهاد مي‌گردد. لفظ «تبديل» بسيار گوياتر و رساتر از «تمليك» است. زيرا امكان دخول عقود تمليكي ديگر نظير قرض و هبه معوض را نيز از بين مي‌برد. همانطور كه قبلاً نيز ذكر گرديد تبديل مضمون اوليه عقد بيع است. در عقد بيع فروشنده (بايع) مال خود را به طور كامل از مالكيت خود خارج مي‌نمايد به عبارت رساتر به موجب عقد بيع، علقه ملكيت فيما بين فروشنده و مال متعلق به او براي هميشه قطع مي‌گردد و در ازاي آن مال ديگري را تحصيل مي‌كند. بنابراين لفظ تبديل بيشتر از تمليك گوياي اين مطلب است و تمليك در واقع از آثار فعل تبديل است و به تبع آن ايجاد مي‌گردد. همچنين با لحاظ اين كه خريد و فروش صرفاً اختصاص به عين ندارد اصلح است اين نظر عرف در تعريف بيع لحاظ گرددو لفظ «مال» جايگزين «عين» گردد، تا شامل تمام اموال مادي و غير مادي و حقوق مالي گردد كه جامعه خواستار نقل و انتقال و معامله بر روي آن در قالب عقد بيع است. لفظ «ثمن» مندرج در اين تعريف مطابق با مقررات قانون مدني و به پيروي از فقه اماميه ضرورت ندارد كه صرفاً به پول اطلاق گردد. پس كالا هم مي‌تواند ثمن باشد. «ثمن» از اين لحاظ جايگزين «عوض» گرديد كه مي‌تواند معيار و ملاك خوبي براي تشخيص و تمايز عقد بيع از معاوضه گردد. توضيح اين كه هنگامي كه كالايي در مقابل دريافت كالاي ديگر فروخته مي‌شود تشخيص عوض و معوض به آساني امكان‌پذير نمي‌باشد. در حالي كه تفاوت اساسي عقد بيع از معاوضه در اين است كه در عقد بيع يكي از عوضين مبادله شده به عنوان شاخص ارزش و بهاي كالاي ديگر مورد مبادله قرار مي‌گيرد. در حالي كه در عقد معاوضه، مبادله دو كالا بدون در نظر گرفتن اين كه كداميك از عوضين مبيع و ديگري ثمن باشد مبادله مي‌گردد. بنابراين قيد «ثمن»‌در تعريف بيع با لحاظ اين كه يكي از دو كالاهاي معاوضه شده به عنوان معيار ارزش و سنجش بهاي كالاي ديگر رد و بدل مي‌گردد هم ملاك خوبي براي تمايز بيع از معاوضه است و نيز باعث سهولت تشخيص اين كه كداميك از عوضين در عقد بيع ثمن است مي‌گردد و «با تشخيص مبيع و ثمن، شناسايي بايع و مشتري هم كار آساني خواهد شد زيرا صاحب مبيع بايع است و صاحب ثمن مشتري است. » گفتار دوم: امكان دين بودن مبيع با بررسي كه به عمل آمد، روشن گرديد كه معامله خريد و فروش يا در اصطلاح آن بيع در مطلق مبادله مال به كار مي‌رود. بنابراين مي‌بايست آنچه كه به موجب عقد بيع يا خريد و فروش به مالكيت خريدار و فروشنده درمي‌آيد مال تلقي گردد و در اينجا اين سؤال مطرح مي‌شود كه آيا دين يك نوع مال محسوب مي‌شود تا تمليك آن را به خريدار در برابر عوض در قالب عقد بيع، توجيه نمود. قانونگذار در مادتين 215 و 348 قانون مدني صراحتاً مقرر مي‌دارد كه مورد معامله بطور كلي و مبيع به طور اخص مي‌بايست ماليت داشته باشد و همچنين عقلاء صرفاً معامله و دادوستد نسبت به مال را صحيح مي‌دانند. بنابراين قبل از وارد شدن به بحث شرايط دين مورد معامله، ماليت خود دين آشكار گردد. اما ابتدا اين سؤال به ذهن خطور مي‌كند كه اصلاً مال چيست؟ و به چه چيزي مال اطلاق مي‌گردد؟ قانونگذار مال را همانند دين تعريف نكرده است، در حالي كه خيلي ضروري به نظر مي‌رسد كه مال تعريف گردد و«در بسياري از مواقع در برخورد با بسياري از مسائل اين سؤال به ذهن مي‌رسد آيا فلان چيز مال است؟ مال چيست؟ «مال كلمه يوناني است كه به آن Malon هم گفته مي‌شود و اصل لغت لاتين آن Malum است. در زبان عربي آن را از فعل ماضي (مال- يميل- ميلا) شمرده‌اند چون مال طرف خواهش و ميل است و در زبان فارسي به آن خواسته نيز گفته مي‌شود.» حقوقدانان تعاريف متعددي از مال ارائه نموده‌اند اما آنچه كه مشترك در ميان تعاريف آنها است «ارزش مبادله» را جزء عنصر اصلي و اساسي در مال مدنظر قرار داده‌اند. به ذكر چند تعريف ارائه شده توسط حقوقدانان مي‌پردازيم: «مال عبارتست از چيزي كه داراي ارزش اقتصادي باشد.» در اين تعريف ارزش اقتصادي شئ به عنوان عنصر اصلي و اساسي مال محسوب شده است. فلذا كالاهايي كه فاقد ارزش اقتصادي هستند به دليل حقارت، و بي‌ارزش بودن آنها نظير مگس، سوسك به آنها مال اطلاق نمي‌گردد و بالطبع مورد معامله واقع نمي‌شوند. مرحوم حسن امامي نيز در اين خصوص مي‌فرمايند: «مال در اصطلاح حقوقي به چيزي گفته مي‌شود كه بتواند مورد دادستد قرار گيرد و از نظر اقتصادي ارزش مبادله را داشته باشد.» يا به تعبير يك شخص ديگر «مال عبارتست از چيزي كه داراي ارزش مبادلاتي باشد.» در واقع رفع احتياجات و نيازهاي انسان توسط اين اشياء و كالاها موجب مي‌گردد اين اشياء مورد رغبت و خواست انسان باشد و همين امر منجر مي‌گردد كه به آن مال اطلاق گردد و در اين خصوص حضرت امام خميني (ره) تعبير دقيق و زيبايي به كار برده‌اند: «مال تنها آن چيزي است كه مورد رغبت عقلاء باشد و از سوي آن تقاضا گردد به نحوي كه حاضر به پرداخت عوض و قيمتي در برابر آن باشند.» برخي ديگر نيز به جاي تعريف مال عناصر آن را برشمرده‌اند تا كاملاً مفهوم و مصداق مال از غير آن معلوم و روشن گردد: «مال هر چيزي يا امري است كه عناصر ذيل را داشته باشد: 1- امكان اختصاص به شخص (حقيقي يا حقوقي) را داشته باشد، بنابراين هوا و درياها نمي‌تواند مال باشند. 2- قابل نقل يا انتقال باشند. 3- نفع داشته باشند، يك دانه گندم چون نفع ندارد پس مال نيست. بادكنكي كه تركيده نفعي ندارد و مال نيست. 4- منفعت آن عقلايي باشد. 5- مال حاكي نيست و هرچه كه حاكي از واقعيتي باشد خود آن واقعيت مال است نه آن حاكي.» از مجموع تعاريف ذكر شده مشخص گرديد دو عنصر فايده داشتن و محدود بودن عرضه شئ در ارزش مبادلاتي يك شئ نقش اساسي دارد كه به آن مال اطلاق مي‌‌گردد. اما عنصر فايده و منفعت داشتن يك شئ حسب زمانها و مكانها و عرف جوامع متغير است و همين امر موجب شده است كه يك شئ در زماني باارزش تلقي گردد و در نتيجه جامعه‌اي به آن مال اطلاق نماید در حالي كه در زمان ديگر و يا در مكان ديگر بي‌ارزش تلقي گردد و مال محسوب نشود. به عبارت صريحتر «مال مفهومي كاملاً اعتباري است.» و اعتبار آن برحسب مقتضيات زمان‌ها متغير است. به عنوان مثال فقهاي معاصر خريد و فروش خون را كه حسب فتاواي پيشين جزء محرمات محسوب مي‌شد را اكنون جايز مي‌دانند: «خريد و فروش خون و استفاده از آن براي مصارف غير خوراكي جايز است و آنچه كه امروزه معمول مي‌باشد و براي تزريق به بيمار خون خريداري مي‌كنند و آن را به شخص بيمار و غيره مي‌فروشند مانعي ندارد.» بايد در نظر داشت براي ماليت يك شئ علاوه بر معيار و ضابطه نوعي و جامعه، معيار شخصي طرفين نيز مدنظر قرار گيرد. زيرا ممكن است يك شئ صرفاً از طرف متعامل آن مورد درخواست و تقاضا باشد و «براي طرفين يا يكي از آنها منفعتي در پي داشته باشد در صورتي كه آن فايده و منفعت مورد تأييد عقلاي جامعه باشد همين امر مبناي ماليت آن شئ باشد و در نتيجه مبادله آن شئ از نظر حقوقي صحيح باشد هرچند كه براي شخص ديگر فايده‌اي نداشته باشد.» «مثلاً دوره‌گردي كه نان خشك بلا مصرف منازل را مي‌گيرد و در عوض آن مقداري نمك يا اشياء نايلوني به آنها مي‌دهد.» حقيقتاً معامله آنها را بايد بيع دانست. پس از بررسي مفهوم مال، ماليت دين به عنوان مورد معامله در عقد خريد و فروش دين نيز بايد تبيين و بررسي گردد. زيرا بيع چيزي كه ماليت ندارد به موجب مواد 215 و 348 قانون مدني باطل است. در بخش مقدماتی به تفصيل ديدگاه و نگرش مكتب فقهي اسلامي راجع به دين بررسي گرديد و معلوم شد كه در مكتب اسلام دين، مال قلمداد مي‌گردد و يك مال اعتباري است. بسياري از حقوقدانان نيز در بيان انواع مال، دين را به عنوان يكي از اقسام مال برشمرده‌اند. مرحوم حسن امامي مي‌فرمايند: «در حقوق اماميه، اموال به اقسام زير تقسيم مي‌شوند: 1- عين 2- منفعت 3- دين 4- حق مالي 5- عمل.» همچنين دكتر لنگرودي مي‌فرمايند: «امور ذيل مال است: 1- اعيان 2- منافع 3- ديون و مطالبات 4- كار كارگر 5- حقوق مانند تحجير.» در خصوص ماليت دين اين ايراد مطرح شده است كه دين يا (كلي در ذمه) معدوم است و بنابراين قابليت ملكيت و نقل و انتقال را ندارد و چون قيد در «ذمه»‌را دارد قابل تحقق در عالم خارج نمي‌باشد و در نتيجه دين اصلاً نمي‌تواند قابل معامله و مبادله باشد. پاسخ امام خميني (ره) به اين ايراد اين است كه «ملكيت عرض خارجي نيست، بلكه از اعتبارات عقلائيه است و لذا مانعي از اعتبار كردن آن در يك موضوع اعتباري ديگر وجود ندارد. دين يا كلي در ذمه معدوم مطلق نيست بلكه موجود به وجود اعتباري است و اين موجود اعتباري گاهي در ذمه و گاهي خارج از ذمه اعتبار مي‌شود و با اين وصف و داشتن وجود اعتباري، عقلا آنرا ملك و مملوك لحاظ مي‌كنند.» ايشان در جاي ديگر مي‌فرمايند: «دين از ميان سه اعتبار در مورد كلي (كلي، كلي