تحقیق بررسی قاعده تلف مبیع قبل از قبض و کاربرد آن در حقوق ایران(بررسی فقهی و حقوقی) (docx) 32 صفحه
دسته بندی : تحقیق
نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحات: 32 صفحه
قسمتی از متن Word (.docx) :
به نام خدا
موضوع
بررسی قاعده تلف مبیع قبل از قبض و کاربرد آن در حقوق ایران(بررسی فقهی و حقوقی)
یکی از قواعد فقهی که در تمامی معاملات جریان دارد قاعده فقهی «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» می باشد. با توجه به این که تلف هر مالی در ملک مالکش صورت میگیرد و با عنایت به این که با انجام معامله، مبیع، ملک خریدار میشود، هر چند که تلف قبل از تسلیم باشد، قاعده مورد بحث، خروجی است از مقتضای اصول و قواعد اولیه حاکم بر معاملات که در سطور آینده در این باره بحث خواهیم کرد. البته جریان قاعده در خصوص موردی است که مبیع عین خارجی معین باشد و صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد از محل بحث خارج است؛ زیرا در این صورت، بدون تحویل و قبض مبیع توسط مشتری، مالکیت نسبت به مبیع برای مشتری حاصل نخواهد شد. در جریان قاعده فرقی نیست که برای تسلیم مبیع، موعدی معین گردیده یا آن که بایع در تحویل مبیع تاخیر کرده باشد.
برای حجیت قاعده کلٌ مَبیعٍ تُلِفَ قَبلَ قَبضِهِ فَهُوَ مِن مالِ بائعِه در قران مجید به عنوان اولین منبع فقه و حقوق اسلامی آیه ای دیده نمی شود لیکن مدارک و مستندات دیگری برای دلالت دلالت و اعتبار این قاعده وجود دارد که به احادیث، عقل و سیره و اجماع می توان اشاره کرد. در این گفتار به روایاتی که برای حجیت این قاعده آمده است استناد می کنیم و در این راستا سه روایت می آوریم که اولین آنها، حدیثی نبوی است و روایت دوم از امام صادق (ع) و روایت سوم از علی بن یقطین می باشد.
روایات
روایاتی در این زمینه وجود دارد:
روایت پیامبر اکرم ص"کلٌ مَبیعٍ تُلِفَ قَبلَ قَبضِهِ فَهُوَ مِن مالِ بائعِه"مبیعی که پیش از قبض تلف شود از مال فروشنده تلف شده است(نورى، مستدرك الوسائل، ج13، ص 303).
یعنی هر مبیعی که قبل از قبض تلف شود از مال بایع آن تلف گردیده است. این حدیث را صاحب کتاب مستدرک الوسائل از کتاب غوالی اللئالی نقل کرده است(محقق داماد،1382،ج1،ص 179). مستفاد از این خبر، با حدوث تلف مبیع پیش از قبض عقد خود به خود منحل و منفسخ می شود و بایستی عوض به مالک قبل از عقد برگردد.
بررسی سندی حدیث
حدیث مزبور گرچه مرسل است و در اکثر کتب شیعه و عامه نقل نشده است اما صاحب مستدرک ازکتاب حدیث «غوالی اللئالی» نقل نموده است که اکثر؛ بلکه تمام فقها به مضمون این حدیث عمل کرده و فتوی داده اند. خصوصاً بر مبنای کسانی که در خبر واحد موثوق الصدور بودن روایت را کافی می دانند، روایت مزبور معتبر خواهد بود. چرا که وثاقتی که از عمل اصحاب بدست می آید به مراتب قوی تر از توثیق کتب رجالی است؛ پس در مورد سند حدیث علی رغم اینکه بعضی از فقها فرموده اند این قاعده مستندی از نصوص ندارد جای هیچ نگرانی نیست(یوسف بحرانی،1379،ص 78).
بررسی دلالی
این حدیث صریح در این قاعده است، چون مضمون و مفاد آن عین همین قاعده است و حسب قانون محاوره و بنای عقلا احتمال دیگری جز معنای این قاعده از این روایت برداشت نمی شود(مکارم شیرازی، 1389، ج 2، ص 356).
روایت امام جعفر صادق(ع) (عقبة بن خالد)
روایت عقبة بن خالد که از امام صادق علیهالسّلام میپرسد اگر مردی کالایی از دیگری به بیع لازم بخرد، ولی مشتری کالا را نزد فروشنده باقی بگذارد و بگوید ان شاء الله فردا خواهم آمد و در این فاصله آن کالا به سرقت برود، از مال چه کسی خواهد بود؟ امام علیهالسّلام در پاسخ فرمود: "از مال صاحب آن کالا که در منزلش بر جای مانده است خواهد بود تا این که آن را به مشتری تحویل بدهد و از خانه بیرونش کند و وقتی آن را بیرون کرد، دیگر مشتری ضامن حق او خواهد بود تا این که مال او را به او برگرداند. (عاملى،1382، ج18، ص 24)
بررسی سندی و دلالی روایت عقبه
روايت عقبه بن خالد؛ از جهت سندي و دلالتي خالي از بحث و مناقشه است. البته با این تفاوت که در این روایت از عبارت قبض و اخراج از بیت مفهوم قاعده بدست می آید. و این امر مسلّمی است که موجب فرق در مقام نمی شود. بلکه تلف نزد بایع قبل از قبض مشتری به همین معنای قبض و اخراج بر می گردد، بلکه تلف نزد بایع عین همان قبض و اخراج است.
سند حدیث به واسطه وجود دو نفر بنام محمدبن عبدالله بن هلال و خود راوی حدیث عقبة بن خالد، ضعیف است چون هر دو مجهول الحال هستند(مکارم شیرازی، 1389، ج 2، ص 356).
اما چنانکه متذکر شدیم این ضعف به عمل اصحاب جبران شده است(سید علی طباطبایی، 1374، ج1، ص 528).
روایت علی بن یقطین
روایت بعدی از علی بن یقطین نقل شده به این شرح سوال شد از اباالحسین(ع) در مورد مساله شخصی که چیزی می خرد ولی آن را قبض نمی کند و ثمن را نیز پرداخت نمی کند امام(ع) فرمود: سه روز فرصت دارند اگر قبض صورت گرفت بیع واقع شده است و الا مبیع صورت نگرفته استمرحوم سبزواری نیز در کتاب کفایه در بحث بیع آن همین استدلال را نموده و گفته است اگر مبیع قبل از سه روز تلف شود از مال بایع رفته است و اختلافی در این مساله وجود ندارد ولی اگر مبیع از بعد از سه روز(از زمان وقوع عقد بایع) تلف شود به دلیل ظاهر صحیحه علی بن یقطین اقرب این است که تلف از مال بایع باشد و موید این ادعا روایت عقبه بن خالد است اما شیخ مفید و شیخ مرتضی و سلار و کسانی که از آنها پیروی کرده اند(سبحانی،1392،درس خارج).
دلالت روایات
دلالت روایات فوق بر مفاد قاعده صریح است و جای سخن نیست و از نظر سند، هر چند که به علت ارسال و مجهول بودن بعضی روات (عقبة بن خالد نزد علمای رجال شناخته شده نیست)(میرزای نائینی، 1379، ص۱۸۷) چندان اعتباری ندارد، ولی با توجه به عمل اصحاب و صدور فتوای مشهور منطبق بر مدلول آنها، ضعف سند احادیث جبران گردیده و از این نظر جای اشکال نیست(محقق داماد،1382،جلد1،صفحه180).
جبران ضعف سند یا دلالت روایت با شهرت را اِنجبار خبر میگویند و از آن در اصول فقه، باب تعادل و تراجیح سخن رفته است که مشهور فقیهان برآنند که عمل مشهور بر طبق روایتی که سند آن ضعیف است (شهرت عملی) ضعف سند را جبران میکند. بنابراین، میتوان به آن روایت عمل کرد؛ همان گونه که اعراض عملی مشهور از یک روایت، هرچند سند آن صحیح باشد موجب ضعف آن میگردد؛ زیرا ملاک حجیت خبر، اطمینان و وثوق به صدور آن از معصوم علیه السّلام است که با مطابقت شهرت با آن روایت حاصل میشود.
در مقصود از عبارت «تلف من مال البائع» سه احتمال وجود دارد:
احتمال اول قبض مؤثر در حصول ملكيت و انتقال مبيع براي مشتري باشد، يعني اگر مبيع قبض شود، در ملك مشتري داخل ميشود و اگر قبض نشود، در ملكيت بايع باقي ميماند. اين احتمال، اجماعاً معلوم البطلان است. چون ملكيت مبيع براي مشتري منوط به تحقق قبض نيست، البته ملكيتي كه با عقد حاصل ميشود، ناقص و متزلزل است و بعد از قبض مستقر ميشود.
احتمال دوم يد بايع يد عدواني باشد و بایع ضامن مثل يا قيمت باشد. اين احتمال درست نيست. چون فرض اين است كه يد بايع امانت مالكیه است. بنابراين اگر يد بايع عدواني و ضماني باشد، بايع ضامن مثل يا قيمت است. (بهدليل قاعده «علي اليد مااخذت حتي تؤديه») و اگر بايع مبيع را تلف كرده باشد، ضامن مثل يا قيمت است. (به دليل قاعده «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»)اما اگر خودمشتري مبيع را تلف كرده باشد (در فرض عدم قبض)، اگر معتقد باشيم كه تلف مشتري قبض مال محسوب ميشود، بايع به موجب اين قاعده (تلف المبيع قبل القبض) ضامن مبيع نيست، چون اتلاف مبيع توسط خود مالك (مشتري) انجام گرفته است.
احتمال سوم انفساخ معامله در يك آن و یک لحظه قبل از تلف، براي آنكه تلف در ملك بايع محقق شود. در اين فرض ضمان بايع به اين معنا است كه ثمن به ملك مشتري برميگردد و نه آنكه به معناي ضمان واقعي باشد كه بايع ضامن مثل يا قيمت مبيع باشد. (کل عوض یرجع الی مالکه)اين احتمال درست است. چون به حكم شرع، در يك آن قبل از تلف مبيع، ملكيت مبيع به بايع برميگردد و مانند اين مورد نيز در فقه وجود دارد(طباطبایی، 1374، ج1، ص 528).
اجماع
در مورد اجماع که به عنوان یکی از منابع فقه، از آن اسم برده شده است، حجیت آن هنگامی تحقق مییابد که مجتهدین در یک مـسئلهای از امـور دینی، نظر واحدی داشته باشند و از این اجماع است که فهمیده میشود، نظر شارع مقدس اسلام نیز همین میباشد اما، پر واضح است که وقوع این امر، کاری بس مشکل و حـتی مـیتوان گفت امکان حصول آن تا حدودی غیرممکن مینمایاند.
از نظر علمای ما، حجیت اجماع از آن جهت نیست که در آن اتفاق آراء مجتهدین وجود دارد. بلکه، کاشفیت از قول پیامبر(ص) و امامان(ع)، مناط اعتبار است. لیکن، از نـظر عـلمای اهـل سنت، اگر علمای اسلامی در یـک زمـان بـر امری از امور دینی وحدت نظر پیدا کنند، چون ممکن نیست همه آنها با همدیگر اشتباه نمایند، حتما نظرشان درست است و مـانند حـکم خـداست بیان دیگر، در مشرب علمای اهل سنت، حـجیت آنـان بدین جهت است که چنانکه پیغمبر اسلام(ص) فرموده: امت اسلام به خطا و باطل اتفاق نمیکنند(محمدی،1381،ص180).