في الذمه، كلي در معين) از نوعي است مثل يك خروار گندم در ذمه است و فذا معامله بر روي آن امكان دارد.» در حقوق نوين كشورهاي غربي نيز، برخلاف حقوق روم قاعده انتقال طلب از نظر اقتصادي واجد اهميت زيادي است زيرا همان‌طور كه مديون مي‌تواند هرگونه دخل و تصرفي در دارايي خود كند طلبكار نيز با توسل به همين قاعده مانند ساير ارقام دارايي خود از انتقال يا فروش مطالباتش حداكثر استفاده را بكند و يكي از حقوقدانان آلماني به نام ايرينگ در اين زمينه مي‌گويد: «تجارت حقوقي عصر نوين تعهد همان نقشي را ايفاء مي‌كند كه عين در تجارت حقوقي مصر قديم دارا بوده است.» و عده ديگري از حقوقدانان بدون در نظر گرفتن جايگاه دين در مكتب فقهي اسلام بر اين باورند كه: «مفهوم مال در حقوق كنوني گسترش پيدا كرده و ممكن است طلبي كه شخصي از ديگري دارد مورد تمليك قرار گيرد و انتقال گيرد. جانشين طلبكار پيشين شود و سير قواعد حاكم به سويي پيش مي‌رود كه دين رابطه بين دو دارائي مديون و دائن است بدون در نظر گرفتن وابستگي دين به رابطه دائن و مديون و به خودي‌خود اصالت دارد.» بنا به مراتب،ماليت دين از سوي فقهاي اسلامي و حقوقدانان مورد تأييد است و در تمليك آن به موجب عوض مثل بيع با رعايت و شرايط و ضوابط خاص خود پذيرفتني است. قانون مدني نيز با وجودي كه در ماده 338 بيع را تمليك عين به معوض معلوم تعريف مي‌كند در ماده 350 همان قانون مقرر مي‌دارد كه «مبيع ممكن است مفروز باشد يا مشاع يا مقدار معين بطور كلي از شيئي متساوي الاجزاء و همچنين ممكن است كلي في الذمه باشد.» بنابراين پذيرش بيع دين به اين دليل بوده است كه فقهاي اسلامي دين را مال كلي في الذمه مي‌دانند و كلي في الذمه از نظر فقه اماميه يكي از اقسام عين است. بر همين مبنا «در حقوق ايران مبيع بايد عين باشد و عين ممكن است عين معين، يا در حكم آن (كلي در معين) يا كلي في الذمه بوده باشد.» و عين نيز ممكن است مفروز يا مشاع باشد. در فقه اماميه مراد از عين در اين جا چيزي است كه مقابل منفعت و حق قرار مي‌گيرد. و در نتيجه شامل عين معين و ملك مشاع و كلي در معين مثل پيمانه از توده گندم معيني و كلي في الذمه مي‌شود. حقوقدانان معاصر نيز كلي في الذمه را از اقسام عين طبقه‌بندي كرده‌اند. مرحوم حائري شاه باغ نيز در همين راستا در كتابشان در حاشيه ماده 350 ق.م فرموده‌اند: «فروش مال به چند قسم متصور است: 1- به طور كلي در ذمه مثل آن كه ده من روغن در ذمه خود بفروشد به صد تومان اين قسم از معامله بي‌اشكال است زيرا عرف آنچه را اشخاص با اعتبار در ذمه مي‌فروشند مال مي‌دانند و در اين معامله مال به مال شده و مشمول ادله تشريع بيع است.» با توجه به همه اين تفاصيل مي‌توان دين را مبيع قرار داد و معامله آن در مقابل عوض معين بيع محسوب مي‌شود و با ماده 338 ق.م تضاد و تعارضي ندارد. مبحث دوم: شرايط دين مورد معامله در بخش نخست رساله مبحث دين به تفصيل مورد بررسي قرار گرفت. در اين مبحث شرايط دين، يعني آن چيزي كه مورد خريد و فروش و معامله قرار خواهد گرفت مورد تحليل قرار مي‌گيرد. آنچه كه بايد در شرايط دين از آن بحث شود، موجود و ثابت بودن دين در ذمه است،‌معين بودن دين و مدت آن، منفعت عقلايي دين و مشروع بودن دين است. در خلال اين مباحث از ديون معلق، ديون طبيعي، دين حال و مؤجل، ديني كه سبب آن ايجاد شده است نيز بحث به ميان خواهد آمد. گفتار اول: دين بايد موجود و ثابت در ذمه باشد. ديني را مي‌توان كامل دانست كه بر ذمه مديون مستقر شده باشد و دائن بتواند آنرا مطالبه نمايد هرچند كه منشأ آن، عقدي باشد كه قابل فسخ بوده باشد (ماده 775 قانون مدني) بطور مثال اگر در قرارداد بيعي براي يكي از متعاقدين يا هر دوي آنه خيار در نظر گرفته باشد و عقد بيع طبق مقررات صحيح عقود منعقد شده باشد بايد در اين حالت دين را موجود و ثابت بر ذمه خريدار فرض كرد و در پيدايش اين دين هيچ گونه شك و شبهي وجود ندارد. ماده 775 قانون مدني رهن دادن براي ديني كه بر ذمه مستقر شده باشد را صحيح مي‌داند هرچند آن عقدي كه موجب اشتغال ذمه است قابل فسخ باشد. همچنين اگر براي پرداخت دين اجل و مهلتي تعيين شده باشد باز دين موجود و ثابت در ذمه است و در موعد آن دائن مي‌تواند آن دين را مطالبه نمايد بنابراين معامله خريد و فروش دين مؤجل نيز صحيح است. در واقع از نظر فقهاي اسلامي اجل شرط است و شرط به معناي التزام و قرار مي‌باشد و اين التزام مي‌تواند در ضمن عقد اصلي صورت گيرد و يا به طور مستقل و جداگانه انجام شود. در هر دو حالت صرفاً براي مديون حق تأخير اداي دين ايجاد مي‌شود نه اين كه دين از ميان برود. مديون حق دارد دين مستقر بر ذمه خود را تا سررسيد معين نپردازد. در واقع همانطور كه چندين بار تكرار شد از ديدگاه اسلامي دين مظروف ظرفي به نام ذمه است. مال مستقر بر ذمه مديون به دائن تعلق دارد و او مالك اين مال تلقي مي‌گردد. اين مال اعتباري مي‌تواند مورد تصرف مالك آن قرار بگيرد. در تأجيل دين نيز مالك مال اين حق را به مديون مي‌دهد تا موعد معين مال در نزد او باشد درست همانند عين معين خارجي كه در نزد شخصي باشد و صاحب مال اذن تصرف و انتفاع را براي مدت معين به او بدهد. بنابراين دين مؤجل، يك دين ثابت و مستقر بر ذمه مديون است و تنها امكان بهره‌مندي دائن از آن موكول به سپري شدن موعد محدود و مشخصي است. در حقوق كشورهاي غربي نيز بطور مثال ماده 186 ق.م فرانسه، «پيش از رسيدن زمان مقرر براي اجراي تعهد، اجراي تعهد نمي‌تواند درخواست شود اما در صورتي كه پيش از رسيدن زمان مقرر، ايفاي تعهد صورت گرفته باشد ايفاي مزبور نمي‌تواند استرداد شود.» و مطابق همين ماده «در صورتي كه تعهد مؤجل از پيش اجراء شده باشد، قابل استرداد نيست نشان مي‌دهد كه دين موجل هم موجود است.» اما در خصوص ديون معلق نمي‌توان قبل از وقوع معلقٌ عليه دين را مستقر و موجود بر ذمه مديون تلقي كرده به عنوان مثال اگر در يك قراردادي پرداخت وجه نقدي منوط به وقوع امري در آينده گردد درست است رابطه حقوقي ميان مديون و دائن به محض انعقاد عقد بوجود آمده است ولي اين حق معلق است و تنها پس از وقوع آن شرط يا امر قطعي و مستقر مي‌گردد و از آن لحظه به بعد مي‌توان دين را موجود دانست و قبل از وقوع شرط هيچ حقي براي دائن به منظور اجبار مديون به اداء دين متصور نيست. در واقع تفاوت اساسي دين معلق و دين مؤجل در درجه وجودي آنها است. دين معلق قبل از وقوع معلقٌ عليه، مستقر نبوده ولي دين مؤجل قبل از سررسيد اجل دين موجودي است. و تنها آن دين را براي مدت معين نمي‌توان مطالبه نمود. ديون طبيعي كه در واقع نقطه مقابل ديون مدني هستند به دينی اطلاق مي‌گردد كه ضمانت اجرا نداشته باشد به عبارت ديگر هرگاه دائن به هر دليلي نتواند پرداخت دين را از مديون مطالبه كند، آن دين طبيعي است. به موجب ماده 266 قانون مدني ديون طبيعي داراي 2 وصف اساسي هستند: 1- نداشتن حق مطالبه براي متعهدٌ له 2- مسموع نبودن دعواي استرداد براي متعهدي كه به ميل خود آنرا ايفاء كرده است. اين دو وصف در واقع معيار اساسي تمييز دين طبيعي از دين مدني است. در پاسخ به اين سؤال كه آيا دين طبيعي نيز دين موجود و مستقر است و مي‌تواند مورد تصرف معامله و انتقال قرار گيرد؟ بايد گفت هرچند كه قانونگذار قبل از اعتراف مديون به استقرار دين بر ذمه‌اش و اداي آن اجباري و التزامي براي دائن در نظر نگرفته است و تضميني وجود ندارد ولي اين طور نيست كه بر دين طبيعي هيچ اثر قانوني مترتب نباشد چرا كه به موجب ماده 266 قانون مدني در صورتي كه مديون به ميل خود دين را اداء نمايد ديگر دعواي استرداد آن مسموع نخواهد بود و اين خود بيانگر اين مطلب است كه دين طبیعی، دين محسوب مي‌شود و قانونگذار نيز آنرا به رسميت شناخته است و تنها ركن دوم دين «الزام به تأديه»‌يا «اجبار» را فاقد مي‌باشد. اصولاً جنبه الزامي بودن پرداخت دين و اين كه دائن قادر به الزام مديون به پرداخت آن نيست، از شرايط ماهوي وجودي دين و ثبوت دين نيست، بلكه مربوط به مرحله اثباتي قضيه بشمار مي‌رود كه ارتباطي به استقرار دين بر ذمه مديون نخواه بود. بنا به مراتب دين طبیعی را نيز مي‌توان موجود و ثابت در ذمه دانست. اما در خصوص امكان انتقال اين نوع ديون در قالب عقد بيع در فرضي كه دين مدني به موجب قانون نيروي اجبار و التزام مديون به پرداخت از آن سلب شده است و حالتي كه دين اخلاقي در حال كمال و ورود به جهان حقوق است قائل به تفكيك شد. در فرض دوم بدون شك آنچه كه دين طبيعي ناميده مي‌شود قابل تصرف و نقل و انتقال نيست به عنوان مثال خواهر ناتوان و درمانده‌اي كه از برادر توانگر خود انتظار دستگيري دارد و سالها برادر، ماهيانه وجه نقدي را جهت رفع نيازهاي ضروري به او پرداخت مي‌نموده نمي‌تواند اين حق منتظر خود را به ديگري انتقال دهد. وارثان او نيز نمي‌توانند به قائم مقامي از مورث خود چنين حقي مطالبه كنند. هرچند كه در وجود دين طبيعي براي برادر نيز سخن نباشد. در مورد فرض اول، در خصوص ديوني كه به هر دليل قانونگذار آنرا قابل مطالبه نمي‌داند هرگاه پذيرفته شود كه اسقاط حق اقامه دعوي اصل مطلب را از بين نمي‌برد و تنها آنرا ناقص مي‌كند به ويژه اگر بپذيريم تعهد بطور كلي داراي دو ركن دين و اجبار و التزام مديون است نتيجه منطقي اين مي‌شود كه رابطه‌اي كه باقي مي‌ماند يك رابطه ديني ناقص است ولي مي‌توان آنرا قابل انتقال و تصرف دارد. مديون نيز مي‌تواند به وجود چنين ديني اقرار كند يا براي اداي آن تعهد بسپارد. كما اين كه خود طلبكار و بدهكار با توافق و تراضي مي‌توانند آن را به دين ديگري تبديل كنند. بنابراين مي‌تواند مورد معامله خريد و فروش هم قرار گيرد چون موجود و مستقر است. با همه اين تفاصيل، نظر به اين كه در ديون طبيعي، از لحاظ قانوني قابل مطالبه نيست. از نظر معاملاتي كمتر خريداري يافت مي‌شود كه براي خريد اين نوع دين وارد معامله شود. چرا كه بعد از معامله اجبار مديون براي اداء دين وجود ندارد. و بر اين اساس است كه طبق نظر فقهاي مذاهب عامه حنبلي از شرايط صحت معامله دين به شخص ثالث اين است كه مديون به استقرار دين بر ذمه‌اش اقرار نمايد و همچنين امكان اجبار مديون به اداء دين وجود داشته باشد. گفتار دوم: معين بودن دين و مدت آن قانونگذار در پاره‌اي از قراردادها علم اجمالي به موضوع تعهد را كافي دانسته است. مانند ماده 694 قانون مدني در مورد ضمانت از دين و ماده 766 همان قانون در مورد معامله صلح، ولي قاعده كلي را در ماده 216 بصراحت ذكر و اعلام نموده است (مورد معامله بايد مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه كه علم اجمالي به آن كافي است.) مضافاً به موجب بند سوم ماده 190 همان قانون معين بودن مورد معامله شرط اساسي براي صحت معامله محسوب مي‌شود. بنابراين تنها در عقودي كه از باب اغماض و مسامحه منعقد مي‌شود همانند ضمان و صلح علم اجمالي به مورد معامله كافي دانسته شده است و در بقيه موارد قاعده كلي همان معين بودن كامل مورد معامله است. بنابراين در معامله خريد و فروش دين، مبيع كه همان دين است مطابق قاعده بايد معين باشد و مطابق ماده 342 (مقدار و جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد.) پس مقدار دين و نوع آن بايد بطور كامل براي طرفين مورد معامله مشخص شده باشد. نكته ديگري كه در ميزان ارزش دين نقش اساسي دارد موعد يا اجل پرداخت دين است. «نويسندگان حقوق اجل دين را در ميزان ارزش آن مؤثر مي‌دانند.» مسلماً ديني كه موعد پرداخت آن يك ماه پس از انجام معامله است بيشتر از ديني كه سررسيد پرداخت آن مدت زمان خيلي طولاني‌تري است در نزد عرف ارزش دارد هرچند كه مبلغ اسمي هر دو دين يكي باشد. بنابراين اجل در پرداخت ديون عاملي است كه در ميزان ارزش آن نقش بسزايي دارد و بايد به نحوي كه رفع ابهام از آن شده باشد، معلوم و مشخص باشد. محل پرداخت دين نيز بر اين اساس در ميزان ارزش دين مؤثر است و بايد معلوم و روشن باشد. گفتار سوم: منفعت عقلايي دين ديني كه مورد خريد و فروش قرار مي‌گيرد مي‌بايست از يك معامله‌اي كه در عرف عقلاء داراي منفعت است ناشي شده باشد. مطابق ماده 215 قانون مدني (مورد معامله ... و متضمن منفعت عقلايي باشد.) بنابراين ديون و تعهداتي كه براي متعهد له هيچ‌گونه نفعي اعم از مادي و معنوي در پي نخواهد داشت قابل مطالبه نيز نخواهد بود و مسلماً هيچ انسان عاقل ديگري نيز حاضر به خريد چنين ديني كه منفعت عقلايي براي او نداشته باشد نخواهد بود و غير عاقل نيز معامله‌اش به خاطر فقدان قصد اثري بر آن مترتب نخواهد شد. پس معيار منفعت عقلايي همچنان كه از نامش پيداست معقول بودن بدست آوردن متعلق دين در ديد و منطق عقلاء است. و بنابراين معيار تشخيص عقلايي بودن مورد معامله كه در اين مبحث دين است، نوعي است برخلاف معيار ماليت مورد معامله كه شخصي است. بنابراين قانونگذار وجود منفعت را چه بالقوه و چه بالفعل در هنگام معامله لازم و ضروري دانسته است. اما تشخيص اين منفعت را به داوري عقلاء و خردمندان موكول نموده است. گفتار چهارم: مشروع بودن دين ديني كه مورد معامله قرار مي‌گيرد مي‌بايست از يك معامله مشروع ناشي شده باشد بنابراين اگر شخص برنده در بازي قمار طلب خود را ناشي از چنين بازي دين را به ديگري بفروشد، معامله او باطل خواهد بود. اصولاً ديون ناشي از اعمال خلاف قانون را نمي‌توان دين دانست چراكه بر اعمال خلاف قانون اثري مترتب نخواهد بود. و منظور لفظ «مشروع» مندرج در مادتين 348 و 215 قانون مدني چيزي است كه قانون آنرا منع ننموده است. بنابراين تمام ديوني كه از معاملات نشأت گرفته كه مورد تأييد قانونگذار مي‌باشند با رعايت شرايط صحت اين معامله، صحيح و قابل ترتيب اثر خواهد بود. فصل دوم: اوصاف معامله خريد و فروش دين و مقايسه آن با معاملات ديگر تاكنون ماهيت عقد بيع مورد تبيين قرار گرفت و همچنين شرايط ديني كه مي‌تواند مورد معامله خريد و فروش قرار گيرد مرور گرديد. در اين فصل براي شناخت بيشتر اين معامله ابتدا اوصاف و ويژگيهاي اين معامله و سپس وجوه تمايز اين معامله با معاملات ديگر مورد تحليل قرار مي‌گيرد. مبحث اول: اوصاف و ويژگي معامله خريد و فروش دين گفتار اول: خريد و فروش دين، بيع ما لم يقبض نيست. در بيع دين، مبيع عبارتست از مالي كلي كه در ذمه مديون مستقر است و مالك آن مال كه در واقع همان طلبكار يا دائن است، آن مال را به شخص ثالثي مي‌فروشد كه شخص ثالث حسب شروط دين به محض انعقاد عقد و يا در موقع سررسيد طلب براي دريافت طلبش مي‌تواند به مديون مراجعه كند. در حالي كه آن مال هنوز بصورت فيزيكي و مادي در اختيار فروشنده قرار نگرفته است. پس اين پرسش مطرح مي‌شود آيا خريد و فروش دين از انواع بيع ما لم يقبض است كه فقها به بطلان آن نظر داده‌اند و فقط در مصاديق آن اختلاف است يا نه؟ اگر اينچنين است پس چگونه فقهاي اسلامي به اجماع حكم به جواز خريد و فروش دين (بيع دين) نمودند. فقهاي عامه در بطلان بيع ما لم يقبض اتفاق نظر دارند و فقط در مصاديق آن اختلاف نظر است و بطلان آن نزد فقهاي اماميه هرچند مورد اختلاف است ولي اكثريت به آن معتقد هستند. بطلان اين بيع برخاسته از حديث نبوي (لا تبع ما ليس عندك) مي‌باشد. بنابراين قبل از هر چيز، براي شناخت مفهوم بيع ما لم يقبض به تحليل اين حديث پرداخته مي‌شود. منظور از عبارت (ما ليس عندك) حضور فيزيكي و مادي مبيع در نزد بايع نيست، زيرا اجماع فقها بيع سلف را صحيح دانسته‌اند. همچنين اتومبيل معيني را كه خريدار قبلاً آن را ديده است و اكنون در شهر ديگري است، ممكن است مبيع واقع شود، با شرط اين كه اوصاف فعلي آن نيز مطابق آنچه كه خريدار رويت كرده باشد. اين نوع بيع نزد فقهاي اماميه به بيع غايب مشهور است كه متفقاً آنرا صحيح دانسته‌اند. بنابراين حضور مادي و فيزيكي مبيع نزد بايع منظور نظر نبوده است. همچنين آشكار است كه منظور از كلام، مالكيت خود شخص فروشنده بر مبيع نيست. زيرا بيع وكيل از جانب موكل خود نيز صحيح دانسته شده است و وكيل مالكيتي بر مبيع ندارد. همچنين منظور از (ما ليس عندك) اين نيست كه چون مبيع نزد بايع حضور فيزيكي ندارد، بنابراين ممكن است كه عدم قدرت بر تسليم نيز داشته باشد و بيعي كه بايع قدرت بر تسليم مبيع نداشته باشد باطل است. دليل اين امر اين است كه اگر بايع مال خود را به كسي بدهد كه وكالتاً از طرف او بفروشد و وكيل آنرا براي خود بخرد، اكثريت فقها آن را غير نافذ دانسته‌اند، در حالي كه در اين معامله قدرت بر تسليم بطور كامل وجود دارد. بنابراين منظور از (ما ليس عندك) كنايه‌اي است از سلطه كامل بايع بر مبيع تا جايي كه بتوان گفت در يد او قرار دارد. بنابراين منظور از قبض در عبارت (ما لم يقبض) اين است كه مبيع عرفاً تحت سلطه و اختيار بايع قرار داشته باشد و استطاعت هرگونه دخل و تصرف در آنرا داشته باشد، هرچند كه هنوز مبيع در نزد او حضور فيزيكي و مادي نداشته باشد. اساساً ماهيت قبض و تسليم چيزي جزء واگذاري مورد معامله به طرف مقابل به گونه‌اي كه متمكن از انواع تصرفات متعارف باشد، نيست. بعلاوه بين فقها در مصاديق عدم صحت بيع ما لم يقبض اختلاف وجود دارد. بعضي آنرا در مواردي دانسته‌اند كه مبيع طعام باشد و گفته شده كه (یجوزبيع ما عداالطعام قبل از يقبض) و بعضي نيز عدم صحت بيع ما لم يقبض را منحصر به مكيل و موزون مي‌دانند زيرا گفته شده كه: «قول قوي‌تر اين ست، از مجموع روايات مي‌توان به حرمت بيع اموال مكيل و موزون قبل از قبض پي برد و همچنين از حديثي كه روايت شده است كه در صورتي كه متاع و كالا جزء اموال مكيل و موزون باشد