بـا ایـن یادآوری، میبینیم که اجماع مانند قرآن و سنت نیست که بـه تنهایی حجیت داشته باشد. بلکه، به عقیدهء ما، اجماع محصل است که میتواند کاشف از قول معصوم بوده و دلیـلیت داشـته بـاشد و «منظور اجماعی است که فقیه در آن مباشر تا به تبع اقول فقها و عـلما مـبادرت ورزیده و به یکی از طرق ذکر شده به رأی معصوم نائل گردد.» (محمدی،1381،ص182). بنابراین، چون روایات یاد شده، در خـصوص مـوضوع آمـده است، اجماع مستقلا ارزش ندارد و به خودیخود نمیتواند به عنوان یک دلیل برای حجیت قاعدهء مورد بحث، منظور شـود.
نـکتهای که در اینجا مناسب است بیان شود، این است که اگر مستند قاعده را اجـماع بـدانیم قـدر متیقّنی که از دلالت اجماع حاصل میشود عقد بیع است. یعنی قاعده تلف مبیع قبل از قـبض فـقط در عقد بیع ممکن است مصداق داشته باشد و در سایر عقود و معاملات معاوضی نمیتواند جـاری شـود. ولی در مـباحث آینده خواهیم دید که این قاعده، علاوه بر عقد بیع در معاملات معاوضی دیگر نیز جـاری و سـاری است.
علامه حلی در تذکره و گروهی دیگر از فقها صریحاً بر این قاعده ادعای اجماع کرده اند. ظاهرا در این مساله میان فقها اختلافی وجود ندارد(علامه حلی، 1417ق، ج۱، ص۴۷۳.) شیخ انصاری نیز در خصوص این موضوع ادعای اجماع کردهاند(شیخ انصاری، 1388، ج۶، ص۲۷۰) اين اجماع محتمل المدرك و يا مظنون المدرك است، چون مدرك این قاعده، روايات و بنای عقلاء است. بنابراين، این اجماع اجماعِ مصطلح اصولي واجد حجيت نميباشد.
مرحوم صاحب جواهر در این زمینه ادعای اجماع کرده است اما ظن قوی وجود دارد که این اجماع مدرکی باشد. بنابراین چنین اجماعی ارزش فقهی ندارد(خویی، ،1378، ج 2،ص600).
بنای عقلاء
امروزه به عقل بهعنوان یـکی از چـهار دلیـل فقهی و منبع استخراج و استنباط احکام اسلامی خصوصا در مذهب شیعه نگریسته میشود و این درحالی است کـه در نـصوص شـرعی ما و در آثار علمای فقه و اصول در اوایل اسلام عقل چنی اهمیتی نداشته اسـت و هـرچه به زمان معاصر نزدیکتر میشویم مشاهده میکنیم که دلیل عقلی پررنگتر و نمایانتر میشود بهطوری که این قـاعده اصـولی مطرح گردیده است که:«کل ما حکم به العقل حکم به الشـرع و کـل ما حکم به الشرع حکم به العـقل».امـا هـم چنان برخی این ملازمه را مخدوش میدانند و با ذکـر مـثالهایی این قاعده را رد میکنند و نتیجه میگیرند که: ملازمهای بین حکم عقل و شرع وجود نـدارد.
عقلا وقتی معامله و معاوضه می نمایند قصدشان بر این است که در قبال مالی که می دهند مالی را بدست آورند و وقتی یکی از عوضین قابلیت برای قبض شدن را از دست بدهد عقد به خودی خود منفسخ می شود و علت انفساخ را هم تلف می دانند هرچند لازمه چنین سخنی، تلف شدن مال در ملک مشتری است و این خلاف قاعده و اصول است اما مثبت قاعده مزبور می باشد(بجنوردی، 1388، ج 2، ص65).بعضی دیگر از فقها چنین مبنایی را قبول ندارند و استدلال فوق را غیر ثابت و غیر کافی می دانند و چنین می گوئید: فرض کنید مشتری ثمن را تسلیم نموده و مبیع را به دلیل تأخیر بایع دریافت نکرده است و بعد از مدتی قیمت متاع بالا می رود و مبیع نزد بایع تلف می گردد. در این صورت آیا باید گفت بایع فقط ضامن ثمن است و ضامن متاعی که قیمت آن ترقی کرده نیست اگر چنین بگوئیم «که ضامن ترقی قیمت نیست» حرف صحیحی نیست(مکارم شیرازی، 1389، ج 2، ص 359).
سیره مسلمین
سیره مسلمین و متشرعه در معاملات و معاوضات مؤید قاعده است و چون سیره مزبور به زمان معصوم متصل می گردد، حجیت شرعی دارد خصوصاً که منعی از جانب معصوم(ع) در این مورد نیز نرسیده است بلکه حدیث نبوی مشهور و روایت عقبة بن خالد ،دلیل بر عمل سیره می باشد و با مراجعه به سيره مستمر مسلمانان در مىيابيم كه بناى آنان در بیع چنين است كه هرگاه كالاى مورد معامله، قبل از قبض طرف مقابل تلف گردد، خسارت را متوجه شخصى مىدانند كه مال، پيش از معامله از آن او بوده، نه متوجه كسى كه به موجب معامله جديد مالك شده است.
با مراجعه به سيره مستمر مسلمانان در مىيابيم كه بناى آنان در بیع چنين است كه هرگاه كالاى مورد معامله، قبل از قبض طرف مقابل تلف گردد، خسارت را متوجه شخصى مىدانند كه مال، پيش از معامله از آن او بوده، نه متوجه كسى كه به موجب معامله جديد مالك شده و چون اين رويه به زمان معصوم (ع) متصل مىگردد، لذا حجیت شرعی دارد(محقق داماد،1382،ج1،ص 181).
تطبیق قاعده با قواعد اولیه حاکم بر معاملات
بحثی که در اینجا مطرح است این است که آیا قاعده مزبور استثناء بر قواعد اولیه حاکی بر باب معاملات است یا طبق قواعد و اصول مزبور می باشد؟
قبل از شروع به بحث خاطر نشان می کنیم که تلف هر مالی در ملک مالک آن صورت می گیرد. بنابراین مقتضای قواعد این است که از ملک مشتری مال تلف می شود نه از ملک بایع. بنابراین خروج از قواعد و دست برداشتن از آنها کار آسانی نیست لذا باید راه حل قانونی پیدا کرد. از این رو در توجیه قاعده مزبور دو نظریه ابراز شده است
مطابقت قاعده با اصول وقواعد اولیه حاکم بر معاملات در بیان این نظریه دو توجیه وجود دارد:توجیه اول
بر طبق این نظریه، عرف عقلا این است که طرفین مال خود را به دیگری مجاناً تملیک نمی کند بلکه هر کسی در عوض کالای خود از دیگری کالایی دریافت می دارد که اگر این تملیک و تملک امکان نداشته باشد، اعتبار معامله لغو و عملی غیر عقلایی تلقی می گردد و اگر یکی از طرفین معامله به واسطه تلف کالا نتوانست آن را به دیگری بپردازد قهراً عقد منفسخ می شود و کالای باقی مانده بر ملکیت صاحبش برمی گردد و مالی هم که تلف شد از صاحب مال خواهد بود.
توجیه دوم
هرچند بیع از عقودی نیست که قبض شرط صحت آن باشد اما اینگونه هم نیست که قبض هیچگونه تأثیری در بیع نداشته باشد و تسلیم و تسلم شرط کمال ملکیت است یعنی با قبض ملکیت متزلزل سابق مستقر می شود و وقتی که قبل از قبض مبیع تلف شود ملکیت متزلزل مستقر نخواهد شد و آن ملکیت ناقص هم بوجود نخواهد آمد. براساس این توجیه، قبض بنحو شرط متأخر در کمال ملکیت دخالت دارد و بقاء ملکیت متزلزل که با عقد وجود یافته منوط به تلف نشدن قبل از قبض است وگرنه منفسخ می گردد پس در هر صورت طبق نظریه اول قاعده «التلف المبیع قبل قبضه من مال بایعه» استثناء بر قواعد کلی باب معاملات نیست.
استثناء بر قواعد حاکم بر معاملات
بسیاری از فقهای دیگر تأکید می کنند که ماهیت همه معاوضات خصوصاً بیع، چیزی جز تملیک مال در مقابل مال، آن هم در عالم اعتبار، نیست و قبض عوضین از آثار تحقق انتقال است. نه اینکه قبض دخالتی در اصل انتقال داشته باشد. بنابراین فرض که مبیع با انجام عقد به ملکیت مشتری در می آید طبق آن قاعده، تلف مبیع قبل از قبض از مال بایع است مبیع لحظه ای قبل از تلف به مالکیت بایع برمی گردد و لذا تلف از مال او محسوب می شود و اگر مستندی برای چنین توجیهی نباشد بر اساس قواعد کلی حکم می کردیم که تلف از مال مشتری است؛ لکن چون قاعده خاص داریم چنین توجیهی را می پذیریم و آن را استثناء بر قواعد اولیه حاکم بر باب معاملات می دانیم. نکته قابل تأمل در این نظریه این است که چگونه و به چه علت مال لحظه ای قبل از تلف به ملکیت بایع در می آید و تلف از اموال وی محسوب می گردد. در پاسخ می گوئیم: ملکیت از امور اعتباری است و موکول به نحوه اعتبار شارع و عقلا است لذا دشواری آن برای عقل تا اندازه ای سهل و آسان می گردد.(محقق داماد،1382،ج 1،ص138).
اشکال بر دو نظریه فوق
اشکال بر نظریه اول
مطابق قواعد اولیه باب معاملات خصوصاً بیع، به محض انعقاد عقد مبیع مثلاً، معوضین به ملکیت دیگری درمی آید این مطلب از مسلمات غیر قابل انکار است و قبض از آثار عقد بیع و قبض از آثار عقد بیع است بنابراین قاعده با عنایت به نصوص وارده و اجماع و کلمات فقها خلاف اصل و استثنایی بر قواعد کلی است
اشکال به نظریه دوم
اگر صرف توجیهات و تحلیلات عقلی را قبول کنیم باید قائل به بطلان و انحلال عقد از تاریخ وقوع آن بشویم چنانچه شیخ طوسی در کتاب خلاف معامله را باطل می داند و اگر مدلول قاعده بازتاب قصد و اراده طرفین باشد که در حین معامله داشته اند و یا نتیجه دخالت قبض در تحقق انتقال بوده باشد، طبیعتاً می بایستی کاشف از تمام نبودن معاوضه باشد نه آنکه بعد از انعقاد و تحقق انتقال، انفساخ صورت گیرد و حال آنکه اکثر قریب به اتفاق فقها قائل به فسخ معامله از زمان وقوع تلف می باشند(شیخ طوسی، 1378، ج 2، ص 68). بنابراین بدون تردید قاعده مزبور استثنا بر قواعد اولیه باب معاملات است و نیز ماده 387 ق.م. که به تبعیت از فقه امامیه تدوین گشته، خلاف اصل می باشد.