قبل از قبض، فروش آن جايز نيست اما در صورتي كه جزء مكيل و موزون نباشد مي‌توان آنرا فروخت.» همچنين هرگاه مبيع چيزي است كه مكيل و موزون نيست، ظاهراً خلافي در جواز بيع آن قبل از قبض وجود ندارد. شيخ انصاري نيز عنوان بيع ما لم يقبض را مختص به عين معين مي‌داند و چنين استدلال مي‌كند كه (خريدار قبل از قبض، مالكيت ضعيفي نسبت به مبيع دارد و به همين دليل است كه چنانچه مبيع تلف شود، بيع منفسخ شده و ضمان بر بايع مستقر مي‌شود بنابراين ولايت مشتري براي تصرف در مبيع ضعيف است.) همچنين گفته‌اند كه در بطلان بيع ما لم يقبض ظاهراً ثمن ملحق به مبيع در بطلان بيع نمي‌شود، بنابراين بيع ثمن قبل از قبض آن صحيح است چنانكه در خلاف شيخ طوسي آمده است« پس ثمن هنگامي كه عين معين باشد، جايز است كه فروخته شود قبل از قبض آن و اگر ثمن در ذمه شخص نيز باشد باز هم بيع جايز است، بخاطر اين كه هيچگونه مانعي از آن نيست، مگر آن كه بيع صرف باشد». اين در حالي است كه مبيع بودن و ثمن بودن در يك معامله، يك امر كاملاً اعتباري است چگونه مي‌توان هنگامي كه يك اتومبيل معين به اضافه مبلغي پول با يك خانه معامله مي‌شود ثمن و مثمن را تشخيص داده و نيز چگونه مي‌توان هنگامي كه مبلغي ارز ايران در ازاي تعدادي دلار معامله مي‌شود ثمن و مثمن را از هم تشخيص داد و همانطور كه گفته شد نامگذاري اين دو يك امر كاملاً اعتباري است و امام خميني قدس سره شريف در كتاب بيع خود مي‌فرمايند: «بايع كسي است كه مالش را به غير آن تبديل كند اگرچه مالش پول باشد.» پس چگونه ممكن است كه يك امر اعتباري و نامگذاري اعتباري دو چيز بايد باعث تغيير احكام آن شود. نظريه انحصار بطلان بيع ما لم يقبض در بيع شخصي و عين معين، همچنين صحت بيع در ثمن ما لم يقبض و عدم صحت آن در مبيع ما لم يقبض را ريشه حديث نبوي (لا تبع ما ليس عندك) را تأييد نمي‌كند. اين حديث از آنجا سرچشمه گرفته كه شخصي بنام حكيم ابن خرام مي‌گويد كه از پيامبر پرسيدم كه گاه كسي نزد من مي‌آيد و مرا به خريد و فروش وا مي‌دارد و مالي مي‌خواهد كه موجود ندارم، آيا مي‌توانم آن مال را بفروشم و سپس آنرا از بازار بخرم و به او بدهم؟ ايشان جواب مي‌دهند: «لا تبع ما ليس عندك» يعني چيزيكه در اختيار نداري را نفروش. ظاهراً عبارت اين حديث برخلاف نظر شيخ انصاري، نشان دهنده مبيع كلي است و مال كلي كه شخص ممكن است توانايي خريد آن را از بازار داشته و سپس فروش مجدد آنرا بپردازد. آن چيزي است كه در اين حديث به صراحت بيان نشده ولي به خوبي از محتوي كلام آشكار است اين است كه مالي كه احتمال عقلايي در اختيار داشتن آن نمي‌رود و تسليم آن به خريدار با اشكال مواجه خواهد شد نمي‌تواند مبيع باشد خواه آن مال عين معين باشد و خواه مال كلي. بر همين اساس نظير آيت الله اراكي عبارت ما ليس عندك را (به قدرت بر تسليم) تعبير نموده و فرموده‌اند«معيار قبض است و كيل كردن مبيع كنايه‌اي از قبض آن است يا بالعكس، و ظاهراً اولي كه كيل كردن كنايه از قبض است، درست است، زيرا كيل مبيع از مقدمات قبض است.» كلام ايشان را نيز حديث معتبري تأييد مي‌كند. به همين علت است كه قانونگذار در مقررات قانون مدني اصلاً نامي از بيع ما لم يقبض ذكر ننموده و اين عبارت را در ماده 348 به اين نحو بيان نموده است كه (بيع ... چيزي كه بايع قدرت بر تسليم آنرا ندارد باطل است)‌بنابراين در بطلان بيع ما لم يقبض عين معين يا كلي بودن، ثمن يا مثمن بودن آن، مالك يا وكيل بودن بايع، مكيل و موزون و معدود بودن، طعام يا غير طعام بودن تأثيري ندارد و تنها عدم قدرت واقعي در تسليم مبيع موجب بطلان آن است. در معامله خريد و فروش دين، نظر به اين كه حق دائن كه در واقع همان فروشنده دين است و در واقع مالك ما في الذمه مديون است و بنابراين به موجب اصل تسليط و ماده 30 قانون مدني حق همه گونه دخل و تصرف در مايملك خود را دارد. بنابراين دين كاملاً تحت تسلط و تصرف او است همچنانكه او توانايي ابراء دين مديون را خواهد داشت مي‌تواند آن را به خود شخص مديون و نيز اشخاص ثالث ديگر بفروشد. بنابر مراتب منظور از عبارت (ما ليس عندك)‌كنايه‌اي است از سلطه كامل بايع بر مبيع تا جايي كه بتوان گفت در يد او قرار دارد و تحت سلطه او است و توانايي هرگونه تصرف در آنرا داشته باشد، هرچند كه مبيع حضور فيزيكي و مادي در نزد او نداشته باشد. بنابراين به طور قطع و اطمينان مي‌توان گفت خريد و فروش دين از انواع بيع ما لم يقبض محسوب نمي‌شود و مبيع در يد فروشنده قرار دارد. گفتار دوم: خريد و فروش دين يك عقد تبعي است. «عقدي كه مقصودي از مقاصد متعاقدين را در پي داشته باشد بدون اين كه ناظر و متكي به عقد ديگري باشد، عقد اصلي ناميده مي‌شود مثل عقد بيع، اجاره، قرض اما اگر عقدي متكي بر عقد ديگري باشد و به تبع آن منعقد گردد عقد تبعي است مثل عقد رهن، كفالت.» در معامله خريد و فروش دين، نظر به اين كه نخست بايد ديني با شروطي كه در فصل قبل ذكر شده به طور كامل بر ذمه مديون مستقر شده باشد تا بتواند مبيع واقع گردد و معامله نسبت به آن صورت گيرد، يك عقد تبعي است. از تبعي بودن اين معامله چنين نتيجه‌گيري مي‌شود كه: 1- معامله خريد و فروش دين در صورتي صحيح منعقد مي‌شود كه دين مورد معامله طبق اصولي كلي موجود باشد و دين هنگامي موجود است كه در ذمه مديون ثابت و مستقر شده باشد هرچند كه عقد منشأ آن دين، قابل فسخ باشد. به عنوان مثال در صورتي كه عقد بيعي، پرداخت ثمن مؤجل باشد و در آن حق خياري براي يك طرف يا هر دوي متعاقدين در نظر گرفته شده باشد دين بعد از انعقاد عقد بر ذمه خريدار مستقر گرديده هرچند كه ممكن است بوسيله اعمال حق خيار دين ساقط گردد. چنين ديني مي‌تواند مورد معامله قرار گيرد و خياري بودن عقد منشأ دين به موجود بودن دين در ذمه مديون لطمه‌اي وارد نمي‌كند. «در صورتي كه آن معامله به جهت اعمال حق خيار فسخ گردد خريد و فروش دين نيز به تبع آن منحل مي‌گردد.» و خريدار دين مي‌تواند براي دريافت آنچه كه در ازاي خريد دين پرداخت نموده است به فروشنده دين مراجعه نمايد. 2- دين مديون به همان صورت و شرايطي كه بر ذمه مديون مستقر شده است از حيث مقدار، جنس، شرايط تأديه مورد معامله قرار مي‌گيرد. بنابراين در صورتي كه دين مؤجل باشد پس از انجام معامله خريد و فروش دين، خريدار در تاريخ مقرر حق رجوع به مديون را دارد. به عبارت ديگر در معامله خريد و فروش دين هيچ‌گونه تأثيري در خود دين از لحاظ قائم مقام دائن قبلي مي‌گردد. همچنانكه در انتقال طلب نيز دائن عوض مي‌شود، ولي مديون و دين با كليه شرايط آن بدون تغيير باقی مي‌ماند. با اينحال مديون مي‌تواند در مقابل بايع دين ايرادهايي كه مربوط به دين است مانند باطل بودن قرارداد منشأ دين، زيرا تنها دائن تغيير پيدا كرده است و مديون و دين و آنچه را كه مربوط به ايفاي آن دين است بجاي خود باقي است و مديون مي‌تواند از آن بهره‌مند شود. 3- بطلان قرارداد مبنا و منشأ دين، مستلزم بطلان معامله خريد و فروش دين است. و علت آن در واقع موجود بودن مورد معامله در حين عقد است. ممكن است اين سؤال به ذهن برسد كه دين عبارتست از ما كلي في الذمه و در بيعي كه مورد معامله آن مال كلي باشد موجود بودن آن در حين انعقاد عقد شرط نيست. پس چگونه خريد و فروش دين را به جهت موجود نبودن مبيع باطل است؟ پاسخ كاملاً واضح است. زيرا همانطور كه در بند دوم ذكر گرديد كه در معامله خريد و فروش دين، دين و شرايط تأديه آن و اوصاف و ويژگي‌هاي آن و مقدار آن با همان شرايط، دقيقاً همان يك مال معين مورد معامله قرار مي‌گيرد و به تمليك خريدار و داين درمي‌آيد و اين امر كاملاً چيزي جداي از متعلق دين كه مال كلي في الذمه است و داراي مصاديق متعددي است. به همين جهت است كه موجود بودن مال كلي در حين انعقاد عقد شرط نيست. اما وجود عين معين هنگام عقد شرط صحت عقد است و در صورتي كه بعداً اثبات گردد كه عقد منشأ دين باطل بوده است در واقع بر ذمه مديون،هيچ ديني مستقر نبوده كه بتواند مورد معامله قرار گيرد. گفتار سوم: خريد و فروش دين يك عقد لازم است. معامله خريد و فروش دين نيز همانند هر بيع ديگري به صراحت ماده 457 قانون مدني عقد لازمي است و تنها مي‌توان به موجب اعمال خيار و يا اقاله طرفين متعاقدين آنرا منحل نمود. اما نظر به اين كه مبيع در اين معامله دين است و به قول فقهاي عظام دين در مقابل عين معین به كار مي‌رود و يا به عبارت ديگر مبيع در اين معامله كلي في الذمه است كه بر افراد و مصاديق زيادي حكم مي‌كند بنابراين احكام خياراتي كه ويژه عين معين مي‌باشند، در اين معامله قابل اعمال و اجرا نخواهند بود. از ميان سه خيار مختص عقد بيع، خيار حيوان، خيار مجلس و خيار تأخير ثمن، صرفاً طرفين متعاملين حق اعمال خيار مجلس را دارند و هر يك