بررسی قاعده از نظر حقوقی
فایده اینکه ضمان معاوضی موافق با قاعده باشد یا مخالف با قاعده و اصول حقوقی باشد چیست؟
اگر ضمان معاوضی ( م 387 ) موافق با اصول و قواعد حقوقی باشد اختصاص به مبیع ندارد و در کلیه عقود معوض جاری است ولی اگر استثناء باشد فقط در بیع و مبیع راه دارد و نمی تواند آن را به سایر عقود تعمیم داد .
اگر قاعده ضمان معاوضی (تلف مبیع قبل از قبض بر اثر حوادث خارجی) موافق قاعده عمومی قراردادها باشد و نتیجه قصد مشترک طرفین باشد، قاعده ای است تکمیلی و طرفین می توانند بر خلاف آن تراضی نمایند و گر نه از قواعد امری است و نمی توان بر خلاف آن تراضی نمود.
دکتر کاتوزیان: (مبنای ضمان معاوضی ماهیت معاوضه است) یعنی هدف خریدار از بیع تسلیم مبیع می باشد و زمانی که تسلیم امکان ندارد بیع به حکم قانون منفسخ می شود. دکتر کاتوزیان معتقد است که ضمان معاوضی موافق با قاعده است و می توان بر خلاف آن تراضی نمود.
دکتر شهیدی: مبنای ضمان معاوضی ماهیت معاوضه نیست و به موجب قاعده هر مالی که تلف شود از کیسه مالک است و این قاعده یک استثناء است و باید در حدود نص تفسیر شود و یک قاعده امری می باشد(شهیدی،1386،ج6،ص209).
در نگاه اول به این قاعده به ظاهر این حکم با تملیکی بودن عقد بیع سازگار نیست، دلیل امر هم معلوم است زیرا لازمه تملیک انتقال ضمان معاوضی مبیع به مالک و عدم مسوولیت بایع است، حال چگونه می توان تملیکی بودن عقد بیع را با قاعده مشهور ضمان معاوضی جمع کرد؟ مشهور فقها در توجیه قاعده می گویند که عقد بیع لحظه ای قبل از تلف منفسخ می گردد و مالکیت کالا یا مبیع مجددا به بایع منتقل می شود خوب این نظر از آن جهت که زمانی ثمن و مثمن معامله (عوضین) باقی است و هنوز دچار تلف نشده است و امکان تسیلم آن وجود دارد و طرفین می توانند عوضین را مبادله نمایند، درست به نظر می رسد در اینجا عقد از کمال صحت برخوردار است اما در مواقعی که یکی از عوضین تلف شود و به طریق اولی امکان تسلیم آن هم از بین رود و وجود نداشته باشد، در اینجا بیع منفسخ خواهد شد و مثمن به مالک اصلی آن که همان بایع است بر می گردد. لذا با منفسخ شدن عقد بیع رابطه حقوقی که بین بایع و مشتری بوده نیز از بین خواهد رفت و همانطوری که بایع توانایی تسلیم مبیع را ندارد به طریق اولی مشتری نیز تعهدی نسبت به پرداخت ثمن معامله نخواهد داشت، لذا این استدلال تعارض موجود را رفع می کند در واقع با انفساخ عقد عوضین به مالک قبلی باز گشت داده می شود پس در نتیجه تلف کالا یا مبیع در ملک مالک خود روی داده و ضمانی بر مشتری نخواهد بود.
آنگونه که بعضی از حقوقدانان می فرمایند، در عقد بیع و عقود معاوضی تعهد طرفینی است و هر یک از دو عوض حیات حقوقی و نفوذ خود را از دیگری می گیرد، بنابراین چنانچه یکی از دو، تلف شود تعهد به پرداخت دیگری نیز از بین خواهد رفت .کسی که از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف می گردد و لذا تلف مبیع در اثر حادثه قهری بر فروشنده تحمیل می شود، اجرای این قاعده اختصاص به عقد بیع ندارد بلکه در تمام عقود معاوضی قابل اجراست؛ زیرا تلف یکی از دو عوض موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهری می شود(کاتوزیان ، 1388ج 1 ص 167).
بنابراین می توان گفت که ما قبول داریم بیع موجب تملیک و به تبع آن موجب انتقال ضمان معاوضی است، اما در عقود معاوضی صرف انتقال یافتن مال هدف اصلی نیست بلکه رسیدن به آن هدف نهایی در معامله است و لذا با تلف یکی از عوضین تعهد مقابل نیز ساقط خواهد شد، در واقع با از بین رفتن یکی از عوضین، موضوع آن نیز از بین می رود لذا بقای آن منوط بر بقای موضوع عوضین است، در واقع با از بین رفتن موضوع عقد می توان گفت که عقد هم منفسخ خواهد شد.
نظر دکتر امامی: ایشان می فرمایند قاعده تلف مبیع قبل از قبض با تملیکی بودن عقد بیع منافات دارد و آن را حکمی استثنایی می دانند .با این حال قاعده تلف مبیع قبل از قبض را منحصر به مبیع نمی دانند و آن را به ثمن نیز سرایت می دهند با این استدلال که چون عنوان ثمن و مبیع در مورد بیع اعتباری می باشد و نقش هر یک در معامله مانند نقش دیگری است.(امامی،1388،ج1،ص466).
دکتر شهیدی می گویند که حکم ماده387ق.م استثنایی است و تنها باید در مورد نص اجرا شود با این استدلال که به مجرد عقد بیع مالکیت به خریدار منتقل و عقد به طور صحیح واقع شده است انفساخ عقد بر خلاف قاعده است. زیرا تلف نمائات مبیع قبل از قبض بر عهده خریدار است. بنابراین استثنایی بودن حکم را قوی تر و از لحاظ حقوقی رساتر است و منحصر به تلف مبیع قبل از قبض و عقودی که قانونگذاز حکم مزبور را مقرر کرده است مانند قرض جریان پیدا می کند(مفهوم مخالف ماده 649). به موجب بیانات فوق، مفاد قاعده مورد بحث، خروج و استثنایی بر قواعد اولیه حقوقی حاکم بر معاملات نیست.
به نظر میرسد از اعتراف به این حقیقت ناگزیریم که مفاد قاعده به هیچ وجه با اصول و قواعد حاکم بر معاملات مبنی بر تملیکی بودن بیع، منطبق نیست و صرفا مستند قاعده مزبور نصوص وارد و اجماع و سیره اسلامی است که به موجب مدلول آنها، قواعد اولیه تخصیص میخورد.در حقیقت این قاعده تخصیصی است بر قواعد اولیه معاملات.
اختصاص قاعده به بیع
آیا قاعده مزبور اختصاص به باب بیع دارد یا در سایر معاوضات هم جریان پیدا می کند؟ آیا قاعده مزبور در سایر معاوضات مثل اجاره،صداق و ... جاری است مثلا اگر مالی بعنوان صداق زوجه معین شود و قبل از قبض تلف گردد به حساب زوج گذاشته می شود یا به حساب زوجه؟
مرحوم شیخ انصاری می فرماید: فقیهی را نیافتم که نفیاً یا اثباتاً بطور صحیح در این زمینه سخنی گفته باشد. سپس می فرماید: بله در باب اجاره و صداق و عوض خلع گفته اند ضمان آنها به حساب طرف می آید. اما اینکه عموماً در تمام معاوضات جاری شود در کلام فقها مسکوت عنه گذاشته شده است. البته از بعضی از قسمتهای کتاب تذکره این عمومیت فهمیده می شود یعنی فرموده است: در بیع انفساخ صورت می گیرد. اما در نکاح و عوض خلع ... ضمان به عهده طرف می آید نه اینکه نکاح منفسخ گردد.(شیخ انصاری،1382،صفحه314).
مرحوم خویی نیز به این نکته اشاره کرده اند و می فرمایند: گرچه مرحوم شیخ این گونه نظر دارد ولی فرق بین بیع و سایر معاوضات وجود ندارد چون در همه اینها سیره جاری می گردد و غرض هم در معاوضات داد و ستد می باشد و در عرف گفته می شود تو چیزی به من اعطا نکردی تا در مقابل چیزی بدهم و این نکته در همه معاوضات وجود دارد(خویی، 1368، جلد 7، ص 605).
مرحوم بجنوردی می فرمایند: این بحث مبنی بر این است که مدرک قاعده را چه بدانیم اگر مدرک قاعده روایت باشد مختص به بیع می باشد، زیرا عنوان بیع در روایت موضوع قرار گرفته است و شامل سایر معاوضات نمی گردد. زیرا دلیل دیگر نداریم و تنقیح مناط نیز در این مورد جاری نمی شود و اگر مدرک قاعده اجماع باشد؛ مرحوم شیخ طوسی از تذکره نقل کردند که در عموم معاوضات جاری است لکن مرحوم بجنوردی استفاده اجمالی را در نهایت دشواری می دانند؛ زیرا اجماع؛ دلیل است که به قدر متقن آن باید اکتفا کرد و اگر مدرک قاعده را سیره بدانیم در همه معاوضات جاری است و شاید صاحب تذکره به همین جهت فرموده اند که قاعده عمومیت دارد(بجنوردی، 1387، ج 2، ص 81 و 82).
آیا قاعده: «کلّ مبیع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» فقط مال بیع است یا سایر عقد اجاره را هم شامل است؟ فرض کنید کسی ماشین خود را اجاره داد صبح میخواهد ببرد، اتفاقاً سقف پارکینگ فرو ریخت و ماشین تلف شد، آیا در اینجا معامله باطل است یا نه؟ باید بگوییم معامله باطل است، ولو روایت و نص شامل اینجا نیست، چون نص در باره بیع است، روایات همهاش مربوط به مبیع است، اما مناط حکم در اینجا نیز وجود دارد، مناط حکم کدام است؟ اعذار عامه، عذر عامی آمد و سبب شد که این موجر نتواند به تعهد خودش عمل کند، بگوییم میزان در انحلال عقد، معامله باطل بشود این است که عذر، عذر عام است و بنده خدا را فلج کرد.عقد منحل است، چرا؟ اعذار عامه است، ما در اینجا به عذر عام قائلیم، هرچند نص شاملش نیست، اما مناط شاملش است(سبحانی،1392،درس خارج). نتیجه با توجه به اینکه اصل قاعده استثنا بر قواعد کلی باب معاملات است و مناط و ملاک در استثنا کردن هم، به پایان رسیدن داد و ستد واقعی است و عقلا، عدم تسلیم و تسلم مبیع در معاملات را موجب فقدان استقرار کامل معامله دانسته اند؛ و این ملاک در همه معاوضات جریان دارد لذا عمومیت قاعده قابل توجیه است. اما در نکاح و عوض خلع چون اولاً باب احتیاط است و ثانیاً موارد فسخ و انفساخ احصا شده است و این مورد از آن موارد احصائی نیست، جریان قاعده در آن محل اشکال است.