از خريدار و فروشنده مي‌توانند مادامي كه در مجلس معامله بسر مي‌برند خيار را اعمال نموده و معامله را فسخ نمايند. خيار حيوان وخیار تاخیر ثمن هر دو ويژه موردي است كه مبيع عين معين باشد و در معامله خريد و فروش دين، حتي اگر متعلق دين تعدادي حيوان بر ذمه مديون باشد كه مورد معامله قرار مي‌گيرد خيار حيوان و تاخیرثمن بر آن قابل تسری نخواهند بود. از ميان ساير خيارات ديگر كه مشترك ميان عقد بيع و ساير معاملات هستند. باز هم احكام خيار رؤيت و تخلف وصف و خيار عيب كه صرفاً ويژه عين معين هستند قابل اعمال نمي‌باشند. گفتار چهارم: خرید و فروش دین عقد تملیکی است. همانطور که قبلاً ذکر شد، دین در معنای اخص آن عبارت است از مال کلی فی الذمه مدیون. همچنین عقد بیع به صراحت قانونگذار عقد تملیکی است. که به محض انعقاد، مالکیت از جانب فروشنده به خریدار منتقل می گردد. و این امر را قانونگذار صراحتاً در ماده 338 و بند یک ماده 363 قانون مدنی بیان نموده است. در این خصوص در صورتی که مبیع عین معین باشد. هیچ اختلافی وجود ندارد. اما به موجب ماده 350 ق. م مبیع ممکن است کلی فی الذمه باشد و در این حالت از نظر بعضی از حقوقدانان پس از عقد مالکیتی برای خریدار حاصل نمی شود بلکه فقط حق دارد از بایع بخواهد که فرد مبیع راتعیین و تسلیم کند و از تاریخ تعیین و تسلیم است که خریدار می تواند ادعای مالکیت نماید و بر همین اساس در موردی که مبیع دین (کلی فی الذمه) باشد،اثر عقد تنها ایجاد تعهد برای بایع است و در اینجا ملکیتی وجود ندارد تا بگوییم این عقد تملیکی است. مسئله ای که می بایست مد نظر قرار گیرد این است که این اشکال از دیدگاه فقهای عظام تنها به مبیع کلی فی الذمه وارد نیست بلکه در موردی که مبیع کلی در معین و یا کلی در مشاع باشد همین اشکال وجود دارد. زیرا در واقع هیچ تفاوتی فیمابین کلی در معین و کلی در ذمه وجود ندارد در هردو حالت، اموال کلی هستند و باید مصادیق آنها مشخص و معین گردد و قبل از تعیین و تشخص هردو مال کلی هستند تنها امتیازی که کلی در معین نسبت به کلی در ذمه از آن برخوردار است این است که محدوده و دایره تعیین مصادیق آن برای افراد معین و معلوم است مثلاً ده گونی برنج از فلان انبار، در کلی در مشاع هم این اشکال وجود دارد، یک دوم، یک سوم در عالم خارج مشخص و معین نیست. بنابراین از دیدگاه فقها در کلی مشاع مانند فروش نصف خانه مشاعی نیز ملکیت وجود ندارد. زیرا وجود مساوی تعین است و در موارد از (کلی فی الذمه، کلی در معین و کلی در مشاع) از دیدگاه آنان ایراد ملکیت و نقل ملکیت به موجب عقد بیع وارد است. و به این ایراد وارده، پاسخهای متعددی ارائه نموده اند. امام خمینی (قدس سره شریف) در پاسخ به این ایراد فرموده اند: «ملکیت عرض خارجی نیست بلکه از اعتبارات عقلائیه است و لذا مانعی از اعتبار کردن آن در یک موضوع اعتباری دیگر وجود ندارد. دین یا کلی فی الذمه معدوم مطلق نیست بلکه موجود به وجود اعتباری است و این موجود اعتباری گاهی در ذمه و گاهی در خارج از ذمه اعتبار می شود و با این وصف و داشتن موجود بین اعتباری عقلاء آن را ملک و مملوک لحاظ کرده اند. «از آنجا که ملکیت امری کاملاً اعتباری است که شارع مقدس و یا عقلا آنرا اعتبار نموده اند.»بنابراین «عقلا ملکیت را برای کلی فی الذمه اعتبار می کند همانگونه که ملکیت را برای منفعت معدوم و ثمره ای که بعداً بوجود می آید اعتبار می نمایند و در واقع مثال مالکیت همانندشان وجوب و حرمت است و همانطور که این دو مفهوم بر کلی نماز و زنا قبل از وجود آن در عالم خارج تعلق می یابند مالکیت نیز گاهی به کلی تعلق می یابد.» در واقع در کلی فی الذمه دو اعتبار وجود دارد یکی در اصل وجود کلی و دوم در ملکیتی که به آن تعلق می گیرد.» بنابراین، داین می تواند ملکیت را که نسبت به کلی فی الذمه را دارد در قبال دریافت ثمن به خود شخص مدیون و یا شخص ثالث واگذار نماید. قانونگذار پس از این که در ماده 338 بیع را عقد تملیکی معرفی می نماید و در بند (1) ماده 362 بدون هیچ قیدی می گوید به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می گردد. و در ماده 362 ق. م میان اقسام مبیع تفاوتی قائل نشده و این امر نشان می دهد که قانونگذار نیز همانند فقها مالکیت ما فی الذمه را پذیرفته و ظاهراً از نظر قانون مدنی، بیع در موردی که مبیع کلی فی الذمه است نیز از عقود تملیکی است. فقهای عظام هیچ گونه ملازمه ای بین تملیک مال و وجود متعلق آن در عالم خارج قائل نیستند به عبارت دیگر ضرورت ندارد که برای تحقق تملیک متعلق آن هم، همان موقع در عالم خارج موجود باشد. به همین دلیل است که مالکیت ذمه و همچنین بیع سلم از طرف فقهای امامیه پذیرفته شده است با این که ذمه در عالم خارج موجود نیست. بنابراین تملیک با انتقال عین خارجی متفاوت است. چنان که ملاحظه می شود از نظر فقهی اشکالی در تملیکی دانستن بیعی که مبیع آن کلی است وجود ندارد اما از نظر حقوقی همانطور که برخی از نویسندگان بیع مهمترین حق عینی را ایجاد می کند لذا با این استدلال که در بیع کلی بعد از عقد خریدار مالک هیچ عینی نمی شود و بر هیچ عینی حق پیدا نمی کند و فقط می تواند از فروشنده اجرای تعهد او را بخواهد، بیع کلی را از شمول ماده 338 قانون مدنی که بیع را تملیک عین به عوض معلوم معرفی نموده است خارج نموده و این ماده را فقط ناظر به بیع عین معین دانسته اند. عده دیگری از حقوقدانان رابطه مالکیت را فقط بین شخص و شیء معین قابل تصور دانسته اند. چنین اظهار نموده اند «که چون رابطه مالکیت بین شخص و شیء معین قابل تصور نیست. پس تصور رابطه مالکیت بین خریدار و مبیع کلی در معین دارای اشکال است و حق عینی که برای خریدار نسبت به مبیع بوجود می آید مسلماً نه یک حق مالکیت است و نه آثار آن را دارد» در واقع از نظر حقوقدانان نظر به این که، مالکیت را کاملترین حق عینی می دانند و حق عینی عبارتست از هرحق مالی است که به عین خارجی بستگی داشته باشد و به عبارت دیگر متعلق آن عین خارجی باشد، بنابراین حقوقدانان بیع کلی را که در آن مالکیت بر عین در هنگام عقد وجود ندارد از شمول ماده 338 قانون مدنی خارج نموده اند. این بخاطر این است که آنان متعلق مالکیت را عین معین تلقی نموده اند. چنان که بعضی از آنان صراحتاً فرموده اند: «در اصطلاح حقوقدانان مالکیت مطلق منصرف به مالکیت عین است.» در حالی که فقهای عظام بر مالکیت مفهومی وسیع تر قائلند. از نظر آنان هر سلطه قانونی ملکیت نامیده می شود. و آنرا مختص به عین معین نداشته اند. بلکه آنرا سلطنتی اعتباری که توسط شارع مقدس و عقلا ثابت است تعریف نموده اند و از نظر ایشان ضرورتی ندارد که وجود متعلق تملیک در عالم خارج محقق باشد. همچنین طرز تلقی فقهای عظام و حقوقدانان از «عین» متفاوت است. با این توضیح که منظور فقها از عین صرفاً مالی نیست «که وجود خارجی داشته باشد و با حس لامسه قابل ادراک باشد.» بلکه از نظر آنان «مراد از عین عبارت از موجود متعین خارجی و آن چیزی است که اگر وجود پیدا کند از اعیان خارجی است.» و به همین ترتیب فقهای امامیه عین را شامل عین شخصی، ملک مشاع، کلی در معین و کلی در ذمه (دین) دانسته اند. بنابراین اگر مالکیت را، رابطه اعتباری و یا سلطه حقوقی که عقلا برای شخص یا اشخاص نسبت به شیء برقرار می کند تعبیر کرد . می توان گفت که متعلق مالکیت لازم نیست که فقط عین معین خارجی باشد، بلکه موضوع مالکیت ممکن است، عین، منفعت، دین، کلی فی الذمه و مانند آنها باشد. بنابراین براساس آن که مالکیت رابطه اعتباری و سلطه قانونی است بیع کلی فی الذمه را هم می توان مشمول ماده 338 قانون مدنی دانست. و رابطه مالکیت را بین خریدار دین و خود دین (مال کلی فی الذمه) بدون هیچ مشکلی برقرار دانست چرا که در اختصاص مالکیت به یک موضوع تفاوتی در وجود حقیقی یا اعتباری آن موضوع نیست. و این امر را عده ای از حقوقدانان در تعریف مالکیت تصریح نموده اند. «مالکیت عبارتست از رابطه اعتباری اختصاص یک موضوع (خواه حقیقی یا اعتباری) به یک شخص (حقیقی یا حقوقی) که بیانگر حقانیت وی نسبت به هرنوع تصرف در مملوک خود و جلوگیری از تصرف دیگران در آن است.» ویکی دیگر از حقوقدانان از اختصاص ملکیت به عین معین انتقاد نموده اند و به نظر ایشان «باید در تعریف ملکیت تجدید نظر نماییم و بجای این که بگویم ملکیت عبارت است از رابطه اعتباری بین شخص و عینی باید بگویم: ملکیت عبارت است از رابطه اعتباری بین شخص و مالی که قانون آن را محترم شمرده است.» با این نوع نگرش نه مالکیت همچنان که برقراری این رابطه بین مشتری و مبیع مشاع و مستاجر و منافع در عقد اجاره بدون اشکال است. برقراری رابطه مالکیت بین خریدار و مبیع کلی هم خالی از اشکال می باشد. بنابراین داشتن مالکیت