تعارض قاعده مزبور با قاعده التلف فی زمن الخیار ممن لا خیار له
یک از مواردی که موجب فسخ عقد می شود تلف مبیع یا مثن در زمان خیار است و تلف هم به حساب کسی که دارنده خیار نیست، محسوب می شود. حال اگر هر دو قاعده در مصداقی مشترک باشند؛ مثل اینکه بایع ذوالخیار باشد و مبیع قبل از قبض توسط مشتری تلف گردد. اگر به متقضای قاعده التلف فی زمن الخیار ... عمل کنیم تلف به حساب مشتری است و اگر به متقضای قاعده «تلف المبیع قبل قبضه ...» عمل کنیم تلف به حساب بایع است. بنابراین به کدام قاعده باید عمل کرد و چگونه باید حل تعارض نمود؟ آنچه به نظر می رسد این است که چون مرجحی در بین نیست بر مبنای طریقیت و کاشفیت، هر دو قاعده تساقط می کنند و به اصول عملیه باید رجوع کرد؛ مگر اینکه دلیل و اماره خاصی وجود داشته باشد.
مرحوم بجنوردی می فرمایند: نسبت بین دو قاعده عموم و خصوص من وجه نیست؛ زیرا مجری قاعده «تلف مبیع قبل از قبض، قبل» از به قبض دادن مبیع است و مجری قاعده «تلف المبیع فی زمن الخیار»، بعد از قبض است پس با هم تعارضی ندارند تا اگر قبل از قبض موضوع معاوضه از بین برود عقد معاوضی محقق نشده است و بنابراین جهت، حکم به انحلال عقد می دهند(بجنوردی، 1388، ج2، ص 82).
لازم به ذکر است که بر مبنای مرحوم بجنوردی که دلیل قاعده را بناء عقلا بدانیم فرموده ایشان صحیح است و قاعده «تلف المبیع فی زمن الخیار ...» مختص به جایی می شود که بیعی مستحکم و ثابت شده باشد و بیع هم بعد از قبض استحکام پیدا می کند.
نتیجه
چنانچه مرحوم بجنوردی فرمودند: همیشه قاعده تلف المبیع قبل القبض جلوی جریان قاعده دیگر را می گیرد؛ خواه به نحو ورود و خواه به نحو حکومت و یا به نحو تخصیص. بنابراین اگر قبل از قبض، مبیع تلف گردد به سبب جریان قاعده اول، موضوع قاعده دوم، تعمداً مرفوع می شود؛ زیرا به محض تلف، لحظه ای قبل از تلف، مبیع در ملکیت بایع تلف می گردد و گویا که از مال او تلف صورت گرفته است و موضوعی برای قاعده دوم باقی نمی ماند؛ زیرا عقدی محقق نشده است. این معنی ورود است یا بگفته مرحوم بجنوردی انحلال عقد تکوینی است- با توجه به مبنای ایشان که مدرک ایشان را بناء عقلا می داند- پس مورد بحث تخصصاً خارج است و به لحاظ جعل هم نیست.
ناگفته پیداست از نظر کسانی (مثل شیخ طوسی) که انتقال ملکیت را منوط به انقضای خیار میدانند، حکم فوق موافق قاعده است؛ زیرا به عقیده آنان قبل از انقضای خیار ملکیت هنوز به خریدار منتقل نشده است و خریدار علی رغم وقوع عقد نیز حق تصرف در مبیع را ندارد و طبعا تلف هم از مال بایع خواهد بود، ولی همان طور که گفتیم نظریه مزبور، یعنی توقف انتقال مالکیت بر انقضای خیار در فقه متروک مانده و نظریه مشهور، خلاف آن است؛ در حالی که قاعده مورد بحث به نظر مشهور از جملۀ قواعد مسلم فقهی محسوب است (آیت الله سبحانی،1392،درس خارج).
اتلاف توسط مشتری- خریدار
ما معتقدیم که به محض بـستن عقد، انتقال مالکیت تحقق مییابد و نیازی نمیبینیم که توسط مشتری عمل قبض مبیع انجام شـود تـا عقد واقع گردد، در نتیجه، تملیک عین به عوض معلوم را در عالم اعتبار میپذیریم، نه مبادله مبیع و کـالا بـه پول در عـالم خارج، پس در حالت عادل تلف و خسارت وارده به ثمن، مربوط به مشتری است و حـوادث خـسارات وارده بـه مبیع، به فروشنده تعلق دارد. وانگهی طبق ماده 389 قانون مدنی، در مورد مواد 387 و 388 این قانون، هـرگاه تـلف شـدن مبیع یا نقص آن، ناشی از عمل مشتری باشد، مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثـمن را تـأدیه کند. بنابراین، هرگاه پیش از قبض، خود یا ناقص کرده است. بدینترتیب، قاعده تـلف مـبیع پیـش از قبض در این مورد جاری نمیشود. زیرا تلف کردن مشتری مساوی قبض است. به بـیان روشـنتر،خریدار بایستی مبیع را دریافت و قبض کند تا بتواند از آن استفاده کند یا تلف نـماید و وقـتی آن را از مـیان برد، مفهوم آن این است که آن را قبض نموده و سپس تلف کرده است. حتی اگر به نـحو دیـگری (که بتوان به او نسبت داد)، قبل از قبض مبیع، خریدار آن را تلف نماید، باز هـم مـانند و در حـکم قبض است، چنانچه مبیع جسمی باشد از جنس شیشه و مشتری از دور شیئی را به طرف آن پرتاب کند و مـبیع را بـشکند کـه در اینجا نیز هرچند خریدار مبیع را به معنای عرفی آن قبض نکرده است. لیـکن، چـون تلف منتسب به او است. یعنی باز هم منتقل الیه مال خود را تلف کرده است و دیگری ضـامن نـیست و حتی، در صورتی که مبیع به وسیله عمل مشتری تلف شود اگرچه نـداند کـه در مبیع متعلق به خود تصرف مینماید، قـبض فـعلی مـحسوب است (امامی،1388،ج1،ص150). اما اگر خریدار مبیع را تلف کـند در حـالیکه به وسیلهء فروشنده فریفته شده باشد، نباید مشتری را مسئول تلف مبیع دانست بـلکه تـلف به عهدهء بایع است.
آیا قاعده تلف مبیع قیل از قبض فقط اختصاص دارد به تلف بایع دارد یا اتلاف توسط مشتری را نیز در بر می گیرد؟
بررسی فقهی
مشهور فقها می گویند: اتلاف مشتری به منزله قبض است و فقهایی نظیر صاحب جواهر حتی در صورت جهل مشتری هم، اتلاف او را موجب سقوط ضمان می دانند و اینگونه اتلاف هم، قبض تلقی می شود و مرحوم شیخ انصاری هم ادعای اجماع نمودند که اتلاف مشتری به منزله قبض است(سبحانی،1392، درس خارج).
عده دیگری از فقها، نظیر امام خمینی تردید دارند. اتلاف مشتری را محقق تلف می دانند و آن را مشمول قاعده می دانند خصوصاً روایت عقبة بن خالد که در ان اتلاف توسط سارق مطرح بود حکم تلف پیدا کرده بود. بنابراین طبق این نظریه متشری باید غرامت بپردازد و بایع هم ضامن ثمن مسمی است. مرحوم علاه حلی، بین صورت علم و جهل فرق گذاشته اند و در صورت علم اتلاف را قبض محسوب می کنند و شیخ انصاری و مرحوم بجنوردی در تأیید سخن علامه می فرمایند: اگر در این صورت عنصر فریب مطرح باشد طبق قاعده غرور مشتری جاهل، اتلافش قبض محسوب نمی شود ولی اگر فریبی در کار نباشد به صرف جهل قائل به ضمانت بایع شویم، جای تأمل است.( شیخ انصاری،ج2، ص 314).
برای آشنایی با نظرات فقها به صورت مختصر چند نظریه را بیان می کنیم:
نظریه اول بلاخلاف چنین اتلافی در حکم قبض و مسقط ضمان بایع است که نظریه شیخ انصاری در مکاسب نیز چنین است.(قلی پورگیلانی،1384،ج3،ص288).
نظریه دوم علامه حلی در تذکره گفته است اگر مشتری عالماً و عامداً مبادرت به اتلاف کالای خریداری شده کرده باشد در حکم قبض است اما اگر اتلاف از روی جهل وی سر زده باشد به منزله قبض نیست(محقق داماد،1382،ج 1،ص 189).
آیت الله سید محمد سعید طباطبایی حکیم در رساله احکام فقهی چنین بیان می کند که در موارد زیر اگر جنس تلف شود مشتری باید خسارت آنرا برعهده بگیرد.
اول اینکه مشتری یا وکیل او کالا را قبض کرده باشد.
دوم اینکه فروشنده را وکیل کرده باشد که آنرا از طرف مشتری قبض کند و نزد خود امانت نگه دارد.
سوم اینکه از فروشنده بخواهد که آنرا توسط فرد معین یا غیر معین برای او بفرستد.
در این سه مورد فوق اگر پس از بیرون رفتن کالا از حوزه ی تصرف فروشنده، تلف شود فروشنده ضامن نیست و مسئولیتی ندارد(طباطبایی حکیم، 1385،ج2،ص51).
بررسی حقوقی
قانون مدنی طبق ماده 389 بیان کرده است: "اگر تلف شدن مبیع یا نقض آن ناشی از عمل مشتری باشد حق بر بایع ندارد وباید ثمن را تعدیه کند. اما در جايي كه مشتري در اتلاف مغرور شده باشد؛ يعني از جانب فروشنده فريب خورده باشد مانند اينكه وي را مشتبه كرده باشد به اين كه مالي كه وي تلف ميكند به او هبه شده است يا بر او مباح است، ادعاي اين كه در اين حالت خريدار مبيع را قبض نموده منطقي به نظر نميرسد، در نظر بگيريم موردي را كه بايع متاع خوردني را پس از فروش به مشتري به عنوان پذيرايي از او در مقابل او بگذارد و وانمود شود از اموال مغازه است و مشتري آن را تناول كند، در چنين موردي ضمان برعهده بايع است زيرا در فرض ما فروشنده با داشتن قصد فريب سببي است اقوي از مباشر (ماده 332 قانون مدني) ولي اگر عنصر فريبي در كار نباشد مانند موردي كه هر دو جاهل به حقيقت باشند تحميل تلف بر عهده بايع تحميلي اضافه بروي است كه با منطق حقوق سازگار نيست؛ به خصوص اين كه قبض مبيع عمل حقوقي مستقل نيست و نيازي نيست كه با اراده خريدار صورت پذيرد".
در این مورد بین حقوقدانان اتفاق نظر وجود دارد که ضمان بر عهده خریدار قرار می گیرد. دکتر امامی می گویند: در صورتی که مبیع توسط مشتری تلف شود اگرچه نداند که مبیع متعلق به خود اوست تصرف فعلی محسوب می شود زیرا در قبض اجازه بایع شرط نیست همچنانکه اگر مبیع در تصرف مشتری بود قبض لازم نبود با استنادبه ماده 389ق.م که می گوید اگردر مورد دو ماده قبل (مواد387و388) تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند.(امامی،1375،ج1،ص520).
دکتر امامی و دکتر شهیدی عقیده دارند در این مورد ضمان بر عهده مشتری قرار می گیرد. در این جا دو سوال مطرح می گردد سوال اول این است که اگر بایع خریدار را فریب دهد مثلا خریدار لوستری از بایع خریده باشد و قبل از تسلیم بایع به خریدار بگوید که من لوستری دارم که می خواهم آن را تو بشکنی و بر اثر این فریب خریدار لوستر را بشکند آیا این مورد هم تلف مبیع به وسیله مشتری محسوب و ضمان معاوضی به خریدار منتقل می شود؟ در این مورد بین اسا تید حقوق اتفاق نظر وجود دارد که اگر مشتری در اتلاف مبیع مغرور شده باشد تلف به عهده بایع است که مشتری را مغرور نموده و باید بدل آن را بدهد.
دکتر کاتوزیان هم می فرمایند: ادعای این که خریدار بدین وسیله مبیع را قبض کرده منصفانه به نظر نمی رسد. در این مورد فروشنده سبب اقوی از مباشر است (م332ق.م) بنابراین فروشنده مبیع را از بین برده و ضمان معاوضی بر عهده اوست.
اتلاف به وسیله شخص ثالث
در موردی که مبیع پیش از قبض، توسط شخص ثالث تلف مـیشود، ظـاهرا قـانون مدنی ساکت میباشد و حکم خاصی را بیان نـکرده اسـت .بـا ایـن وجـود شـاید بگوییم تلف به وسیله شخص ثالث، شبیه تلف توسط بایع است و این وحدت ملاک، هردو یک حکم را خواهند داشت. اما این استدلال درست نیست. زیرا در مورد فـروشنده قانونگذار با قید: بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع»اتلاف را از قلمرو ماده 387 قانون مدنی،خارج کرده است. در هرحال برای بررسی این بحث وجوه مختلفی را میتوان تصور کرد. نخستین فرض این اسـت کـه قاعده را جاری کنیم و تلاف توسط شخص ثالث را موجب انفساخ عقد بدانیم که در این حالت، تلف از مال بایع خواهد بود و در نیتجه خریدار اگر ثمن را به بایع پرداخت نموده است. آن را مـسترد مـیکند و هرگاه آن را نپرداخت باشد، نمیپردازد. وجه دوم این است که ضمان را برعهده شخص ثالث باز کنیم و سرانجام مشتری را مخیر نماییم که معامله را فسخ کـند و یـا برای دریافت(اگر پرداخت کـرده اسـت)به فروشنده یا شخصی ثالث مراجعه نماید. اگر قبل از قبض مبیع، مبیع به سرقت رود یا فرد اجنبی آن را تلف کرده باشد در این صورت آیا مشمول قاعده هست یا نه؟
هرگاه اتلاف مبيع توسط شخص ثالث غيرمعين صورت گرفته باشد مانند اين كه مال به سرقت رفته باشد، ترديدي وجود ندارد كه اين عمل در حكم حادثه خارجي بوده و موجب انفساخ عقد است، به خصوص آنكه روايت عتبة بن خالد نيز ناظر به اتلاف توسط اجنبي و به سرقت رفتن مبيع ماقبل قبض ميباشد، اما در مورد تلف مبيع قبل از قبض توسط شخص ثالث معين، بين فقها اختلاف نظر وجود دارد.
عدهاي از فقها معتقدند در اين مورد همانند موردي كه مبيع به آفت سماوي تلف ميگردد عقد بيع منفسخ ميشود. برخي برآنند كه در اين مورد مشتري مخير است بين فسخ و استرجاع ثمن از بايع و بين اين كه معامله را باقي گذاشته و مثل يا قيمت مبيع را از متلف مطالبه كند(محقق كركي، ج4، ص 403،نجفی، ج 23 ص 157،). قول سوم آن است كه مشتري صرفاً ميتواند براي اخذ بدل به ثالث رجوع كند.(از باب قاعده اتلاف مال غير).
ظاهر آن است كه با توجه به اطلاق روايت عتبة بن خالد كه مستند روايي قاعده تلف مبيع قبل از قبض است بتوان گفت تلف توسط شخص ثالث موجب انفساخ عقد ميگردد زيرا در آن روايت اتلاف توسط شخص اجنبي مورد سؤال از امام (ع) است. راوي در آن حديث پرسيده است مال قبل از قبض به سرقت رفته از مال چه كسي است؟ حضرت امام (ع) در پاسخ فرموده است: از مال صاحب متاع همچنين به علت تلف مبيع و تعذر تسليم ميتوان گفت كه مشتري مخير است بين رجوع به اجنبي براي اخذ بدل؛ چون مال وي را تلف كرده است و هركس مال ديگري را تلف كند ضامن است و بين فسخ و رجوع به بايع براي استرداد ثمن از اين جهت كه در اثر تلف مبيع، تسليم آن متعذر گشته است. فلذا براي مشتري خيار تعذر تسليم به وجود ميآيد.
به نظر ميرسد با توجه به اصل لزوم قراردادها (ماده 219 ق.م) كه انفساخ و فسخ برخلاف اين اصل است و اين كه ضرر مشتري با رجوع به ثالث متلف جبران ميشود در جهت استحكام عقد گزينش قول مراجعه مشتري به شخص ثالث، تلف كننده براي اخذ بدل بيشتر با قواعد حقوقي سازگار است.
در پاسخ باید گفت مسأله مبنایی است و به نظر فقیه وابسته است یعنی چنانچه مدرک قاعده را روایت عقبة بن خالد بدانیم بین تلف سماوی و اتلاف توسط اجنبی فرقی نیست؛ زیرا سرقت در روایت مثل اتلاف اجنبی است؛ و ثانیاً از روایت حکم کلی تری فهمیده می شود و آن مواردی که در حکم تلف است مثل غرق شدن مبیع.
دکتر محقق داماد می فرماید که به نظر می رسد در این مسئله از طرفی قواعد حقوقی اقتضا دارند که با انجام معامله مال در ملک مشتری وارد گردد و شخص متلف در مقابل صاحب مال مسئول باشد و از روایت عقبه ابن خالد استنباط می شود که اتلاف توسط شخص اجنبی، همانند تلف سماوی از مصادیق قاعده تلف مبیع قبل از قبض و سبب انفساخ عقد است(محقق داماد،1382،ج 1،ص 190).
بررسی حقوقی
دکتر امامی می گویند در فقه در این مورد سه نظر وجود دارد:
الف - ضمان به بدل
ب - انفساخ عقد مانند مورد تلف زیرا تلف بر اتلاف تیز صدق می کند.
ج - اختیار مشتری در مطالبه مثل یا قیمت یا آنکه بیع را فسخ و مطالبه ثمن کند.
ایشان نظر اولی یعنی ضمان به بدل را می پذیرند و استدلالشان این است که ماده387ق.م شامل آن نمی شود و باید حادثه خارجی باشد.
دکتر شهیدی نیز مانند دکتر امامی نظرات فقها را آورده ولی نظر ایشان نیز مانند نظر دکتر امامی است و در جواب کسانی که تلف را هم شامل حوادث خارجی و هم اشخاص می دانند میگویند نظر آنها خلاف ظاهر ادله مربوط فقهی است.
دکتر کاتوزیان می گویند بسیاری از نویسندگان تلف مبیع به وسیله فروشنده و اشخاص ثالث را تابع یک حکم ندانسته اند و انفساخ را نپذیرفته اند و به نظر آنها ایراد می گیرد و می گوید در مورد تلف به وسیله فروشنده را می توان عدم انفساخ را مستند به آثار تراضی کرد ولی در مورد اشخاص ثالث این توجیه امکان ندارد. دلیل دوم ایشان نیز سکوت قانونگذاز در این مورد است که قانونگذار می گوید بدون اهمال و تقصیر از طرف بایع و این احتمال را تقویت می کند که تلف مبیع به وسیله شخص ثالث موجب انفساخ عقد می شود ولی در پایان تا حدودی از نظر خودشان عدول کرده است و می گویند سابقه حکم در فقه و نظر مشهور که تلف مبیع توسط شخص ثالث را موجب انفساخ عقد نمی دانند و نتیجه می گیرند که قول به انفساخ قوی است هر چند پیروی از نظر مشهور ترجیح دارد.باید گفت در چنین حالتی خریدار حق دارد که بیع را به علت تخلف از شرط فسخ کند یا خسارت خود را از ثالث بخواهد مفاد ماده448ق.م در مورد اجاره نیز می تواند موید همین نظر باشد.
بنابراین شاید بتوان گفت قانون گذار در مقام تدوین این ماده از نظر مشهور پیروی کرده وتلف مبیع توسط ثالث را باعث انفساخ عقد ندانسته است. ولی پیروی از روح قانون این اجازه را به ما می دهد که تلف مبیع توسط شخص ثالث را موجب انفساخ عقد بدانیم زیرا قانون گذارفقط گفته بدون اهمال و تقصیر از طرف بایع نه اینکه در اثر حادثه خارجی(قوه قاهره) همچنین سرانجام هر دو نظر نیز یکی است و آن مسئولیت شخص ثالث که باید زیان وارده را جبران کند و هر چند باید در تفیر قانون مدنی از منابع فقهی کمک بگیریم ولی این کار نباید انقیاد اندیشه ها شود و یک تقلیدی صرف بلکه ما باید در تفسیر مواد قانون مدنی اوضاع و احوال کنونی را نیز در نظر بگیریم به عبارتی حقوق دان زمان خود باشیم که نتیجه این کار باعث غنای اندیشه ها و پیدایی ایده های جدید که باعث پیشرفت بیشتر جامعه حقوقی خواهد شد.
در پایان سوالی مطرح می شود این است که حکم سرقت مال یا مصادره آن از طرف دولت قبل از تسلیم چیست؟این گونه موارد را باید در حکم حادثه خارجی بدانیم که موجب انفساخ عقد می شود(انصاری ،طاهری،1384،ج1، ص261).
تلف ثمن
بحث در این است که ثمن قبل از آنکه تحویل به بایع گردد در دست مشتری تلف می گردد؛ آیا تلف از مال مشتری محسوب می شود یا از تلف بایع محسوب می شود؟ یعنی قاعده مزبور شامل تلف ثمن نیز می شود یا نه؟
یا به عبارت دیگر همانطور که اگر مبیع قبل القبض تلف بشود «من مال بائعه» است، ثمن چطور؟ ثمن معین بود، البته آیت الله سبحانی می فرماید در ثمن معین یک مقدار شک دارم، به این معنا که آیا معین کردن اسکناس عقلائی است، یعنی اینکه بگوید من با این ده تومان میفروشم، این ده تومان با آن ده تومان دیگر چه فرقی دارد؟ نه، مگر اینکه ثمن ذهب و فضّه باشد و سکّه ها و عیار هایش با هم فرق کند و الا در اسکناس ثمن معین معنا ندارد بلکه لغو است، فرض کنید که ثمن، ثمن معین بود، یعنی سکّه بوده، سکّه ها اگر فرق کند، قیمتش بالا و پایین است. در هر صورت در اینجا قبل از آنکه جناب مشتری قبض کند اگر دزد و سارق آن را برد، آیا میتوانیم کلّ مبیع (مبیع را اعم مثمن و ثمن بگیریم) قد تلف قبل قبضه فهو من مال صاحبه؟(سبحانی،1392،درس خارج).