مال مستلزم تصرفات فیزیکی در آن مال نیست بلکه مالکیت زمانی مفهوم پیدا می کند که مبیع تحت کنترل و سلطه مشتری خواه فیزیکی واقعی (مانند عین معین) یا حکمی و اعتباری (مانند کلی) قرار گیرد. مبحث دوم: مقايسه معامله خريد و فروش دين با عقود ديگر پس از شرح و بررسي ويژگي‌هاي اين معامله به منظور شناخت بيشتر آن و تمايز آن با ساير معاملات مشابه، در اين مبحث به تفصيل به تمايز اين معامله و ساير معاملات مشابه ديگر پرداخته مي‌شود. گفتار اول: تمايز معامله خريد و فروش دين با سلف منظوراز بيع سلف، «بيعي است كه مبيع در آن كلي في الذمه باشد و براي پرداخت فردي از آن زمان مشخصي مقرر گرديده باشد ولي ثمن در همان مجلس عقد حاضر و به قبض فروشنده داده شود.» فقهاي اماميه سلف را از انواع بيع دانسته است و آنرا عقدي مستقل از بيع نمي‌دانند. بنابراين در بيع دين نيز از آن جهت كه مبيع كلي و در ذمه مديون است با بيع سلف كه در آن نيز مبيع كلي و در ذمه فروشنده قرار دارد شباهت وجود دارد اما در بيع دين، ديني كه مورد معامله قرار مي‌گيرد مبيع در ذمه مديون كه شخصي كه از غير متعاملين است، مي‌باشد اما در بيع سلف خود شخص فروشنده از آن جهت كه موظف است ظرف موعد مقرر مبيع را در اختيار خريدار قرار دهد، مديون نيز مي‌باشد. با اين مقدمه در اين گفتار ابتدا تشابهات و سپس تفاوتهاي اين دو معامله كه هردويشان دو چهره خاص از عقد بيع هستند ذكر خواهد شد. اولاً معامله خريد و فروش دين و سلف هر دو عقد بيع محسوب مي‌شوند با كليه خصوصيات و آثار بيع‌هاي ديگر و براي همين است كه فقهاي اماميه براي انعقاد اين دو عقد استعمال صيغه رايج در بيع را نيز جايز شمرده‌اند و براي انعقاد آنها بكاربردش صيغه‌ها و يا الفاظ و عبارات خاصي را براي انعقاد آنان شرط صحت نشمرده‌اند. به عنوان مثال هرگاه معامله در قالب «بعت» واقع گردد و خصوصيات بيع سلم در آن ذكر شود. بيع سلم تحقق يافته است و ديگر نياز نيست كه اين معامله در قالب مخصوص سلم ذكر گردد. پس نتيجه مي‌گيريم براي انعقاد اين دو معامله شرايط صحت عقود به طور اعم و شرايط صحت عقد بيع به طور اخص مي‌بايست وجود داشته باشد. 2-در صورتی که نظر عده ای که معتقدند برای احتراز از تحقق حرمت بیع دین به دین ،درمعامله بیع دین،ثمن نقدا در مجلس عقد پرداخت گردد را بپذیریم،ضرورت قبض ثمن در مجلس عقد يكي ديگر از تشابهات اين دو معامله محسوب مي‌شود. فقهاي اماميه به اجماع معتقدند كه يكي از شرايط عقد سلف تسليم و قبض ثمن در مجلس عقد است. قبض ثمن در مجلس عقد مي‌تواند به نحو مادي يا اعتباري صورت گيرد. قبض مادي ثمن همان چيزي است كه در عرف معاملات امروز موجود است و صورت مي‌گيرد و قبض اعتباري ثمن هنگامي است كه خريدار طلبي از بايع داشته باشد و آنرا از بابت ثمن محاسبه نمايد. در اين صورت همانند اين است كه ثمن به قبض بايع درآمده است و با بدهي او به خريدار تهاتر گرديده است. و نتيجه اين عمل، سقوط ذمه او نسبت به خريدار است. 3- در هر دو عقد مورد معامله، كلي في الذمه است. در معامله بيع بين، دائن ديني را كه بر ذمه مديون دارد با شخص خريدار معامله مي‌كند در حالي كه در بيع سلف، فروشنده به موجب انعقاد عقد بيع متعهد مي‌گردد يكي از افراد كلي را در موعد مقرر تسليم خريدار نمايد. از آنچه كه گفته شد چنين برمي‌آيد كه بيع دين وسلف از انواع مختلف بيع است هرچند با يكديگر تشابه دارند ولي وجوه افتراق آن دو موجب تمايز آنان از يكديگر مي‌شود. 1- در بيع سلف، بعد از اين كه عقد به نحو صحيح صورت گرفت، مديون كه در اين معامله همان بايع است متعهد و ملتزم به اداء دين خود مي‌شود. به عبارت ديگر قبل از انعقاد عقد بيع سلف هنوز هيچ ديني محقق نشده است و به موجب انعقاد عقد سلف بايع مديون و متعهد مي‌گردد. اما در معامله خريد و فروش دين، همانطور كه قبلاً نيز ذكر گرديد ابتدا ديني بر ذمه مديون مستقر و ثابت بوده است و به تبع آن دائن آن دين را به خود شخص مديون و يا شخص ثالث ديگر مي‌فروشد بنابراين يكي از تفاوتهاي عمده بيع سلف و بيع دين در اين است كه اولي يك عقد اصلي است اما معامله خريد و فروش دين عقد تبعي است. 2- در بيع سلف دين و تعهد به تسليم مبيع همزمان با انعقاد عقد بيع سلم به وجود مي‌آيد اما در معامله خريد و فروش دين، دين مديون قبل از انعقاد عقد وجود داشته و موجود بوده است. 3- در بيع دين، بايع تمليك و تسلطي را كه بر ذمه مديون داشته است را به خريدار منتقل مي‌كند و هيچ‌گونه تعهد و مسئوليتي در قبال انجام تعهد از طرف مديون ندارد. اما در بيع سلف، پس از انجام صحيح عقد بايع مسئوليت تسليم مبيع را دارد در حالي كه در معامله خريد و فروش دين پس از انعقاد عقد، بايع هيچ مسئوليتي را نخواهد داشت. گفتار دوم: تمايز معامله خريد و فروش دين با تبديل تعهد بوسيله تبديل دائن قانون مدني از تبديل تعهد تعريفي ارائه ننموده است، «تبديل تعهد عمل حقوقي است به منظور جايگزين نمودن تعهد جديد، به جاي تعهد سابق خواه از طريق تبديل دين موجود باشد، يا تبديل شخص دائن و يا شخص مديون» و صرفاً در ماده 292، به ذكر انواع تبديل تعهد را اكتفاء نموده است كه به موجب بند سوم همان ماده يكي از موارد تبديل تعهد، تبديل تعهد از طريق دائن را است. هرچند كه در همان شق عبارت «وقتي كه متعهد له ما في الذمه متعهد را به كس ديگر منتقل نمايد.» و در واقع اشتباهاً بجاي تبديل تعهد، انتقال طلب را بيان كرده است. زيرا همان‌طور كه از مفهوم تبديل تعهد برمي‌آيد، تبديل تعهد به معناي از بين رفتن دين و تعهد سابق و جايگزين شدن دين جديدي بجاي آن است نه اين كه صرفاً ما في الذمه مديون از به شخص طلبكار جديدي منتقل گردد. بنابراين براي ايجاد و تبديل تعهد از طريق دائن هرچند قانونگذار به آن تصريحي ننموده است اما علاوه بر رضايت و قصد دائن و طلبكار جديد، رضايت خود شخص مديون هم لازم است چرا كه طبق اصول كلي حقوقي نمي‌توان بدون رضايت و قصد اشخاص براي آنها دين و تعهد ايجاد كرد. در معامله خريد و فروش دين نيز، نظر به اين كه دائن ما في الذمه مديون را به شخص ديگري انتقال مي‌دهد در واقع خريدار دين، طلبكار جديدي براي مديون محسوب مي‌شود. بنابراين بين معامله خريد و فروش دين و تبديل تعهد از طريق تبديل دائن اشتراكات و تفاوتهايي وجود دارد كه در اين گفتار به آنها پرداخته مي‌شود. 1- در بيع دين، دين با تمام ويژگي‌ها و مقدار و اوصافش مورد معامله قرار مي‌گيرد، بنابراين بعد از انجام معامله، دين با همان اعتبار ويژگي‌هايش باز هم به قوت خود باقي است و هيچ‌گونه تغييري در آن حاصل نمي‌شود. بنابراين اگر براي دين تضمينات و وثائقي وجود داشته باشد باز هم بعد از انعقاد معامله بيع دين همچنان همان تضمينات وجود دارد. اما در تبديل تعهد از طريق تبديل دائن چون اساساً اصطلاح تبديل تعهد نيز به معناي آن است كه دين سابق منتفي گردد و دين جديدي جايگزين آن گردد بنابراين هنگامي كه خود دين اصلي از بين برود طواري و عوارض آن نيز كه وجودشان تبعي است به تبع دين از بين مي‌روند مگر اين كه متعاملين برخلاف اين امر تصريح نمايند (ماده 293 ق.م) 2- در معامله خريد و فروش دين، با توجه به اين كه در واقع همان مال كلي‌اي است كه بر ذمه مديون مستقر شده است. بنابراين دائن نسبت به آن مال تسلط كامل دارد و براساس اصل تسليط حق هرگونه دخل و تصرف در آن را دارد و همانطور كه مي‌توان آنرا ابراء نمايد مي‌تواند مال را در قبال دريافت ثمن به شخص ديگري بفروشد و رضايت مديون شرط نيست. اما در تبديل تعهد از طريق تبديل دائن شخص دائن با مديون توافق مي‌كند كه دين و تعهد مديون در برابر دائن به تعهد او در برابر ثالث تبديل يابد كه در صورت قبول ثالث تعهد اولي ساقط مي‌شود و به جاي آن دين جديد در برابر ثالث بوجود مي‌آيد. بنابراين براي تحقق اين تبديل تعهد رضايت و انشاي هر سه طرف يعني مديون و دائن اولي و داين جديد ضروري است. هرچند كه قانون مدني اين امر را تصريح ننموده باشد. 3- در بيع دين، قصد طرفين خريد و فروش است بنابراين تمام آثار و احكام بيع به اين معامله قابل تسري است به عنوان مثال فروشنده و خريدار دين مادامي كه در مجلس عقد بسر مي‌برند مي‌توانند با اعمال خيار مجلس معامله را فسخ نمايند و يا فروشنده دين، ضامن درك مبيع است. در حالي كه در تبديل تعهدي كه با موافقت مديون دين جديدي جايگزين دين پيشين مي‌گردد عقد تابع شرايط و مقرراتي است كه متعاقدين براي آن در نظر گرفته‌اند و هيچ‌گونه الزامي براي رعايت مقررات عقد خاصي مثل بيع و يا غيره ندارد. با وجود اين كه ميان معامله خريد و فروش دين و تبديل تعهد بوسيله تبديل دائن اختلاف اساسي وجود دارد اما نمي‌توان شباهتهاي آثار اين دو عمل حقوقي را ناديده گرفت. 1- از آنجا كه ماهيت تبديل تعهد چيزي جزء اين نيست كه يك تعهد و دين جديدي بوجود آيد بنابراين تنها نمي‌تواند به اراده يك طرف (دائن) تحقق پذيرد و نيازمند اراده و انشاي دو طرف است. پس تبديل تعهد از اين لحاظ همانند معامله خريد و فروش دين يك عقد است و نظر به اين كه در تبديل تعهد دين سابق از بين مي‌رود و دين جديدي جايگزين آن مي‌گردد و به عبارت ديگر علت بوجود آمدن دين جديد، انتفاي دين قبلي است. پس تبديل تعهد نيز همانند بيع دين يك عقد معوض است كه دو مورد آن يكي سقوط دين سابق و ديگري پيدايش دين جديد مي‌باشد و« مانند عوضين در هر معامله معوضي بين آنها دو ملازمه وجود دارد.» كما اين كه در معامله بيع دين نيز كاملاً بين عوضين مبيع «دين» و ثمن آن ملازمه وجود دارد. و در هر دوي آنها در صورتي كه آشكار گردد دين باطل بوده و وجود حقوقي نداشته معلوم مي‌گردد يكي از عوضين محقق نشده و در نتيجه عوض ديگر نيز بوجود نخواهد آمد. 2- در معامله خريد و فروش دين و تبديل تعهد بوسيله تبديل دائن، هر دو مالكيت طلب تغيير مي‌كند و به شخص ديگري منتقل مي‌شود. بنابراين مديون در برابر دائن اوليه بري الذمه مي‌گردد و در برابر دائن جديد ملتزم به ايفاي تعهد خواهد بود. بنابراين در هر دو عقد در صورتي كه مديون دين خود را به دائن اوليه پرداخت نمايد تابع شرايط و مقررات پرداخت به شخصي غير از طلبكار اصلي و مقررات مواد 271 و 272 قانون مدني حاكم خواهد بود. 3- در صورتي كه بطلان و عدم مشروعيت دين اصلي به هر دليلي ثابت گردد عقود و قراردادهاي ديگري كه به تبع آن منعقد گرديده‌اند همانند خريد و فروش دين و تبديل تعهد نيز باطل خواهند بود. گفتار سوم: تمايز بيع دين و انتقال طلب «انتقال طلب به موجب عقدي است كه شخصي كه طلبي دارد، طلب خود را به ديگري منتقل مي‌كند، بدون اين كه دخالت بدهكار آن طلب در اين عقد تأثيري داشته باشد.» به عبارت بهتر، انتقال و جابجايي طلب از دارايي طلبكار به دارايي شخص ديگري است و در نتيجه آن منتقل اليه در همان طلب با تمامي اركان و خصوصيات و مزاياي مربوطه جانشين دائن اصلي مي‌شد و طلبكار جديد همانند دائن قبلي مي‌تواند آن طلب را از مديون با همان شرايط و ويژگي‌ها مطالبه نمايد و در برابر ديگران از قابليت استناد به آن برخوردار مي‌باشد. با توجه به ماهيت حقوقي انتقال طلب، شباهتهاي بسياري ميان معامله خريد و فروش دين و انتقال طلب وجود دارد كه ذكر خواهد شد. 1- معامله خريد و فروش دين در واقع همان عقد بيعي است كه ميان دائن (طلبكار) با شخص ثالث (خريدار) منعقد مي‌شود و تراضي و قصد مديون در انعقاد بيع دين دخالتي ندارد مگر اين كه خريدار دين، خود شخص مديون باشد. در انتقال طلب نيز عقد فيمابين دائن و شخص ثالث منعقد مي‌شود و قرارداد انتقال به محض توافق و تراضي دائن اصلي و شخص ثالث منعقد مي‌شود. و «علم مديون در انعقاد قرارداد صرفاً جنبه اخباري دارد و نه انشايي.» به عبارت ديگر، قصد و رضايت مديون در انعقاد هر دو قرارداد تأثيري نخواهد داشت. و تنها علم مديون از اين لحاظ اهميت دارد كه وي بداند، دائن او كيست و دين را به چه كسي بايد اداء نمايد. و اين علم ممكن است به صرف اعلام به او و يا آگاهي خود وي از انتقال به هر نحو كه باشد حاصل مي‌گردد و نياز به تشريفات خاصي ندارد. 2- در معامله خريد و فروش دين مورد معامله آن، دين با تمام اوصاف آن از قبيل متعلق آن، مبلغ دين، زمان پرداخت و محل و مكان پرداخت و شخصيت مديون كه در ارزش دين مؤثر است همراه با كليه دفاعها و توابع آن تحت عنوان مبيع ضمن عقد بيع به شخص خريدار دين منتقل مي‌گردد و اوصاف و ويژگي دين در هنگام انعقاد معامله خريد و فروش دين هيچ‌گونه تغييري نمي‌كند. «در معامله انتقال طلب نيز به همين نحو، با انعقاد قرارداد انتقال همان طلبي كه دائن اصلي بر ذمه مديون دارد به دائن جديد منتقل مي‌شود و از آنجا كه همان طلب منتقل مي‌شود كليه اوصاف و توابع آن نيز به همراه اصل طلب و حق انتقال مي‌يابد.» 3- بعد از انعقاد، خريد و فروش دين خريدار دين داراي كليه حقوق و امتيازات و تكاليفي خواهد بود كه دائن اصلي و اوليه داشته است. بنابراين در سررسيد دين، حق مطالبه آن را از مديون قانوناً خواهد داشت و مديون متعهد و موظف به پرداخت آن است. همچنين از آنجا كه خريدار دين به موجب انعقاد عقد مالك ما في الذمه مديون شده است براساس اصل تسليط مي‌تواند از طلب خود چشم‌پوشي نمايد و مديون را ابراء نمايد و يا با توافق و تراضي فيمابين خريدار مديون مدت پرداخت را تغيير دهد و يا آنرا به اقساط دريافت كند. در انتقال طلب نيز منتقل اليه (دائن جديد) مي‌تواند از كليه حقوق و امتيازاتي كه دائن پيشين دارا بوده و مي‌توانسته استفاده كند بهره‌مند گردد. بنابراين منتقل اليه نيز مي‌تواند خريدار دين در سررسيد قانوني آنرا از مديون مطالبه كرده و يا او را ابراء كند و يا قرار اقساط گذارد و يا بطور كلي آنرا ساقط كند. با توجه به مطالب ذكر شده معلوم شد كه بين بيع دين و انتقال طلب در اصول كلي شباهتهاي زيادي وجود دارد و در واقع خريد و فروش دين يكي از راههايي كه به موجب آن اشخاص (طلبكارها)‌مي‌توانند طلبهايي را كه نسبت به اشخاص مديون دارند به عنوان دارايي و اموال خود به ديگران منتقل نمايند. «انتقال طلب نيز ممكن است تحت عنوان عقد صلح اعم از معوض و يا غير معوض و اعم از اين كه متصالح خود شخص مديون باشد و يا شخص ثالثي باشد انجام پذيرد. و نيز ممكن است بصورت عقد بي‌نام و تحت لواي ماده 10 قانون مدني انجام پذيرد.» همچنين انتقال طلب ممكن است به صورت قهري تحقق يابد. و تحت عنوان انتقال سهم‌الارث آنچه را كه متوفي به ارث به او مي‌رسد به يكي از وراث يا ديگري منتقل نمايد. انتقال طلب ممكن است كه معوض باشد و يا غير معوض و در صورت غير معوض بودن ممكن است تحت عنوان هبه يا ابراء و يا صلح باشد. بنابراين، خريد و فروش دين، يكي از انواع و طرق انتقال طلب است كه تمام خصوصيات و ويژگي‌ها و احكام عقد بيع بر آن تحميل مي‌گردد. بنابراين انتقال طلب اعم از عقد بيع دين است. بيع دين اخص از انتقال طلب است، يعني هر بيع ديني نتيجه انتقال طلب را دارد ولي هر انتقال طلب نتيجه بيع دين را ندارد به عبارت ديگر خريد و فروش دين علاوه بر وجه تشابه بسيار با عقد انتقال طلب، ويژگي‌ها و احكام ديگري نيز دارد كه موجب تمايز و افتراق اين دو مي‌گردد كه به شرح ذيل بررسي مي‌گردد: 1- انتقال طلب علاوه بر اينكه موجب انتقال ملكيت دين مديون با كليه خصوصيات آن به شخص ثالث (دائن جديد) مي‌گردد تابع شرايطي است كه متعاقدين (دائن اوليه و دائن جديد) هنگام انعقاد عقد مشخص مي‌كنند، مي‌باشد به عبارت ديگر انتقال طلب قراردادي است كه بر طبق ماده 10 قانون مني و آزادي قراردادها منعقد مي‌شود در حالي كه خريد و فروش دين تابع مقررات و احكام عقد بيع است. بنابراين در معامله خريد و فروش دين، فروشنده و داين ضامن درك مبيع است و خيار مجلس كه به جزء خيارات مختص عقد بيع است در عقد انتقال طلب قابل اعمال نخواهد بود. 2- انتقال طلب ممكن است بصورت قهري و يا قراردادي انجام شود. همچنين ممكن است بصورت معوض و يا غير معوض انجام شود. انتقال طلب ممكن است كه به صورت صلح، هبه و يا ابراء باشد در حالي كه خريد و فروش دين تنها به صورت معوض صورت مي‌گيرد زيرا اساساً بيع عقد معوض است و بيع غير معوض وجود ندارد. گفتارچهارم: تمایز معامله خرید و فروش دین از عقد حواله «عده ای از فقهای اهل سنت عقد حواله را نوعی بیع دین می دانند.» به عنوان مثال مولف مغنی المحتاج صراحتاً در تعریف حواله این عبارت را به کار برده است «فهو بیع لاانها ابدال مال بمال. لان کل واحد ملک بها مالم یملک فکان المحیل باع المحتال ماله فی ذمه المحال علیه بما للمحتال فی دمته.» از نظر آنان محیل دین خود را به محتال با دادن دین محال علیه از او می خرد و بنابراین در حواله بیع دین به دین انجام می شود. «در خصوص معوض بودن عقد حواله نباید تردید کرد. زیرا معمولاً شخص محیل (بدهکار) بطور مجانی حواله را صادر نمی کند و در برابر آن وسیله سقوط طلب محتال را فراهم آورد. از سوی دیگر محتال نیز، رضای به سقوط طلب در برابر انتقال دین به ذمه محال علیه است و به رایگان داده نمی شود.» اما آیا هر عقدی که به طور معوض انجام می گردد عقد بیع است؟ مسلماً هر توافقی را که به طور معوض انجام شود، نمی توان تنها با استناد این که عوضین در مقابل یکدیگر قرار می گیرند بیع نامید و الا شاید بسیاری از عقود معین با نام، تحت لوای بیع قرار می گرفت و دیگر نام و نشانی از آنها نبود. در هرحال عقیده بر بیع دین به دین در نزد فقهای امامیه مورد پذیرش قرار نگرفته و عقد حواله به طور عقدی مستقل وضع شده است. شیخ طوسی در این خصوص فرموده است: «الحواله عند الشافعی بیع ولیس لاصحابنا فی ذلک نص و الذی یقتضیه المذهب ان نقول انه عقد قائم بنفسه لانه لا دلیل علی انه بیع و لیس من الفاظ البیع و الحاقه به قیاس لایجوز عند نا البطلان القول بالقیاس» بنابراین حواله عقدی مستقل است و ماده 724 قانون مدنی به همین اساس آن را این طور تعریف نموده است: « حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخصی ثالثی منتقل می گردد. مدیون را حمیل طلبکار را محتال شخص ثالث را محال علیه می گویند.» 