صاحب مفتاح الکرامه می فرمائید: مقتضای اصل و ظاهر حدیث نبوی این است که تلف ثمن اگر معین باشد از مال بایع محسوب است؛ زیرا با وقوع عقد، ثمن به ملکیت بایع درآمده است. سپس می فرمایند: لکن ظاهر مجمع البرهان این است که تلف ثمن نیز مثل تلف مبیع است و فرقی میان آن دو نیست صاحب مجمع البرهان معتقد است که در روایت عقبة بن خالد، اشاره ای موجود است که فهمیده می شود تلف قبل از قبض مختص به مبیع نیست.
مرحوم صاحب روضه نیز از عده ای از اصحاب نقل می کند که قائل به نظر مجمع البرهان هستند و آنها می گویند که ملاک در این دو، یکی است و گرنه مبیع بودن خصوصیتی ندارد چه اینکه مبیع را می توان بر ثمن نیز اطلاق کرد و از بایع می توان مشتری اراده کرد. چنانچه در مجمع البرهان هم به این مطلب تصریح شده است و در لغت هم اینچنین استعمال صحیح است(طباطبایی، ج1، ص 528).
البته روشن است که اگر مدرک و مستند قاعد اجماع باشد چون اجماع دلیل نسبی(غیر لفظی) است باید به قدر متیقن اکتفا کرد که تلف مبیع است و اگر دلیل ما روایت باشد در صورتی شامل تلف ثمن می شود که بگوئیم از مبیع ثمن و از بایع، مشتری نیز اراده می گردد و اگر مدرک قاعده را بناء عقلا بگیریم، نزد عقلا بین ثمن و مثمن فرقی نیست.
آیت الله سبحانی عقیده دارند که چون مبیع در لغت عرب اعم از مثمن و ثمن است، یعنی گاهی مبیع به مثمن اطلاق میشود و گاهی به ثمن، ولی این حرف بعید است و اگر هم مبیع را در ثمن هم به کار ببرند، این استعمال، استعمال مجازی خواهد بود نه حقیقی، قاعده مسلماً ثمن را شامل نیست، روایاتی که ما خواندیم، هرگز آن روایات شامل ما نحن فیه نیست، مگر اینکه از راه مناط وارد بشویم و بگوییم مناط این شد که طرف علاوه بر خواندن عقد، باید وفا به عقد کند، مشتری ولو این پول ملک بایع است، این برنج ملک بایع است، اما چون نتوانسته است به وظیفه خود عمل کند، اگر بگوییم از کیسه بایع است، این عقلائی نیست، عقلا میگویند تو که نتوانستی به تعهد خود عمل کنی، آن وقت از کیسه بایع حساب میکنی، این را یک نوع زور و خلاف فطرت حساب میکنند.
بنابراین اگر روایات این بخش را نگیرد، اما ما میتوانیم از راه مناط وارد بشویم و بگوییم مناط در هردو یکی است.(سبحانی،1392،درس خارج).
حال اگر ثمن قبل از تحویل به بایع در ید مشتری تلف گردد از مال مشتری تلف خواهد شد یا از مال بایع؟
شیخ انصاری عقیده دارد تلف ثمن معین قبل از قبض همچون تلف مبیع معین است ظاهراً در این حکم اختلافی وجود ندارد. ممکن است این حکم از روایت عقبه نیز استفاده شود، ظاهر برخی از فقها این است که روایت نبوی شامل ما نحن فیه نیز است زیرا منظور از مبیع در آن اعم از مبیع و ثمن است.(قلی پورگیلانی،1384،ج3،ص289).
اما آیت الله حایری نیز در این موضوع چنین نظر دارد که حکم بهای معامله اگر تلف شود به عینه همان است که در تلف شدن جنس حکم شده است و آن هم این است که بایع بین فسخ معامله و پس گرفتن کالا ویا خواستن مثل ثمن مخیر است(حایری،1386 ،ج4،ص97).
بررسی حقوقی
آنچه به نظر درست می آید این است که الغاء خصوصیت کنیم و از باب تنقیح مناط در تلف ثمن نیز این حرف را بزنیم یعنی همانطوریکه قبل از قبض، عقد بیع با تلف مبیع از بین می رود و منفسخ می شود در تلف ثمن، قبل از قبض هم قائل به انفساخ عقد بیع شویم؛ زیرا در این دو مورد (ثمن و مثمن) نقش شان یکی است. دکتر امامی می فرمایند: نقص و عیب ثمن قبل از قبض مثل نقص و عیب مثمن قبل از قبض است و این جا مثل آنجاست؛ و از نظر وحدت ملاک طبق ماده 388 ق.م. اعمال می شود(امامی، حقوق مدنی، ج1، ص 467).
بررسی فقهی وضعیت نماءات و تلف آن
درصورت تلف مبیع قبل از قبض نماء تابع ملک است یا تابع ضمان؟
از آنجائی که از زمان وقوع عقد، مبیع به ملکیت مشتری درمی آید و در مدت بیع عقد و تلف ملکیت مشتری قطعی است، نماءات مبیع پس از عقد تا زمان قبض نزد بایع امانت است و تلف مبیع قبل از قبض نسبت به آن جاری نمی شود؛ بنابراین چنانچه نماءات مبیع بدون تعدی و تفریط بایع تلف شود بایع ضامن نخواهد بود. در همین فرض مشتری هم ضامن ثمن نخواهد بود و اگر بایع ثمن را گرفت باید مسترد دارد (خویی، 1418ق، ج 7،ص 600).
مثلاً اگر مشتری ده عدد گاو خرید ولی هنوز تحویل نگرفته باشد و در این مدت که مشتری قبض نکرده است پنج گوساله به دنیا بیاید؛ لکن گاوها به سبب آفات سماوی تلف شوند گوساله ها در ملکیت مشتری خواهند بود و بایع در صورتیکه ثمن را دریافت کرده باشد باید مسترد دارد زیرا معامله با تلف گاوها منفسخ شده است اما چون گوساله ها در ملکیت مشتری بدنیا آمده اند متعلق به مشتری می باشند.
اگر تابع ملک باشد نمائات مال مشتری است طبق قاعده المبیع یملک بالعقد(مواد363و364). اگر تابع ضمان باشد نمائات مال بایع است طبق قاعده الخراج بالضمان که در مورد این قاعده قانون مدنی ساکت است.
صاحب جواهر می گوید: در هر حال نمای حاصله بعد از عقد و قبل از تلف مبیع متعلق به مشتری است کما این که صاحب مسالک و دیگران نیز به این قائلند حتی بعضی در این خصوص ادعای اجماع نموده اند زیرا پس از عقد مبیع ملک مشتری می شود و نما نیز به تبع مبیع ملک اوست و قاعده و اصل استصحاب حالت سابق اقتضا دارند که بیع از زمان تلف مبیع باشد و احتمال این که فسخ از زمان وقوع عقد باشد ضعیف است ولی در کتاب ریاض آمده است که ادعای فسخ معامله از هنگام تلف با ظاهر نص و فتوای فقهای مخالف است مگر این که قائل باشیم که تلف کاشف از نقل مبیع به ملکیت بایع به مجردد تلف است به صورت فوری (در یک لحظه) همچنین در کتاب مفتاح الکرامه آمده است که معنی(کوته من مال بایعه) این است که عقد بیع با تلف مبیع از حین تلف منفسخ می شود و ثمن به ملک مشتری بر می گردد همان گونه که روایت عقبه بیانگر این مطلب است(نجفی،1415ق،ج23،ص401).
صاحب کتاب مبسوط و متاخران وی که متعرض این مساله شده اند نیز قائل به همین نظر شده اند و چنانچه بعد از عقد و قبل از تلف نمایی برای مبیع حاصل شود مال مشتری است همان گونه که مقتضی قاعده (مالکیت) و استصحاب حالت سابقه و ظاهر اقوال فقها نیز مخالفتی با این ادعا ندارد.
البته این قضیه مبتنی بر این است که فسخ بیع از زمان تلف مبیع می باشد و الا یعنی در صورت که فسخ را از زمان انعقاد و عقد بدانیم تردیدی نیست که نمائات حاصله(بعد از انعقاد عقد) متعلق به بایع است زیرا در ملک او ایجاد شده است به مشتری.
در کتاب ریاض نیز قریب به همین مضمون مورد تاکید قرار گرفته و می گوید آیا نمای حاصله بعد از عقد و قبل از متعلق به مشتری است یا بایع؟ در این خصوص دو وجه منصور است دایر مدار این که تلف اماره فسخ عقد از حین تلف است یا از زمان عقد؟ صاحب مسالک و دیگران معتقد به شق اول می باشند(فسخ عقد از حین تلف مبیع) به خاطر این که بر آن ادعای اجماع شده و مقتضی قاعده و استصحاب حالت سابقه نیز همین است(سبحانی،1392،درس خارج).
سبزواری نیز در کتاب کفایه می گوید چنان چه برای مبیع نمایی مانند نتاج (بچه حیوان) یا میوه خرما حاصل شود متعلق به مشتری است بعضی گفته اند اگر مبیع تلف شود ثمن از مشتری ساقط می شود ولی؟ متعلق به اوست و این قول مبتنی بر این است که تلف مبیع بیع را از حالت حین تلف باطل می کند.
از آنجا که هیچ راهی جز استناد به روایت این باب جهت اثبات این قاعده نداریم لازم است در مفاد آنها دقت لازم به عمل آوریم ضمن هرگاه در مورد نمای حاصله که آن را مال مشتری بدانیم زیرا به مقتضی عقد مبیع ملک مشتری است و نمای نیز جزئی از مبیع است و در ملک او ایجاد شده است و تا زمانی که دلیلی مخالف ارائه نشود منافع را متعلق به مبیع می دانیم و مبیع نیز پس از عقد به ملکیت مشتری در می آید منقول از معصوم(ع): (کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه) دلالتی بر این است که نمائات حاصله مال مشتری است یا بایع ندارد و این که فرموده است (من مال بایعه) دلالت بر این نمی کند که معامله از اصل(زمان وقوع عقد) فسخ شده است بلکه شاید بدین معنا باشد که در حکم مال بایع است یا قبل از تلف آنا به ملک بایع بر می گردد و در ملک بایع تلف میشود و همچنین از فرموده حضرت صادق(ع) در روایت عقبه بن خالد که در جواب سوالی در مورد مالی که قبل از قبض در خانه بایع سرقت شده فرمود: (من صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی نقبض المتاع) نیز حکایت از این که نمائات حاصله بعد از بیع و قبل از قبض (در صورت تلف مبیع) متعلق به چه کسی است ندارد به طور کلی باید دانست که از روایات ذکر شده تکلیف نمائات روشن نمی شود ولی مقتضای قاعده این است که نمائات متعلق به مشتری می باشد(میرزا اصفهانی، ۱۰۶۷.ق،ص410).
بررسی حقوقی
دکتر امامی، دکتر شهیدی و دکتر کاتوزیان می گویند: نمائات مال مشتری است. برابر ماده364 ق.م مبیع در زمان مالکیت مشتری تلف شده است پس منافع از آن مشتری است. یعنی تمام ثمن به علاوه چیزی اضافه که همان نمائات است.
دکتر لنگرودی می گویند: اگر بگوییم نمائات مال مشتری است به یک تفسیر لفظی و قشری از ماده 363و364 ق.م بسنده کرده ایم و در ادامه می گویند نمائات از آن بایع است طبق قاعده الخراج بالضمان(هر که هلاکت مال از دارایی اوست منافع آن هم به او تعلق دارد.) پس تئوری موازنه در انفساخ هم باید رعایت شود و یک بعدی نمی توان فکر کرد (المبیع یملک بالعقد)، یعنی در مورد نمائات دو قاعده را در نظر داشت: 1-المبیع یملک بالعقد 2-قاعده موازنه.که قاعده دو حاکم بر قاعده اول است. زیرا ناشی از تراضی متعاقدین است. اگر ما فقط به قاعده اول توجه کنیم و از قاعده دوم غفلت کنیم در واقع موازنه ای که عاقدین در حین انعقاد عقد به آن گردن نهاده اند را نادیده گرفته ایم. یعنی تسلیم ثمن در برابر تسلیم مبیع پس وقتی مبیع تلف شد طرفین به موضع حین العقد باز می گردند.(اگر ما نمائات را به مشتری بدهیم آیا اکل مال به باطل یا دارا شدن بلاجهت نیست؟آیا برخلاف حکم عقل عمل نکرده ایم؟) (انصاری ،طاهری،1384،ج1، ص271).
بررسی تلف نماء مبیع قبل از قبض
آیا حکم ماده 387 قانون مدنی را می توان نسبت به نماء مثمن تسری داد یا خیر؟ می دانیم که به محض وقوع بیع، مبیع به خریدار منتقل می شود و تا زمان تلف در ملک اوست لذا نماء حاصل از مبیع در فاصله زمانی عقد و تلف مال مشتری می باشد حال اگر این نماء ها قبل از تسلیم تلف شوند آیا باز بایع ضامن خواهد بود و یا باید تقصیر وی ثابت گردد در این مورد حقوقدانان خوشبختانه متفق هستند که قاعده"کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه"را نمی توان در مورد تلف نما آت قبل از تسلیم اجرا کرد، حقوقدانان می گویند؛ مبنای انفساخ عقد در مورد تلف مبیع رابطه همبستگی است که اراده طرفین بین دو عوض ایجاد کرده. عدالت معاوضی نیز ایجاب می کند که انحلال یکی از دو تعهد باعث از بین رفتن تعهد متقابل آن نشود. بنابراین، حکم ماده 387 ویژه مبیع و ثمن، یعنی دو عوض مبادله شده است و در مورد منافع ایجاد شده از آنها اجرا نمی شود. نماآت به طور مستقل موضوع مبادله قرار نگرفته تا انتقال ضمان معاوضی درباره آن قابل طرح باشد. نماء منفصل مبیع به تابعیت از اصل آن در ملک خریدار به وجود می آید، ولی در دست بایع امانت است. پس هرگاه بدون تعدی و تفریط تلف شود، از مال خریدار و به حساب او خواهد بودهمچنین فروشنده ضامن زیانهای ناشی از تقصیر خویش است، این مسوولیت نیز ریشه قراردادی ندارد و تابع قواعد کلی اتلاف و تسبیب در قانون مدنی است(اعظمی،1385،ج6،ص89).
بررسی غصب مبیع قبل از قبض
اگر قبل از قبض مبیع، مبیع غصب گردد. آیا می توان آن را در حکم تلف و مشمول قاعده مزبور دانست؟ فقها در مورد غصب می فرمایند اگر موردی از غصب، عین مغصوب باقی باشد و بدون فوت منافع، بایع قدرت بر استرداد عین مغصوب دارد، برای مشتری، سببی برای وجود خیار پیدا نمی شود. اما اگر تحصیل مبیع مغصوب، به سرعت و بدون فوت منافع عرفی آن ممکن نباشد؛ چون ضرر بر مشتری وارد می شود برای مشتری خیار بوجود می آید، یعنی می تواند فسخ کند یا خود به غاصب رجوع کند و از او مغصوب را استرداد نماید(شهید ثانی، ،ج 3، ص 524). بنابراین فقها غصب را در حکم تلف نگرفته اند تا موجب انفساخ بیع گردد. برخلاف سرقت که با توجه به روایت عقبة بن خالد، در حکم تلف گرفته اند.
بررسی عیب مبیع قبل از قبض
هرچند بین عیب مبیع و تلف جزء آن،تفاوت اندکی مشاهده میشود و مـیتوانستیم در بـحث قبلی بـه این مورد هم اشاره کنیم. ولی چون ممکن است نویسندگان قانون مدنی از مبنای مختلفی در مورد این دو مقوله بـهرهبرداری کرده باشند، ما نیز این دو موضوع را مستقلا بررسی میکنیم. به بـیان دیـگر در ایـنجا میخواهیم ببینیم، هرگاه پس ازانجام معامله و پیش از اینکه مبیع به قبض مشتری داده شود، مبیع بر اثر واقـعهای طـبیعی، معیوب شود(نه اینکه از آن تلف گردد)، خریدار چه حق یا حقوقی دارد و سـرنوشت ایـن مـعامله چیست؟
بحثی که در خصوص خود قاعده مطرح بود مورد بررسی قرار گرفت، در بحث حاضر نیز پیـش میآید. یعنی اگر کسر قیمت مبیع ناشی از عیب مبیع را به بایع نسبت بـدهیم(در حالی که بدون اهـمال و تـقصیر وی مبیع معیوب شده) این ایراد مطرح میشود که چرا ضمان مال دیگری که فروشنده چون امینی از آن نگهداری کرده و به علت حادثهای قهری معیوب گردیده است را باید بایع تحمل کند؟ به نظر نمیرسد پاسـخ چیزی باشد. جز آنچه در مورد قاعده شرح داده شد. اما راهحل مسأله را قانون مدنی ما در مادهء 524 که میتوان آن را از آثار ضمان معاوضی دانست اینگونه بیان میکند: عیبی که بعد از مبیع و قـبل از قـبض در مبیع حادث میشود در حکم عیب سابق است. به این معنا که،مشتری مختار است معامله را فسخ کند و یا اینکه بـا دریـافت ارش، معامله را قبول نماید.(ماده 224 قانون مدنی) و (کاتوزیان،1388،ص270) اما این نظر، کمی با عقیده حضرت امام خمینی(ره) اختلاف دارد. زیرا ایشان میفرمایند: اگر قبل از قبض، (مبیع) عیب پیدا کند، خریدار بین فـسخ و امـضای آن در برابر تمام ثمن، خیار دارد و در اینکه حق گرفتن تفاوت داشته باشد تردد است اقوی آن است.
صاحب جواهر از عیب موجب نقص قیمت مبیع، سخن بیان آورده اند و صریحاً گفته اند: مشتری می تواند معامله را رد کند و مبیع معیوب را نپذیرد و سپس می فرمایند: خلافی در مسئله نیست و اجماعی را از کشف الرموز به نقل از شرح لمعه بیان می دارد و نیز می فرماید: اصل بر صحت عقد و عدم انحلال بیع می باشد و این که تلف قبل از قبض به عهده بایع گذاشته شده است، ارفاقی است که شارع برای مشتری قرار داده است اما در فرض جبران ضرر مشتری با جعل خیار به سبب رد مبیع یا اخذ ارش ممکن است(نجفی، 1415ق، ج 23، ص 158).
در صورتی که مشتری بخواهد ارش بگیرد اگر تلف بوسیله آفات سماوی و قهری باشد شهید در مسالک و علامه حلی در شرایع از گرفتن ارش توسط مشتری تردید نموده اند(نجفی، 1415ق، ج 23، ص 159) و منشأ تردید آنها هم این است که می گویند: بواسطه خیار ضرر وارده به مشتری جبران می گردد.
هچنین عیب از جانب احدی بر مال وارد نشده است تا بتوانیم آنها را مسئول بدانیم بنابراین مشتری می تواند معامله را رد کند و ثمن را مسترد دارد چنانکه شیخ طوسی در خلاف و مبسوط همین قول را اختیار نمودند(امامی، 1388، ج1، ص 466).
اگر عیب ناشی از فعل مشتری و بدون اضرار بایع باشد مشتری حق ندارد و مفاد عاده 389 ق.م همین مطلب را بیان می دارد اما اگر با افراد بایع باشد بایع ضامن است و از او می توان مطالبه ارش نمود. اگر عیب ایجاد شده در اثر فعل بایع باشد بایع ضامن است و ید او هم امانی نیست و اگر عیب بواسطه اجنبی ایجاد شده باشد او ضامن است؛ بنابراین در صورتهای فوق فوق مشتری خیار دارد و این برخلاف قواعد باب معاملات است و ماده 425 ق.م که مقرر می دارد: «عیبی که بعد از مبیع و قبل از قبض در مبیع حادث می شود در حکم عیب سابق است که موضوع ماده 442 ق.م است یعنی اختیار بین فسخ و ارش مؤید مطلب فوق است(امام خمینی، 1378، ج 5، ص 387).
تلف وصف قبل از قبض
اگر بعد از عقد و قبل از قبض، صفتي از صفات يكي از دو عوض، زايل شد؛ چه نبود آن صفت، عيب محسوب شود يا نه؛ آيا قاعده تلف شامل اين مورد هم ميشود؟
بجنوردي می گوید: اگر مدرك قاعده روايات يا اجماع باشد، قهراً قاعده شامل تلف وصف نخواهد بود؛ زيرا قاعده، ناظر بر تلف كل و عين مبيع قبل از قبض ميباشد، نه صفتي از صفات آن. بنابراين هرچند وصف تلف شده است، چه وصفِ كمال باشد يا وصفي كه زوالش باعث معيوب شدن مبيع شود، اما زوال آن، تلف خود عين نيست. اگر مدرك و مستند قاعده، بناي عقلاء هم باشد، قاعده شامل اين مورد نيز نميشود؛ زيرا بناي عقلاء اين بود كه متعاقدين داد و ستد كه ميكنند، هر يك چيزي ميدهند كه چيزي بگيرند؛ حال اگر خود عوضين (عينشان) تلف نشود، بلكه صرفاً وصفي از اوصاف آنها زايل گردد، اينجا عقلاء نميگويند كه چيزي داده، ولي چيزي نگرفته؛ بلكه ميگويند در مقابل چيزي كه داده، چيزي گرفته است، با اين تفاوت كه آن شيء، وصفي را از دست داده است. بنابراين از نظر عقلاء، تنها خود عوضين در مقابل هم قرار دارند، اما اوصاف ديگر داخل در آنها نيستند. پس از نظر مرحوم بجنوردي، چه مدرك قاعده، روايات، اجماع يا بناي عقلاء باشد، قاعده شامل اين مورد نميشود.( موسوی بجنوردی،1390،ج2،ص242).
دكتر عربيان: نظر مرحوم بجنوردی پذیرفته نیست؛ زیرا همانطور که بیان شد، از نظر عقلاء عنوان تلف در اينجا صدق ميكند يعني عقلاء در آنجا هم كه وصف عوض تلف شده باشد، نه خود عوض، ميگويند ممكن است غرض و مقصود متعاقدين از معاوضه حاصل نشده باشد. پس بر مبناي ما، قاعده شامل تلف وصف عوض نيز مي شود.(عربیان،1392،ص7).