1- « طبق نظر مشهور فقهای اسلامی برای تحقق عقد حواله حقیقی، دو شرط لازم است، الف- اشتغال ذمه محیل به محتال ب- اشتغال ذمه محال علیه به محیل» و بر این اساس حواله از نظر تحلیل حقوقی عقدی است مرکب از انتقال طلب و انتقال دین، از نظر دینی که بر ذمه محیل است و به ذمه محال علیه منتقل می شود حواله انتقال دین می باشد و از این لحاظ که طلبی که محیل از محال علیه دارد و او را به محتال حواله می دهد، انتقال طلب است. در معامله خرید و فروش دین، طلبکار، دینی را که بر ذمه مدیون دارد در قبال دریافت ثمن به شخص خریدار منتقل می نماید و نوعی انتقال طلب است. در حالی که عقد حواله حقیقی، متضمن انتقال طلب و انتقال دین است. 2- در معامله خرید و فروش دین، با توجه به تعریف ارائه شده از دین توسط فقهای اسلامی، مورد معامله صرفاً عین کلی فی الذمه است. در حالی که «محال و به» در عقد حواله مانند مورد ضمان می تواند عین کلی باشد، یا منفعت باشد و یا عمل باشد البته عملی می تواند مورد حواله قرار گیرد که قید مباشرت شخص معین در آن نباشد.» فهرست منابع و مأخذ کتابها: الف ) زبان فارسی 1-ابراهیمی، محمد حسین (1372 ﻫ . ش). پول، بانک، صرافی. چاپ اول. قم: فرانشر. 2- ابراهیمی، محمد حسین (1376 ﻫ . ش). ربا و قرض در اسلام. چاپ اول. قم: دفتر تبلیغات سلامی. 3-اراکی، محمدعلی (1373 ﻫ . ش). توضیح المسائل. چاپ هفتم. قم: دفتر تبلیغات اسلامی. 4- اسکینی، ربیعا (1374 ﻫ . ش). حقوق تجارت (برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک). چاپ نهم. تهران: سمت . 5- امامی، سیدحسن (1375 ﻫ . ش). حقوق مدنی ج 1. چاپ هفدهم. تهران: انتشارات اسلامی. 6- امیری قائم مقام. عبدالمجید (1385 ﻫ . ش). کلیات حقوق تعهدات – وقایع حقوقی ج 1. چاپ دوم. تهران: میزان. 7- امین، عبدالله (1367 ﻫ . ش). سپرده های نقدی و راه های استفاده از آن در اسلام. ترجمه: درخشنده، محمد. چاپ اول. تهران: امیرکبیر. 8- بار، ریمون. (1376 ﻫ . ش). فرهنگ اقتصادی سیاسی ج 2 . ترجمه: منوچهر، فرهنگ. چاپ اول. تهران: سروش. 9- بجنوردی، سیدمحمد (1382ﻫ . ش). مجموعه مقالات فقهی، حقوق، اجتماعی ج 2. چاپ اول. تهران: پژوهشکده امام خمینی و انقلاب اسلام. 10- بخش فرهنگی جامعه مدرسین حوزه علمیه قم (1386 ﻫ . ش) ربا. چاپ اول. قم: موسسه بوستان کتاب. 11- بروجردی عبده، محمد (1380 ﻫ . ش). حقوق مدنی. چاپ اول. تهران: گنج دانش. 12- بهجت، محمدتقی (1380 ﻫ . ش). توضیح المسائل. چاپ سی و یکم. قم: شفق. 13- پور قمشه ای، محمدعلی اسماعیل (1376 ﻫ . ش). رساله مضاربه و احکام ربا و بانک و اعتکاف. چاپ اول. قم: اسماعیلیان. 14- پیرهادی، محمدرضا (1386 ﻫ . ش). انتقال مالکیت در عقد بیع. چاپ اول. تهران. شالیزه. 15- تبریزی، جواد (1383 ﻫ . ش). توضیح المسائل. چاپ چهارم. قم: اسماعیلیان. 16- توکلی کرمانی، سعید (1380 ﻫ . ش). انتقال تعهد. چاپ اول. تهران: دانشور. 17- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1380 ﻫ . ش). ضمان عقدی در حقوق مدنی . چاپ اول. تهران: گنج دانش. 18- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1387 ﻫ . ش). اندیشه و ارتقاء یکصد و یک مقاله در علم ماهیت شناسی حقوقی. چاپ اول. تهران: گنج دانش. 19- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1381 ﻫ . ش). مسبوط در ترمینولوژی حقوق ج 2. چاپ اول. تهران: گنج دانش. 20- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1381 ﻫ . ش). مسبوط در ترمینولوژی حقوق ج 4. چاپ اول. تهران: گنج دانش. 21- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1378 ﻫ . ش). حقوق تعهدات. چاپ سوم. تهران: گنج دانش. 22- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (بی تا) فرهنگ حقوقی . (بی چا). تهران: کانون معرفت. 23- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1378 ﻫ . ش). حقوق مدنی رهن و صلح. چاپ دوم. تهران: گنج دانش. 24- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1357 ﻫ . ش). دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت. چاپ پنجم. تهران: گنج دانش. 25- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1380 ﻫ . ش). حقوق اموال. چاپ پنجم. تهران: گنج دانش. 26- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1378 ﻫ . ش). عقد حواله. چاپ دوم. تهران: گنج دانش. 27- حائری شاه باغ، سید علی (1372 ﻫ . ش). شرح قانون مدنی ج 1. چاپ دوم. تهران: گنج دانش. 28- حائری شاه باغ، سید علی (1378 ﻫ . ش). شرح قانون مدنی ج 2. چاپ دوم. تهران: گنج دانش. 29- حسینی سیستانی، سیدعلی (1414 ﻫ . ش). توضیح المسائل.چاپ دوم. قم: مهر. 30- حسینی میلانی، آیت الله سید محمد هادی (1359 ﻫ . ش). منهاج الاحکام. چاپ سوم. تهران: مکتبه الاصدوق. به زبان عربی 1- قرآن کریم. 2- ابراهیم النشوی، ناصر احمد (2007 م). بیع الدین دراسه فی فقه الشریعه الاسلامیه. چاپ اول. اسکندریه: دارالفکر الجمعی. 3- ابن الحسن، احمدبن فارس (1422 ﻫ . ق). معجم مقایس اللغه . چاپ اول. بیروت: دارالحیاء التراث العربی. 4- انصاری، شیخ مرتضی (1410 ﻫ . ق). مکاسب (البیع). چاپ اول. بیروت: موسسه النعمان للطباعه و النشر. 5- الاملی، شیخ محمد تقی (1413 ﻫ . ق). المکاسب و البیع تقریر الابحاث استاد الاعظم میرزایی نائینی (بی چا) قم: موسسه نشر اسلامی. 6- اراکی، شیخ محمد تقی (1415 ﻫ . ق). کتاب البیع ج 1. چاپ اول. قم: موسسه اسماعیلیان. 7- اردبیلی، مولی احمد (1404 ﻫ . ق). مجمع الفائده و البرهان فی شرح الاذهان ج 8. چاپ اول. قم: موسسه نشر اسلامی. 8- ابن ادریس، شیخ ابی جعفر محمدبن منصور الحلی (1410 ﻫ . ق). السرائر الحاوی للفتاوی ج 2. چاپ دوم. قم: موسسه نشر اسلامی. 9- ابن قدامه، موثق الدین ابی محمد عبدالله بن احمد (1405 ﻫ . ق). المغنی فی فقه الامام احمدبن خلیل الشیبانی. چاپ اول. بیروت: دارالفکر 10- ابی طالب المعروف بالفاضل، زین الدین ابن علی الحسن (1408 ﻫ . ق). کشف الموزفی مختصر النافع ج 1. چاپ اول. قم: موسسه نشر اسلامی. 11- اصفهانی، سید ابوالحسن (1344 ﻫ . ق). وسیله النجاه. چاپ چهارم. نجف: مطبعه العلویه. 12- بدوی، احمدزکی (2003 م). معجم المصطلحات القانونیه. چاپ دوم. قاهره: دارالکتاب المصری. 13- بندر ریگی، محمد (1375 ﻫ . ش). المنجد عربی ج 22. چاپ اول. تهران: انتشارات ایران. 14- الجوهری، اسماعیل بن احمد (1404 ﻫ . ق). الصحالح ج 5. چاپ دوم. بیروت: دارالعلم للملائین. 15- جمال الدین مکی العاملی، شمس الدین محمد «شهید الاول» (1375 ﻫ . ش). لمعه دمشقیه ج 1. قم: دارالفکر. 16- حسن فرج ، توفیق و العدوی، جلال علی (2002 م.) النظریه العامله للالتزام. (بی چا) بیروت: منشورات الحلبی الحقوقیه. 17- الحرالعاملی، شیخ محمدبن حسن (1410 ﻫ . ق). وسائل الشیعه ج 8. چاپ اول. قم: موسسه آل البیت. 18- الحرالعاملی، شیخ محمدبن حسن (1410 ﻫ . ق). وسائل الشیعه ج 18. چاپ اول. قم: موسسه آل البیت. 19- الحرالعاملی، شیخ محمدبن حسن (1410 ﻫ . ق). وسایل الشیعه ج 12. چاپ اول. قم: موسسه آل البیت. 20- حسین العاملی، عبدالمحسن فضل الله(1987 م). الشرکه فی شریعه الاسلامیه و قانون مدنی. چاپ اول. بیروت: دارالاضواء. ج) به زبان انگلیسی Brown, W.J. (1991). GCSE law. Tehran: Majd. Brayan, A. Garner. (1384). Black’s law dictionary. Tenran: Mizan. G.C. pande, D.M Miuhani (1990). Encyclopaedic Dictonary Economics. New delhiAnomal Poblications. MEGRah, AYDer (1983) . Bill of exchange. London: sweet and Maxwel: Thomson, (1972). Dictionary of Banking. London: sweetaul Maxwel. مقاله ها الف) به زبان فارسی 1- ثابت، سید عبدالحمید (1384)« بررسی موضوع شناسی بیع دین» . مجله فقه اهل بیت فارسی شماره 31. قم: وابسته حوزه علمیه قم. 2- حائری، سید علیرضا (1379 ﻫ . ش).« حواله» تقریر آیت الله سیدمحمد باقر صدر. مجله فقه اهل بیت فارسی شماره 21. وابسته به حوزه علمیه قم. 3- رحمانی زروندی، محمد (1384).« بیع دین به کمتر». مجله تخصصی فقه و اصول بیش شماره 1. قم: دفتر انشتارات اسلامی وابسته به حوزه علمیه. 4- سلطانی نژاد، هدایت الله (1375 ﻫ . ش).« بررسی اعتباری بیع کالی به کالی درحقوق ایران و منابع فقهی ».مجله مفید شماره 6.