راه حل کنوانسیون بیع 1980در انتقال ضمان معاوضی
حالتی را تصور کنید که بایع کالایی را فروخته و کالا یا مثمن را به خریدار که در کشوری دیگر اقامت دارد، باید تحویل دهد در حین ارسال کالا، کالا ممکن است با خطراتی روبرو شود که موجب از بین رفتن آن شود مثلا در زمان ارسال، کالا در دریا غرق شود یا مثمن و محموله فروخته شده در مسیر دچار سرقت قرار گرفته و یا حتی دولت بنا بر شرایطی کالا را مصادره نماید، حال سوالی که مطرح می شود این است که آیا این خسارت از آن بایع است یا مشتری؟ جواب این سوال دارای شرایطی است و بر حسب این که تاریخ انتقال ضمان کالا به مشتری را چه زمانی بدانیم، جواب هایی متفاوتی خواهیم داشت در کنوانسیون بیع بین المللی 1980 هم طبق مادتین 36 و 66 این کنوانسیون تلف باید بدون تقصیر بایع رخ دهد والا در صورتی که نقص یا تلف در اثر نقض تعهد از طرف بایع باشد، بایع ضامن تلف خواهد بود. ماده 66 کنوانسیون مقرر می دارد: پس از انتقال ضمان به مشتری، تلف یا زیان وارده به کالا موجب برائت او از تادیه ثمن نمی شود، مگر اینکه تلف یا زیان وارده، ناشی از فعل یا ترک فعل بایع باشد. پس طبق این ماده اگر بایع بعد از انتقال ضمان نقض تعهدی داشته باشد باز هم مسوول خواهد بود(صفایی،1392 ؛ص140).
اما مهمترین سوال در ارتباط با انتقال ضمان معاوضی، این است که زمان انتقال ضمان از کی است؟ در حقوق داخلی در این ارتباط سه نظریه وجود دارد:
نظریه اول: تاریخ انعقاد قرارداد؛ راه حل موجود در حقوق سوئیس و در ماده 185 قانون تعهدات این کشور مورد قبول قرار گرفته است.
نظریه دوم: تاریخ انتقال مالکیت؛ این روش هم در ماده 1138 قانون مدنی فرانسه پذیرفته شده است.
نظریه سوم: زمان تسلیم مبیع؛ این روش در واقع در ماده 387 قانون مدنی ایران پذیرفته شده است(صفایی،1392 ؛ص 143).
نتیجه گیری
از مطالب فوق نتیجه می گیریم که قاعده کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه؛
مستندات این قاعده روایات، اجماع، بناء عقلاء و سیره مسلمین است.
در مورد این قاعده ادعای اجماع شده است اما ظن قوی وجود دارد که این اجماع مدرکی بوده. بنابراین چنین اجماعی ارزش فقهی ندارد.
برای اعمال قاعده انفساخ عقد با تلف مبیع پیش از قبض لازم است که مبیع عین معین باشد زیرا هر گاه مبیع کلی باشد و فردی از افراد کلی تلف شود تعهد تسلیم بر عهده فروشنده باقی است و باید فرد دیگری را تسلیم کند. بنابرین در صورتی قایل به انفساخ بیع هستیم که مبیع عین معین باشد.
با توجه به اینکه اصل قاعده، استثنایی بر قواعد کلی معاملات است و مناط و ملاک در استثناء هم کامل بودن معامله است و عقلا هم عدم تسلیم مبیع را در معاملات موجب فقدان استقرار کامل دانسته اند این ملاک در تمامی معاوضات جریان دارد.
از باب تنقیح مناط و القاء خصوصیت در قاعده، همانطوری که انفساخ عقد قبل از تسلیم مبیع با تلف آن جریان دارد، این حکم نسبت به ثمن نیز جاری است.
با وجود قاعده موصوف، جریان قواعد دیگر خواه به نحو ورود و خواه به نحو حکومت و خواه به نحو تخصیص، قطع می شود.
در صورتی که تلف مبیع توسط بایع یا اجنبی محقق شد، در هر صورت مبیع منفسخ و در صورتی که تلف توسط خریدار محقق شد به منزله قبض مبیع خواهد بود.
فقها غصب را در حکم تلف نگرفته اند تا موجب انفساخ بیع گردد. برخلاف سرقت که با توجه به روایت عقبة بن خالد، در حکم تلف گرفته اند.
قاعده تلف مبیع نیز شامل تلف وصف نیز می شود.
حکم ماده 387 ویژه مبیع و ثمن، و در مورد منافع ایجاد شده از آنها اجرا نمی شود.
فقها و استادن، شرط عدم مسوولیت بایع را نسبت به تلف مبیع نپذیرفته اند در توجیه بطلان این شرط گفته اند: متعاملین نمی توانند اسقاط آن را در عقد شرط نمایند و مشتری بگوید به فروشنده که در صورت تلف از مال من محسوب می شود و عقد منفسخ نمی شود. زیرا ضمان مزبور اثر قهری تلف است و آن حکم می باشد و حق نیست تا به توان آن را ساقط کرد.
حکم تلف مبیع اهل سنت، ابوحنیفه با شیعه هم رای می باشد مگر در غیر منقول از قبیل خانه و عقار، اما مالکی ها، عقیده دارند که تلف مبیع قبل از قبض ازکیسه مشتری است، چرا؟ چون درآمد مال اوست، قهراً ضرر هم مال اوست.
منابع
امامی، حسن، 1388،حقوق مدنی، جلد اول، چاپ32، تهران، انتشارات اسلامیه
اعظمی، حسین، 1385،تقریرات حقوق مدنی، جلد 6، چاپ دوم، تهران، انتشارات گنج دانش
انصاری، طاهری، مسعود، محمد علی، 1384، دانشنامۀ حقوق خصوصی، جلد اول، چاپ اول، تهران، انتشارات محراب فکر
انصاری، مرتضی، 1386،المکاسب، جلد 14، مترجم فاضل هرندی، چاپ اول، قم، انتشارات حوزه علمیه قم
امینی، علیرضا، 1385،تحریرالروضه فی شرح اللمعه، مترجم مهدی داد مرزی، چاپ نهم، قم، انتشارات طه
حایری، میرزا رسول، 1386،احکام الشریعه، جلد 4، چاپ اول، تهران، انتشارات روشن ضمیر
حلی،جمال الدین، 1376،شرح تبصره، جلد اول، چاپ سوم، ترجمه غلی محمدی، قم، انتشارات دارالفکر
خلیل جر، 1379، فرهنگ لغت – عربي، مترجم: سید حمید طبیبیان، قم، انتشارات امیركبیر
داراب پور، مهراب، 1391، تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، چاپ اول، تهران، انتشارات دانشگاه
دهخدا، علی اکبر، 1372، لغت نامه دهخدا، جلد نهم، چاپ هفتم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران
سبحانی، جعفر، 1392، درس خارج قواعد فقه
شهیدی، مهدی، 1386 ،حقوق مدنی، جلد 6، چاپ 8، تهران، انتشارات مجد
صفایی، حسین ودیگران، 1392، حقوق بیع بین المللی، چاپ دوم، تهران، انتشارات مجد
طباطبایی حکیم، سید محمد، 1418ق،گفتگوهای فقهی، چاپ اول، قم، انتشارات حکیم
قاسم زاده، مرتضی، 1386،اصول قرار دادها و تعهدات، چاپ چهارم، تهران، انتشارات دادگستر
کاتوزیان، ناصر، 1388،عقود معین، جلد دوم، چاپ 20،تهران، انتشارات دانشگاه تهران
لنگرودی، جعفر، 1385، ترمینولوژی حقوقی، چاپ 25،تهران، انتشارات گنج دانش
کيایی٬ عبداله، 1380، التزامات بایع و مشتری٬ چاپ اول٬ تهران، انتشارات ققنوس
مکی العاملی، محمد بن جمال الدین، 1384، لمعه دمشقیه، مترجم علی شیروانی، قم، انتشارات حوزه اسلامی
موسوی بجنوردی، سید محمد، 1385، قواعد فقهیه، جلد اول، چاپ دوم، تهران، انتشارات مجد
موسوی خمینی، روح الله، 1388، تحریرالوسیله، جلد سوم،مترجم موسوی همدانی، چاپ ششم، قم، انتشارات دارالعلم
محقق داماد، مصطفی، 1382، قواعد فقه، جلد اول، چاپ13، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی
محمدی، ابوالحسن، 1381، مبانی استنباط حقوق اسلامی، چاپ 15، تهران، انتشارات دانشگاه تهران
السهنوری، عبدالرزاق ،1412ق، مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، بیروت، انتشارات دارالفکر
الحلی، حسن،1413ق، المختلف، جلد پنجم، چاپ هفتم، قم، انتشارات موسسه النشر الاسلامی
بحرانی، سید یوسف،1369، حدائق الناضرة، جلد نوزدهم، چاپ هفتم، قم، انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم
حسینی عاملی ، سید جواد، 1379، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة، جلد دوم، چاپ دوم، قم، انتشارات جامعه مدرسین
حلی(علامه)، حسن بن یوسف، 1418ق، تذکرة الفقها، جلد اول، چاپ سوم، قم، انتشارات آل البیت
شیخ طوسی، حسن،1419ق، کتاب خلاف، جلد دوم، چاپ پنجم، قم، انتشارات جامعه مدرسین
خویی، ابوالقاسم، 1378، (تقریرات) مصباح الفقاهة، جلد دوم، چاپ سوم، قم، انتشارات موسسة النشر الاسلامي
علامه حلی، حسن بن یوسف، 1396، تبصره المتعلمین فی احکام دین، تهران انشارات روشن ضمیر
الجوهری، اسماعیل بن حماد،1407ق، صحاح اللغه، جلد سوم، بیروت، انتشارات
فیومی، احمد ابن محمد، 1382، المصباح المنیر، جلد دوم، چاپ سوم، قم، انتشارات مهر امیرالمومنین
طباطبایی یزدی، سید علی،1415ق، ریاض المساکین، چاپ سنگی، جلد اول، قم، انتشارات جامعه مدرسین حسینی مراغی، عبد الفتاح بن علی، 1378، جامع فقه اهل البیت علیهم السلام،جلد دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی
نجفی، سید حسن، 1415ق، جواهر الکلام، جلد بیست و سوم، چاپ هشتم، قم، انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم
محقق کرکی، علی بن حسین، 1379،جامع المقاصد، ج 6، قم، انتشارات آل البیت
محققكابلی، قربانعلی،1380، فقه جعفری، چاچ دوم، قم، انتشارات مهر امیرالمومنین
موسوی خمینی، روح الله،1383، کتاب البیع، جلد پنجم، چاپ ششم، قم، انتشارات موسسه النشر الاسلامی
مکارم شیرازی، ناصر، 1389، قواعد فقیهه، ج 2، چاپ دوم، قم، انتشارات حوزه علمیه
عاملی (شهید ثانی)، زینالدین بن علی بن احمد ،1392، شرح لمعه، جلد اول، چاپ نهم، قم، انتشارات پیام نوآور
نوری، میرزا حسین، 1408ق، مستدرک الوسایل، ج 2، چاپ هفتم، انتشارات مؤسسه آل البيت لاحياء التراث